CESANTÍAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Prescripción extintiva / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - El juez de primer grado está facultado para declararla oficiosamente, a pesar de lo decidido en la audiencia inicial, si así lo encuentra acreditado / CESANTÍAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías / SANCIÓN MORATORIA - Causada / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó En consideración a la naturaleza mixta de la prescripción extintiva, a la especialidad de su finalidad en los asuntos sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa y a las precisas atribuciones del juez contencioso; no solo es posible sino mandatorio para el operador jurídico declarar oficiosamente dicho medio exceptivo, en la sentencia de mérito, cuando quiera que encuentre probada su configuración. Las excepciones son el medio de defensa por excelencia con el que cuentan los sujetos procesales, cuando fungen como extremo pasivo de la litis, para atacar las pretensiones del demandante, enderezar el litigio y soslayar posibles nulidades o terminar el proceso cuando este no cuenta con todas las formalidades que exige la ley para su tramitación. De esa suerte, en atención al propósito que persiga, el medio exceptivo puede ser i) previo o dilatorio, cuando se dirija a sanear el proceso y mejorar el trámite de la litis o terminarla, cuando ello no es posible; ii) de mérito, cuando se dirige a cuestionar el fondo de la cuestión litigiosa; iii) o mixto, cuando está encaminado a atacar la relación jurídico sustancial pero el legislador permite que sea resuelto de manera anticipada en la audiencia inicial, en virtud del principio de economía procesal.

No puede desconocerse que en el curso de la audiencia inicial el a quo se pronunció oficiosamente sobre la excepción de prescripción, la encontró no probada y su decisión no fue impugnada por las partes, de modo que, en principio, se trataba de una providencia en firme y no sujeta a discusión procesal. No obstante, en orden a lo discurrido, la Sala considera que: i) el carácter mixto de dicho medio exceptivo posibilita su pronunciamiento en la sentencia de fondo; ii) las particularidades propias del caso concreto exigían un análisis de los elementos probatorios que obran en el plenario a efectos de determinar o no la ocurrencia de la prescripción extintiva del derecho reclamado; iii) ese análisis está restringido a la decisión de mérito; iv) el reconocimiento oficioso de la prescripción extintiva en lo contencioso administrativo es una norma de orden público y su cumplimiento es insoslayable por el juez de la causa; v) la jerarquía que ostenta la finalidad de la figura en comento, cual es el amparo del interés general y la protección del patrimonio público, otorgan un carácter inquisitivo a la excepción de prescripción cuando quiera que se ventile en juicios sometidos a la Ley 1437 de 2011; vi) ese carácter inquisitivo, aunado a las previsiones contenidas en los artículos 180-6 y 187 del CPACA, imponen al juez el deber de declarar probada la excepción de prescripción, aún cuando la misma no haya sido propuesta, aún a pesar del silencio del inferior y, por consiguiente, aun cuando haya sido incorrectamente decidida en el curso de la audiencia inicial.

El alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. El plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías causado en 2008 vencía el 14 de febrero de 2009, en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente -15 de febrero de 2009-, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Claro como se encuentra que la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas del pago tardío de las cesantías anualizadas fue presentada el 15 de junio de 2016, y que en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2012, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2008, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1993 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 44001-23-33-000-2016-01377-01(3752-19) Actor: LENSY KARINA SOLANO BRITO Demandado: MUNICIPIO DE DIBULLA - LA GUAJIRA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS ANUALIZADAS. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-572-2020. ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 19 de diciembre de 2016 | |Tribunal Administrativo de La Guajira | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 29 de| |marzo de 2019 | |Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones. | Pretensiones[1] 1.

Declarar la nulidad del Oficio del 7 de julio de 2016, que negó el pago de la sanción moratoria derivada del retardo en la consignación del auxilio de cesantías anualizadas. 2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, por la omisión en la consignación de las cesantías correspondientes a las anualidades 2007 y 2008, con base en el salario devengado durante cada una de las mismas. 3.

Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1. La demandante laboró al servicio del ente territorial demandado entre los años 2007 y 2015. 2. La entidad demandada no consignó oportunamente, dentro del plazo fijado por la Ley 344 de 1996, el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2007 y 2008. 3.

El 15 de junio de 2016 la demandante presentó reclamación administrativa para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 4. Mediante Oficio del 7 de julio de 2016, la entidad territorial demandada resolvió de manera negativa la petición elevada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el curso de la audiencia inicial se resolvió lo siguiente en punto a las excepciones previas propuestas por la parte demandada: «[…] Prescripción: Corresponde a la Magistrada ponente resolver la excepción planteada por el apoderado del Municipio de Dibulla, no obstante, se analiza de forma oficiosa teniendo en consideración que la contestación de la demanda se hizo de forma extemporánea, según consta en el informe secretarial que obra a folio 74.

Consideración: El Tribunal encuentra que la prescripción no tiene vocación de prosperidad, porque el caso <sic> de la señora Lensy Karina Solano Brito el pago del auxilio fue realizado en marzo del año 2015, como consta en la respuesta al derecho de petición que fue presentado por la parte actora el 16 de junio del año 2016, visto de folios 15 a 17.

El tribunal considera que no es pertinente aplicar la prescripción planteada por porque <sic> no se puede premiar la mora del municipio de Dibulla. El tribunal entiende que en el caso de la señora Solano Brito no hubo solicitud de cesantías parciales si no <sic> definitivas, las cuales se exigieron con posterioridad a la terminación del vínculo laboral, por ende, la prescripción se cuenta a partir de la presentación de la solicitud, en el presente caso posterior a julio de 2016, esto es, que entre 2015 y 2016 no se superó el término trienal de prescripción. Lo anterior con base en la autonomía territorial que el orden constitucional le confiere a los municipios en los art 1, 286 y 287 y lo dispuesto por Decreto 019/2012 articulo <sic> 193 parágrafo.

Pues, las fechas dadas para los traslados presupuestales al Fondo Nacional del Ahorro y las del artículo 99 de la ley 50 de 1993, no se aplica a las entidades empleadoras cuando son municipios, según tal disposición legal. Decisión: El Despacho no encuentra probada la prescripción, ni ninguna otra excepción previa o mixta que se deba resolver en esta etapa procesal. […]» (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[5]: «[…] Se centra en determinar si la señora Lensy Karina Solano Brito, tiene derecho o no a que el Municipio de Dibulla le pague sanción moratoria por no consignar oportunamente el auxilio de cesantías causadas durante los años: 2007, 2008, teniendo en consideración que dicho auxilio se pagó a la decha de terminación del vínculo laboral, que no hubo solicitud de cesantía <sic> parciales antes de marzo del año 2015 y lo dispuesto por el decreto 019 mencionado. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[6] A través de sentencia proferida el 29 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 trazó los lineamientos interpretativos en materia del fenómeno prescriptivo respecto de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas, en el sentido de que el trabajador cuenta con 3 años, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, para reclamar el pago de la sanción en comento.

Así, concluyó, bajo el entendido de que la reclamación administrativa de la demandante se produjo el 19 de diciembre de 2016 y que el plazo de 3 años para solicitar el pago de la última acreencia venció el 15 de febrero de 2011, los valores reclamados en la demanda se encuentran prescritos En ese sentido, concluyó que no estaban llamados a prosperar los argumentos del libelo, y en consecuencia resolvió: i) declarar probada la excepción de prescripción; y ii) abstenerse de condenar en costas a la demandante.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[7], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, como se resume a continuación: Reiteró los planteamientos efectuados en el escrito introductorio y señaló que la sentencia de unificación invocada por el a quo indica que para que opere el fenómeno prescriptivo es necesaria la prueba de que el empleador informó a su empleado, cada 31 de diciembre, sobre el estado de liquidación y pago del auxilio de cesantías causado en la anualidad correspondiente.

