76001-23-33-000-2012-00528-02 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Régimen de transición Ley 33 de 1985 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / IBL SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Setenta y cinco por ciento del promedio de los factores devengados durante los diez últimos años de servicio sobre los cuales haya realizado aportes / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reconocida con el promedio del setenta y cinco por ciento de los salarios devengados durante los últimos diez años de servicio / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN - Improcedente De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes. «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La pensión de jubilación del actor bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y gastos de representación. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1990 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00528-02(1861-17) Actor: JESÚS DAVID CASTAÑEDA ANDRADE Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-183- 2020. ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jesús David Castañeda Andrade en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[1]: 1. Declarar la nulidad de la Resolución 2814 del 22 de noviembre de 2004, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación en favor el demandante, y; los Oficios R-0200-2011 del 17 de febrero de 2011 y R-1189- 2011 del 7 de octubre de 2011, por el cual la Universidad del Valle negó la nivelación de la pensión. 2.

A título de restablecimiento del derecho, declarar que la Universidad del Valle es administrativamente responsable de los daños materiales causados al demandante, así como ordenar a la demandada reliquidar la pensión según el régimen especial de jubilación del ente de educación superior, sin el tope de los 20 smlmv. 3. Condenar a la Universidad del Valle «devolver las sumas dejadas de pagar», por la reducción injustificada de la mesada pensional. 4.

Actualizar los valores resultantes desde que cumplió con los requisitos para jubilarse; así como ajustar la pensión conforme al IPC certificado por el DANE, y pagar los intereses a que haya lugar. 5. Declarar a la demandada administrativamente responsable por los perjuicios inmateriales causados al demandante y, en consecuencia, condenar a la Universidad del Valle al pago de los perjuicios inmateriales consistentes en perjuicios morales y a la alteración a las condiciones de existencia. Fundamentos fácticos relevantes[2]: 1.

El señor Jesús David Castañeda Andrade nació el 24 de febrero de 1948 y adquirió el estatus de pensionado el 7 de septiembre de 1998, mediante la Resolución 1696 del 13 de noviembre de esa anualidad. 2. Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 30 de junio de 1995 cumplía con los requisitos para estar cobijado por este y que el régimen aplicable era el de la Universidad del Valle y no la Ley 33 de 1985. 3.

El ente universitario demandó el acto de reconocimiento pensional del demandante, entre otros, y fue suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 4. Mediante Resolución 1787 del 21 de junio de 2010 se reliquidó la pensión de jubilación del señor Castañeda Andrade en los términos de la Ley 33 de 1985. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[3].

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso de folios 194 a 201 y en cd obrante a folio 202, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La Universidad del Valle propuso como excepciones cosa juzgada, carencia del derecho sustancial reclamado, inexistencia de perjuicios, prescripción e innominada, de las cuales el Despacho sólo se pronunciará respecto de las de cosa juzgada y prescripción, por cuanto las demás no hacen parte de la relación taxativa de excepciones que contempla el numeral 6° del artículo 180 del CPACA, además de que tienen relación directa con el fondo del asunto, razones por las cuales se resolverá juntamente con la sentencia. Cosa juzgada […] El Despacho expone que toda vez que para verificar la existencia de identidad en cuento (sic) a las pretensiones formuladas en esta demanda respecto de las que se presentaron en el proceso con radicación 2001- 01087, se torna necesario que dicho expediente haga parte del presente como prueba, razón por la cual la configuración o no de la cosa juzgada deberá analizarse con la sentencia una vez se encuentre en el expediente la prueba necesaria para analizar su configuración. Prescripción Propuesta con el objeto de que, en caso de que la demanda prospere, se declaren prescritas las mesadas pensionales contadas a partir de tres (3) años de su exigibilidad, ante lo cual resulta imperante afirmar que, para emitir un pronunciamiento respecto de la prescripción de derechos, se deberá establecer como primera medida si le asisten o no al accionante, lo cual solo se definirá en la etapa de la sentencia. […]» (Negritas del texto original).