Así, indicó, en el caso concreto no obra prueba que indique que la entidad demandada informara a la demandante sobre el estado de cuentas de sus cesantías, lo que a su juicio supone que el término prescriptivo no podía empezar a contabilizarse. Añadió que la demandante nunca fue afiliada a fondo de cesantías alguno en el momento de su vinculación laboral, y que el fondo al que fue afiliada posteriormente nunca recibió la consignación del auxilio de cesantías que se le adeudaba, de manera que la demandante no tenía manera de conocer que la entidad demandada había incurrido en la mora alegada en el libelo.

Finalmente, sostuvo que, en el curso de la audiencia inicial, en la etapa de decisión de excepciones previas, el a quo declaró la ausencia de prescripción del derecho, decisión que no fue impugnada y quedó en firme, luego no se entiende que la sentencia de primera instancia niegue las pretensiones por encontrar probado dicho medio exceptivo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandante y demandada, así como el Ministerio Público, no se pronunciaron en esta etapa procesal, según consta a folio 137 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Es jurídicamente válido declarar la excepción de prescripción extintiva en la sentencia de primera instancia, aun cuando en el curso de la audiencia inicial el a quo la había encontrado no probada? 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 2007 y 2008? Primer problema jurídico ¿Es jurídicamente válido declarar la excepción de prescripción extintiva en la sentencia de primera instancia, aun cuando en el curso de la audiencia inicial el a quo la había encontrado no probada? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en consideración a la naturaleza mixta de la prescripción extintiva, a la especialidad de su finalidad en los asuntos sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa y a las precisas atribuciones del juez contencioso; no solo es posible sino mandatorio para el operador jurídico declarar oficiosamente dicho medio exceptivo, en la sentencia de mérito, cuando quiera que encuentre probada su configuración. Las excepciones son el medio de defensa por excelencia con el que cuentan los sujetos procesales, cuando fungen como extremo pasivo de la litis, para atacar las pretensiones del demandante, enderezar el litigio y soslayar posibles nulidades o terminar el proceso cuando este no cuenta con todas las formalidades que exige la ley para su tramitación. De esa suerte, en atención al propósito que persiga, el medio exceptivo puede ser i) previo o dilatorio, cuando se dirija a sanear el proceso y mejorar el trámite de la litis o terminarla, cuando ello no es posible; ii) de mérito, cuando se dirige a cuestionar el fondo de la cuestión litigiosa; iii) o mixto, cuando está encaminado a atacar la relación jurídico sustancial pero el legislador permite que sea resuelto de manera anticipada en la audiencia inicial, en virtud del principio de economía procesal[8].

A diferencia de lo que ocurre con las excepciones previas, que no están expresamente enlistadas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 180, numeral 6, permite entender que constituyen excepciones mixtas las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva y, por lo tanto, deben ser resueltas en el curso de la audiencia inicial.

No obstante, como bien lo ha señalado esta Corporación[9], «[…] hay ocasiones en la que la excepción se encuentra atada al fondo del asunto o que hay varias dudas frente a su configuración, que en aplicación de los principios pro actione y pro damnato su estudio es aplazado hasta la sentencia a fin de también garantizar y hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia […]».

Así, en lo que respecta a los juicios sometidos a las reglas de la Ley 1437 de 2011, la prescripción extintiva detenta un carácter mixto, de manera que, si las vicisitudes propias del proceso requieren el análisis de los elementos probatorios a efectos de determinar la prosperidad del medio exceptivo mixto, este debe ser resuelto en la sentencia de mérito.

Ahora bien, en punto a la solución del problema jurídico que nos ocupa, resulta oportuno destacar la particular naturaleza y finalidad de la excepción de prescripción extintiva cuando se ventila en asuntos propios de la jurisdicción contencioso administrativa, y las diferencias que la misma adquiere con los casos sometidos a la jurisdicción ordinaria.

Es así como el artículo 282 del Código General del Proceso prevé que en los procesos regidos por dicha codificación, el juez no podrá, de oficio, reconocer la ocurrencia de la prescripción y que, por lo tanto, dicho fenómeno deberá ser alegado en la contestación de la demanda, a título de excepción, y agrega que la no formulación oportuna de la excepción de prescripción hará entender que se ha renunciado a la misma; por su parte, y de manera congruente con la regulación procesal, el artículo 2513 del Código Civil dispone que el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla y que el juez no puede declararla de oficio.

La jurisprudencia constitucional ha entendido[10] que aquello representa una expresión de la finalidad de dicho instituto procesal cuando se enmarca en la dinámica propia de las relaciones entre particulares, que no es otra que amparar la autonomía de la voluntad privada y posibilitar la libre disposición de los sujetos para permitirles hacer valer o renunciar a la prescripción. Por contraste, «[…] la norma del CPACA tiene una finalidad diferente, de interés general, que consiste en el amparo del patrimonio público, cuya protección también goza de respaldo constitucional, al tratarse de un interés colectivo y su protección, un principio constitucional.

Igualmente, ya que la renuncia a la prescripción es un acto dispositivo, el ordenamiento jurídico exige que quien pretende renunciar disponga de capacidad para ello, algo de lo que gozan en principio quienes acuden a la Jurisdicción Ordinaria, mientras en la materia no es predicable la autonomía de la voluntad de las entidades públicas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que ante ésta, existen una serie de limitaciones a la disposición de los recursos públicos, tales como las autorizaciones previas para allanarse a las pretensiones de la demanda.

De esta manera es posible sostener que el reconocimiento oficioso de la prescripción, por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es una norma de derecho público, característica propia del Contencioso Administrativo, que persigue finalidades de interés general y hace parte de otra serie de normas propias del Derecho Administrativo, que lo hacen especial, frente al derecho privado […]»[11] (Subraya la Sala) La Corte Constitucional, en la misma providencia en cita, precisó que la norma del CPACA es heredera de una tradición normativa que se remonta a las primeras codificaciones contencioso administrativas[12], y constituye, por lo tanto, una típica norma de derecho administrativo que, en materia de prescripción extintiva, «[…] busca amparar el interés general que subyace en la protección del patrimonio público que resulta salvaguardado, en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en razón de la oficiosidad del reconocimiento de este fenómeno. […]».

Y ese reconocimiento oficioso de la prescripción, materializado en el artículo 180 del CPACA, impone en el juez la obligación de reconocer la ocurrencia de la prescripción extintiva, incluso si ésta no fue alegada en la contestación de la demanda. No se pierda de vista, como refuerzo de esa oficiosidad, que el artículo 187 del CPACA exige para el juez de la causa decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que encuentre probada y, particularmente en el trámite de la segunda instancia, el superior puede y debe decidir todas las excepciones de fondo, propuestas o no, aún a pesar del silencio del inferior.

De ese modo, en lo que respecta a la tutela judicial de la prescripción extintiva en los asuntos de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el ordenamiento jurídico consagra un trato jurídicamente diferente y una regla auténticamente inquisitiva[13]. En el asunto que nos ocupa, no puede desconocerse que en el curso de la audiencia inicial el a quo se pronunció oficiosamente sobre la excepción de prescripción, la encontró no probada y su decisión no fue impugnada por las partes, de modo que, en principio, se trataba de una providencia en firme y no sujeta a discusión procesal.

No obstante, en orden a lo discurrido, la Sala considera que: i) el carácter mixto de dicho medio exceptivo posibilita su pronunciamiento en la sentencia de fondo; ii) las particularidades propias del caso concreto exigían un análisis de los elementos probatorios que obran en el plenario a efectos de determinar o no la ocurrencia de la prescripción extintiva del derecho reclamado; iii) ese análisis está restringido a la decisión de mérito; iv) el reconocimiento oficioso de la prescripción extintiva en lo contencioso administrativo es una norma de orden público y su cumplimiento es insoslayable por el juez de la causa; v) la jerarquía que ostenta la finalidad de la figura en comento, cual es el amparo del interés general y la protección del patrimonio público, otorgan un carácter inquisitivo a la excepción de prescripción cuando quiera que se ventile en juicios sometidos a la Ley 1437 de 2011; vi) ese carácter inquisitivo, aunado a las previsiones contenidas en los artículos 180-6 y 187 del CPACA, imponen al juez el deber de declarar probada la excepción de prescripción, aún cuando la misma no haya sido propuesta, aún a pesar del silencio del inferior y, por consiguiente, aun cuando haya sido incorrectamente decidida en el curso de la audiencia inicial.