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial de folios 196 a 199 y en cd obrante a folio 202, se fijó el litigio con base en las pretensiones, los hechos sobre los cuales no existe controversia, fundamentos fácticos en los que se advierte diferencias entre las partes y el problema jurídico, así: «[…] Pretensiones • Se declare la nulidad de la Resolución No. 2.814 del 22 de noviembre del 2004, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación al señor JESUS DAVID CASTAÑEDA de conformidad con la ley 33 de 1985 y no con el régimen de la Universidad del Valle. • Se declare la nulidad de los oficios R-0200 del 17 de febrero y R-1189 del 7 de octubre de 2011, que negaron la nivelación e indexación de la primera mesada del accionante de conformidad con el régimen especial de la Universidad del Valle. • Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la Universidad del Valle reliquidar la pensión del demandante teniendo en cuenta el régimen especial de la universidad sin el límite o tope legal de 20 smlmv, devolviendo las sumas dejadas de pagar por la reducción injustificada de sus mesadas. • Que se actualicen los anteriores valores desde el momento en que el demandante cumplió con los requisitos para jubilarse, esto es, indexar la primera mesada desde ese momento y pagar lo dejado de percibir por dicho concepto. • Que se condene a la Universidad del Valle al pago de los perjuicios morales ocasionados por alteración de las condiciones de existencia de la demandante. • En caso de considerarse que al señor JESÚS DAVID CASTAÑEDA ANDRADE le son aplicables los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985, se tome como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluidos los factores salariales desde que dejó de laborar hasta que se pagó la primera mesada.

Fundamento de los hechos y pretensiones ✓ Afirma que el señor JESÚS DAVID CASTAÑEDA ANDRADE nació el 24 de febrero de 1948, adquiriendo el status de pensionado de la Universidad del Valle el 07 de septiembre de 1998 por medio de la Resolución No. 1696 del 13 de noviembre de 1998. ✓ Expone que el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cumplía con los requisitos establecidos en ella para ser beneficiario del régimen de transición, razón por la cual le era aplicable el régimen de la Universidad del Valle y no el de la Ley 33 de 1985. ✓ Cuando la Universidad demandó sus propios actos lo hizo bajo el supuesto de que su régimen era ilegal, grupo de empleados entre los que se encontraba el demandante y que se le falló en contra. ✓ Hoy los actos administrativos que no fueron demandados siguen produciendo efectos jurídicos y son perfectamente legales.

Esas personas no están jubiladas con el 100% del promedio del salario del último año, más una doceava parte de las últimas primas. ✓ De conformidad con la Resolución de Rectoría No. 2814 del 22 de noviembre del 2004 este Tribunal decretó la suspensión provisional de la mesada pensional del señor Castañeda Andrade, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado. ✓ La Universidad del Valle profirió la Resolución No. 1787 del 21 de junio del 2010, mediante la cual reliquidó la pensión de jubilación del demandante ajustándola a la ley 33 de 1985. ✓ Este nuevo acto, que se sustentó en la posición anterior del Consejo de Estado sobre el alcance e interpretación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 perdió fuerza ejecutoria, pues al superarse esta posición jurisprudencial desaparecieron las razones de hecho y de derecho que lo sustentaban, por lo cual se debe aplicar la figura del decaimiento del acto administrativo ✓ Pese a que la sentencia en la que el Consejo de Estado cambia su jurisprudencia es posterior a la Resolución que le rebajó la pensión al actor, la posición actual y unánime del Alto Tribunal es diametralmente opuesta a los actos administrativos demandados.

Hecho de la demanda en el cual las partes están de acuerdo: Reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación de la Universidad del Valle a favor del señor JESÚS DAVID CASTAÑEDA ANDRADE. Hecho de la demanda en el que hay disenso: Régimen aplicable con base en el cual debió liquidarse la pensión de jubilación reconocida al demandante y en la existencia o no de cosa juzgada en el presente asunto.

Problemas Jurídicos a resolver Existe cosa juzgada en el presente asunto? Es procedente reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación del señor JESÚS DAVID CASTAÑEDA ANDRADE aplicando las Resoluciones No. 260 de 1976, 119 de 1976 y el Acuerdo 004 de 1994 de la Universidad del Valle, esto es, teniendo en cuenta el 100% de la base salarial? En caso de que el anterior interrogante sea resuelto negativamente, habrá que establecerse si el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor JESÚS DAVID CASTAÑEDA ANDRADE estuvo ajustado a derecho, o si por el contrario dicho reconocimiento debió efectuarse de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta los factores salarias (sic) devengados en el último año de servicios prestados. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 24 de noviembre de 2016 en la cual accedió parcialmente a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo un análisis respecto de la excepción de cosa juzgada, para lo cual sostuvo que se encontró probada frente a la pretensión principal de la demanda, esto es, en cuanto a la aplicación del régimen especial de la Universidad del Valle al momento de efectuar la liquidación de la pensión de jubilación del libelista.

Sobre el particular afirmó que dicho requerimiento ya había sido objeto de otra controversia en esta misma jurisdicción, y que los nuevos argumentos jurisprudenciales traídos a consideración por parte del demandante, no constituían fundamento suficiente que ameritara un estudio de fondo sobre la pretensión. En segundo lugar, indicó que resulta procedente el análisis de fondo respecto a la pretensión subsidiaria consistente en la reliquidación de la pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985, por cuanto esta no fue objeto de estudio en la sentencia proferida el 28 de febrero de 2003 por el mismo tribunal.

Frente a la pretensión subsidiaria, recordó que existen posiciones contrapuestas en relación con el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, desarrolladas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, y por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, por lo que precisó que la línea jurisprudencial aplicable al caso del demandante sería la que se desarrolló en el marco de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, según la cual el IBL debe ser integrado por todos los factores salariales de carácter legal devengados por el solicitante en su último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985.

Por lo anterior, arguyó que el demandante tenía derecho a que su pensión de jubilación se liquidara íntegramente según el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, debía reconocerse en cuantía equivalente al 75% del promedio de todo lo que devengó en el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos de manera periódica y habitual como retribución directa de la labor prestada.

Por otra parte, el a quo consideró que, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, la entidad demandada debe descontar las sumas correspondientes a los factores salariales respecto a los cuales no se realizaron aportes, y actualizar los valores presentes conforme el cálculo actuarial. Respecto a la pretensión de indexación de la primera mesada, el Tribunal consideró que no había lugar a acceder a la misma por cuanto al demandante ya se le había indexado el promedio salarial de lo que devengó en su último año de servicio.

Finalmente, manifestó que en el proceso operó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de noviembre de 2009, esto es, en los tres años anteriores a la fecha de la presentación de la demanda. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto a la reliquidación pensional del libelista en aplicación del régimen especial de la entidad demandada; ii) declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado; iii) ordenó a la Universidad del Valle reliquidar la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en su último año de servicios, a partir del 21 de noviembre de 2009; iv) ordenó descontar las sumas correspondientes a los factores salariales respecto a los cuales no se realizaron aportes; v) denegó las demás pretensiones de la demanda y; vi) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: La Universidad del Valle consideró que el a quo erró en su apreciación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues indicó que, si bien el demandante es beneficiario de dicho régimen, éste aplica solo respecto a los factores de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, mientras que las demás condiciones aplicables, incluido el IBL, deben regirse por las disposiciones contenidas en la Ley 100 ejusdem.

Para fundamentar su posición, citó apartes jurisprudenciales de la sentencia SU-230 2015, por medio de la cual la Corte Constitucional excluyó el IBL como un aspecto del régimen de transición. Asimismo, sostuvo que el tribunal no debió ordenar incluir en la reliquidación pensional aquellos factores que no constituyen salario y sobre los cuales el libelista no cotizó al sistema general de pensiones, pues adujo que los factores sobre los cuales se puede liquidar la pensión son aquellos reglamentados por el Decreto 1158 de 1984.

Finalmente, concluyó que el acto administrativo demandado no adolece ninguna irregularidad, pues afirmó que se ajusta al ordenamiento legal y que se expidió dentro del marco de las normas que regulan el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, esto es, la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia impugnada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en el desarrollo de esta etapa procesal según consta a folio 330 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Jesús David Castañeda Andrade, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[8] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto, la Universidad del Valle reconoció inicialmente una pensión de jubilación en los términos de las normas internas del ente de educación superior, según lo dispuso en la Resolución 1696 de 1998, visible de folios 3 a 4 de la actuación y en la cual se señaló lo siguiente: «[…] Que de acuerdo con lo estipulado en el Artículo 2º., numeral 4º, de la Resolución No. 260 de 1976, […] la cuantía de la Pensión Mensual Vitalicia equivale al 100% del promedio salarial contado a partir del tiempo transcurrido entre el 31 de Diciembre de 1996 y la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, más 1/12 parte de la última prima pagada y 1/12 parte de la prima de vacaciones, cuantía que se detalla así: Último salario devengado: $3.080.137 Promedio salarial: $2.686.179 Más 1/12 parte de la última prima pagada Prima de Navidad $1.941.259 Prima de Servicios 3.224.494 5.165.750/12 430.479 Más 1/12 parte de la prima de vacaciones $2.407.404/12 200.617 TOTAL PENSIÓN $3.317.279 […]».

Posteriormente, una vez declarada la nulidad del acto de reconocimiento pensional anterior, la Universidad del Valle expidió la Resolución 2814 del 22 de noviembre de 2004, por medio de la cual se concedió la prestación ajustada a la ley, a folios 6 a 8, en la cual se indicó: «[…] Que de acuerdo con lo estipulado en los Artículos 36 de la Ley 100 de 1993, y lo de la Ley 33 de 1985, el Dr. JESUS DAVID CASTAÑEDA ANDRADE, tiene derecho a gozar de la pensión mensual vitalicia de jubilación, pues reúne a cabalidad los requisitos estipulados en las normas precitadas como son: 55 años de edad y 20 años de servicio: a) Edad: 56 años Nació el 25 de Febrero de 1.948 b) Tiempo de servicio: Estuvo vinculado a la Universidad del Valle por espacio de 29 años 3 meses y 7 días. c) Retiro del Servicio: Se retiró del servicio a partir del 7 de Septiembre de 1998 Renuncia aceptada mediante Resolución de Rectoría No. 1553 de Fecha Octubre de 1998. 16.

Que de acuerdo con lo estipulado en los Artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y lo de la Ley 33 de 1985, el artículo 1o del Decreto 1158 de 1994, la cuantía de la pensión mensual vitalicia de jubilación equivale al 75% del promedio salarial del último año de servicios, suma indexada de acuerdo con la fórmula R= Rh x Ind. Final / Ind. Inicial Promedio salarial último año de servicio (Septiembre 8 de 1.997 al 7 de Septiembre de 1998) $3.346.385 R=Rh x (Índice Final/Índice Inicial) 3.346.385 x 139.955618 =1,419894 98,567665 R= 3.346.385 x 1,419984 = 4.751.511 AÑO 2003 $4.751.511 * 75% = 3.563.633 AÑO 2004 $3.563.633 * 1,0649 = 3.794.913 […]».

Conforme a ello, se infiere que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con la inclusión de la asignación básica y los gastos de representación y una doceava de las vacaciones, es decir, con base en los factores sobre los cuales la Universidad del Valle cotizó a pensión, según se aprecia de la certificación obrante a folio 208 del expediente.

En este punto, vale la pena precisar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas a las que le faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, como en el caso del libelista, se efectuará teniendo en cuenta «[…] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo […]».

Sin embargo, según se evidencia en la Resolución 2814 del 22 de noviembre de 2014, es diáfano que si bien la entidad demandada al momento de efectuar la liquidación del demandante no aplicó el periodo previsto en el inciso 3 ejsudem, la Sala advierte que no puede pronunciarse o modificar la situación respecto a ello pues no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales.

Sobre el particular cabe precisar que la cosa juzgada en el sub examine únicamente se predicó respecto a la inaplicabilidad del régimen especial pensional de la Universidad del Valle, más no la forma de liquidar la prestación con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, por lo tanto, es dable a la Sala emitir pronunciamiento de fondo sobre el asunto controvertido.

Por otro lado, en lo que respecta al cómputo de los factores salariales, se reitera que los factores relacionados en el certificado de valores liquidados en nómina en el último año de servicios suscrito por el jefe de la División de Recursos Humanos de la Universidad del Valle, visible a folio 208, se incluyó un concepto que no estaba regulado por el Decreto 1158 de 1994, como es el caso de las vacaciones.

Para el efecto, la certificación aludida señaló: [pic] Ahora, esta Corporación advierte que lo pretendido por la parte demandante era que se tuvieran en cuenta dentro del cómputo pensional otros factores devengados no incluidos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, bonificación por bienestar universitario, bonificación por antigüedad, primas de navidad, de servicios y de vacaciones, y subsidio familiar, razón por la cual la reliquidación deprecada no resulta procedente.

No obstante, respecto de las vacaciones, concepto que fue incluido en la liquidación de la pensión según se infiere de la comparación entre las Resoluciones 1696 del 13 de noviembre de 1998 y 2814 del 22 de noviembre de 2004, la Sala estima que no puede pronunciarse o modificarse porque no se puede desmejorar el derecho reconocido al demandante cuando fue la propia entidad que reconoció la pensión quien incluyó factores sobre los cuales no debía cotizarse al sistema general en pensiones.

Asimismo, la subsección precisa que, aun cuando la entidad demandada apeló la sentencia del a quo por considerar que los únicos factores que se debían incluir son los del Decreto 1158 de 1994, entre los cuales no se reguló las vacaciones, correspondía a la Universidad del Valle acudir a los mecanismos legales previstos en el CPACA para lograr la modificación del reconocimiento pensional sin el cómputo del factor vacaciones.

Y, finalmente, si bien en la certificación citada se documentó que la parte demandante devengó en el último año de servicio la bonificación por antigüedad (enero de 1998) y que dicho factor no fue objeto de aportes a pensión, este, pese a estar regulado en el Decreto 1158 de 1994, su cómputo está condicionado a que sea factor de salario, tal y como lo indica expresamente el literal d) del artículo 1.° de la norma en cita cuando señaló «[…] d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario […]».

En ese sentido, la Sala infiere que en el preciso caso del señor Jesús David Castañeda Andrade la denominada bonificación por antigüedad no tenía la condición de factor salarial y, en consecuencia, al no demostrarse tal condición, la Subsección estima que la citada bonificación no debe ser incluida en el cómputo pensional. Al margen de esta aclaración y conforme a las situaciones particulares del caso descritas ut supra, es dable afirmar que debido a que la sentencia de primera instancia en lo referente a la forma de calcular el IBL pensional del demandante, ordenó su reliquidación con base en todo lo devengado por éste durante su último año de servicio, con inclusión de más factores de los que fueron realmente computados por la demandada, esto en confrontación con las reglas jurisprudenciales explicadas anteriormente, y en adición al hecho de que tal circunstancia constituye el fundamento y motivo de inconformidad expuesto por la demandada en su recurso de apelación, resulta claro que la providencia aludida deberá revocarse, y en su lugar denegar las súplicas de la demanda.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y gastos de representación. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación en cuanto a la improcedencia de tener en cuenta para el cómputo pensional factores distintos a los regulados en el Decreto 1158 de 1994.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[15], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 24 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Jesús David Castañeda Andrade en contra de la Universidad del Valle.

En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 40 a 41. [2] Folios 42 a 53. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(2012). EJRLB. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [6] Folios 245 a 267. [7] Folios 273 a 278. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 2 del cuaderno principal. [10] Según el certificado expedido por el jefe de la División de Recursos Humanos de la Universidad del Valle, visible a folio 207 ibidem. [11] Como se evidencia a folio 7 ibid. [12] Según certificación emitida por el jefe de la División de Recursos Humanos de la Universidad del Valle, sobre salarios devengados entre septiembre de 1997 y septiembre de 1998, obrante a folio 208 del cuaderno principal. [13] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [14] Según la certificación expedida por la División de Recursos Humanos de la Universidad del Valle, obrante a folios 207 a 208, si bien el demandante percibió el factor denominado “bonificación antigüedad”, en dicho documento se indicó expresamente que este no hace «parte de la base para calcular los aportes a pensión de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994.» [15] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.