Bajo dicho entendimiento, se estima que Segundo problema jurídico ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 2007 y 2008? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.

Del régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

PARÁGRAFO. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.

En efecto, la citada Ley definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Sala) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas y negrillas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 2016[14], aclarada en providencia -también de unificación- del 6 de agosto de 2020[15].

Si bien en la primera de tales providencias se había mencionado que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, aunque fuese de manera parcial, la sentencia aclaratoria se encargó de definir que el carácter del fenómeno prescriptivo trienal es extintivo y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la sanción moratoria corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […].» Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: «De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial[16].

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.» (Subraya la Subsección) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.

El caso concreto En el asunto bajo estudio, tal como se reseñó en los antecedentes de esta providencia, la demandante perseguía el pago de la indemnización moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2007 y 2008. La sentencia objeto de la alzada negó las pretensiones del libelo bajo el argumento de que respecto de dichos conceptos operó el fenómeno de la prescripción trienal.

A folio 27 del expediente obra certificación expedida por el municipio de Dibulla, que acredita la vinculación laboral de la demandante con dicha entidad entre los años 2007 y 2015, en calidad de Profesional universitario Código 219, Grado 01, de manera que en su condición de servidora pública se encontraba cobijada por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y por ende, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular.

El 15 de junio de 2016 la demandante radicó ante la el municipio de Dibulla solicitud de pago de la indemnización moratoria por el no giro oportuno de las cesantías causadas entre los años 2007 y 2008, según consta en folios 12 a 14 del plenario y tal como se afirma en los hechos de la demanda. Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue el pago de la sanción moratoria correspondiente a las anualidades 2007 y 2008 (folios 2 y 3, C1), de manera que, para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2008, como bien lo señaló el a quo en la sentencia objeto de la alzada.

En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías causado en 2008 vencía el 14 de febrero de 2009, en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente -15 de febrero de 2009-, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Claro como se encuentra que la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas del pago tardío de las cesantías anualizadas fue presentada el 15 de junio de 2016, y que en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2012, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2008, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, pues no han prosperado los argumentos de la alzada. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[17], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[18], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 29 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Lensy Karina Solano Brito contra el municipio de Dibulla (La Guajira).

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 2 y 3, C1. [2] Folios 3 a 6, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [5] Folio 82, C1. [6] Folios 102 a 109, C1. [7] Folios 113 a 116, C1. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 30 de agosto de 2018, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, exp. 41001-23-33-000-2015-00926-01(58225). [9] Ibidem. [10] Corte Constitucional, sentencia C-091 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [11] Ibidem. [12] El reconocimiento oficioso de la prescripción en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue introducido al ordenamiento jurídico por el artículo 111 de la Ley 167 de 1941, segundo código de lo Contencioso Administrativo que derogó la Ley 130 de 1913 y dispuso que “Las excepciones se deciden en la sentencia definitiva. ǁ Pueden ser declaradas sin instancia de parte, cuando se encuentren justificados los hechos u omisiones que las constituyen”.

A pesar de no hacer mención expresa a la excepción de prescripción, la norma es general y desde la exposición de motivos de la ley, se refirió concretamente la prescripción como una de las excepciones que podrían ser reconocidas de oficio por parte del juez. Esta diferencia respecto de la regulación del procedimiento civil fue confirmada por el artículo 164 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo que dispuso, en su inciso segundo que “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”. [13] Corte Constitucional, sentencia C-091 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-33-000-2013- 00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes. [16] El aparte resaltado en negrillas corresponde justamente al concepto que fue objeto de aclaración en la providencia de unificación del 6 de agosto de 2020, cuando se precisó que el carácter del fenómeno prescriptivo trienal, para el caso de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es extintivo y no parcial. [17] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [18] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »