25000-23-42-000-2017-02890-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Reglas y subreglas / REGLAS Y SUBREGLAS SENTENCIA DE UNIFICACION - La pensión de jubilación se debe liquidar el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento / RELIQUIDACION PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio De conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes.

La pensión de jubilación del señor Tovar Quiroga bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes, según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, y, para este caso, también el previsto en el artículo 1.° del Decreto 2460 de 2006.

No obstante, aun cuando la demandada debía incorporar el factor de prima de productividad, se demostró que el valor arrojado con la inclusión de este en el cálculo realizado en esta instancia es menor al reconocido en la Resolución GNR 40565 del 4 de febrero de 2017, por la cual se reliquidó la pensión del señor Tovar Quiroga, por lo que resulta más beneficiosa la otorgada por Colpensiones que la arrojada por esta Corporación. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02890-01(5651-18) Actor: HÉCTOR TOVAR QUIROGA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O- 506-2020. ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA[1] El señor Héctor Tovar Quiroga en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad de la Resolución GNR 364313 del 1.° de diciembre de 2016 proferida por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES[3] Colpensiones, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor del señor Héctor Tovar Quiroga en cuantía de $6.394.136 a partir del 5 de noviembre de 2016, y se ordenó el pago de un retroactivo, para lo cual se calculó el ingreso base de liquidación con lo devengado en los últimos 10 años de servicio, sin incluir la totalidad de factores salariales devengados. 2.

Declarar nula la Resolución GNR 40565 del 4 de febrero de 2017 dictada por Colpensiones mediante la cual se modificó la resolución anterior y se reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $6.411.016 a partir del 5 noviembre 2016, reajustada en la suma de $6.779.649 para el año 2017, se ordenó el pago de un retroactivo y en el que se calculó el IBL respecto a lo devengado en los últimos 10 años de servicio sin incluir la totalidad de factores salariales devengados, así como declarar la nulidad de la Resolución DIR 797 del 9 marzo de 2017, por la cual se confirmó la resolución anterior y por tanto se resolvió el recurso de reposición presentado contra la resolución GNR 364313 del 1.° de diciembre de 2016. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la pensión de vejez a partir del 5 de noviembre de 2016 en cuantía mensual equivalente el 75% de salario mensual promedio del último año de servicios liquidado con todo los factores salariales que devengó, como los son, sueldo básico, prima técnica, bonificación por servicios, prima de productividad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, diferencia de sueldo básico, diferencia de prima técnica, diferencia de bonificación por servicios, diferencia prima de navidad, indemnización sueldo de vacaciones e indemnización prima vacaciones en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a su vez, con lo dispuesto por la sentencia del 4 agosto 2010 promulgada por esta Corporación, así como la sentencia T- 615 del 9 noviembre 2016 emitida por la Corte Constitucional. 4.

Ordenar a la demandada que sobre el nuevo valor de la pensión vitalicia de jubilación, se apliquen los reajustes anuales de ley a partir del 1.° de enero de 2017. 5. Condenar a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante las diferencias de las mesadas pensionales y las adicionales entre lo pagado por nómina y lo debido, según esta demanda por la reliquidación de la pensión de vejez y los reajustes anuales hasta la fecha en que se incluye en nómina con el valor pensional que legalmente corresponda. 6.

Requirió el pago de la indexación y por ende, la actualización del valor que resulte por concepto de mesadas pensionales retroactivas como consecuencia de la condena, para lo cual deberá tenerse para tal fin el IPC certificado por el Dane. 7. Reclamó el cumplimiento de la sentencia en concordancia con lo descrito por el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, así como al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la misma, con base en el último artículo referido y la sentencia C-188 del 21 de marzo de 1999 emitida por la Corte Constitucional.

Supuestos fácticos relevantes 1. El señor Héctor Tovar Quiroga nació el 5 de enero de 1953 y prestó sus servicios desde el 16 de mayo de 1975 hasta el 4 de noviembre de 2016, fecha en la cual se retiró del servicio oficial. 2. A través de la Resolución 035637 del 3 de octubre de 2011, el ISS, hoy Colpensiones, reconoció la pensión de vejez en favor del demandante. 3.

Por medio de la Resolución 364313 del 1.° de diciembre de 2016, Colpensiones concedió la pensión de jubilación al señor Tovar Quiroga una vez demostró el retiro efectivo del servicio y la cual a su vez fue reliquidada por la demandada. 4. Mediante Resolución GNR 40565 del 4 de febrero de 2017, dictada por la demandada, se reliquidó la pensión de jubilación reconocida al demandante, habida cuenta del recurso de reposición interpuesto por el señor Tovar Quiroga en contra del acto administrativo anterior. 5.

Posteriormente el demandante interpuso recurso de apelación contra la Resolución GNR 364313 del 1.° de diciembre de 2016, para lo cual, Colpensiones dictó la Resolución DIR 797 del 9 de marzo de 2017, por la cual se confirmó la Resolución GNR 40565 del 4 de febrero de 2017. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al emitir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y claro para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 11 de abril de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Se advierte que a folios 76 a 83 obra contestación de la demanda presentada en tiempo, en donde Colpensiones propuso como excepciones las siguientes: i) cobro de lo no debido, ii) buena fe, iii) inexistencia del derecho reclamado y iv) prescripción. Al respecto debe señalarse que salvo la prescripción, las demás constituyen argumentos de fondo que serán resueltos en la sentencia. Asimismo, se aclara que la excepción de prescripción propuesta sólo se resolverá una vez se establezca si le asiste derecho a que se reconozca y ordene el pago de la reliquidación pensional que reclama.

Finalmente, el despacho no advierte que en el caso bajo examen existen excepciones previas que se deben reconocer de oficio. […]» (folio 106 vto.) Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El problema jurídico se contrae a determinar si el señor Héctor Tovar Quiroga, quién prestó sus servicios al Estado en calidad de empleado público, siendo su último cargo el de subdirector nacional financiero de la Fiscalía General de la Nación, tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión de jubilación teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en la ley 33 de 1985, esto es, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, correspondiente al 6 de noviembre de 2015 al 5 de noviembre de 2016 […]».

(folio 107.) La anterior decisión se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo con este pronunciamiento. SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 12 de julio de 2018, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Expuso que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, aun cuando se encuentra amparado bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que le permitió que la pensión fuera conferida conforme a la norma anterior, que para el presente caso, es la Ley 33 y 62 de 1985, en cuanto a los elementos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. En cuanto al ingreso base de liquidación, el derecho pensional se rige por lo dispuesto en el artículo 36 del régimen general de pensiones, norma que fue desarrollada e implementada para los empleados públicos, tanto del orden nacional como territorial y respecto a los factores a tener en cuenta deben considerarse los plasmados en el Decreto 1158 de 1994.

Hizo énfasis en lo promulgado por la Corte Constitucional a la luz de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, en las que se predicó que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a la transición y por consiguiente, deberá aplicarse lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, situación que fue ratificada mediante sentencia SU-395 de 2017.

Bajo estos argumentos y según el último precedente citado, el tribunal decidió acogerse a la posición asumida por la Corte Constitucional, habida cuenta que en este se abordó específicamente la solicitud de reliquidación pensional de empleados públicos sujetos tanto al régimen de transición general como de los especiales, lo que deriva que exista una identidad fáctica con el asunto en discusión, por lo cual, optó por determinar que el IBL no hace parte del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.

De igual manera, señaló que el demandante no es beneficiario del régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, pues según la jurisprudencia existente, debía estar vinculado a la Rama Judicial para el 1.° de abril de 1994, pero el señor Tovar Quiroga laboró en la Fiscalía General de la Nación, a partir del 1.° de octubre de 2002, por lo que finalmente expuso que el presente asunto está sometido a lo enunciado en el artículo 36 del régimen general de pensiones, en consonancia con el artículo 21 de este mismo, así como lo estatuido en el Decreto 1158 de 1994, lo que derivó en que afirmara que los actos administrativos demandados se ajustaron al ordenamiento jurídico y a la interpretación efectuada por la Corte Constitucional y por consiguiente negó las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante: Presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, en el que aseveró que el presente asunto debe regirse por lo dictado por el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de febrero de 2016, en la que se ordenó la reliquidación pensional del demandante, teniendo en cuenta el 75% de lo percibido durante el último año de servicio, así como la inclusión de la totalidad de factores devengados y de la cual se trató la inaplicación y alcance de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 emitidas por la Corte Constitucional y de la cual se extrae que estos precedentes van dirigidos únicamente a los beneficiarios de la Ley 4ª de 1992, por lo que no es dable que este análisis sea un criterio orientador para los demás regímenes especiales o exceptuados, aunado a que deben respetarse los principios de progresividad y no regresividad de los derechos en cuanto al monto pensional a tener en cuenta para las solicitudes de reconocimiento pensional.

Asimismo, hizo énfasis en la sentencia T-615 de 2016, dictada por la Corte Constitucional, en la que se adujo que el precedente promulgado por esa misma corporación debe ser anterior al caso materia de estudio. En ese orden de ideas y respecto a la sentencia SU-395 de 2017, tenida en cuenta por el tribunal en primera instancia para dictar el fallo, enunció que tenerla en cuenta, sería desconocer el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 constitucional, pues iría en contravía de los intereses y derechos del trabajador, tal y como lo expresó en su salvamento de voto, el magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon.

Es por lo anterior, que consideró como necesaria la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio, pues el estatus pensional del señor Tovar Quiroga, fue adquirido con anterioridad a la sentencia C-258 de 2013 emitida por la Corte Constitucional, por lo que esta no puede ser tenida en cuenta para solventar el asunto, lo que deriva en que el fallo deba ser orientado bajo las premisas y precedentes emanados del Consejo de Estado, cuando avizora que las pensiones deben ser conferidas con el 75% del salario promedio liquidado con todos los factores devengados durante el último año de servicio, pues el IBL hace parte del régimen de transición, en aplicación de la Ley 33 de 1985.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones[7]: Afirmó que conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993, el régimen de transición fue creado para beneficiar a quienes cumplieran con los requisitos exigidos en un régimen anterior a la vigencia de esta, sin embargo, en el régimen general de pensiones no se reguló el régimen de transición para indicar el monto de la liquidación, así como tampoco remite a otra norma, pero sí se adujo que la liquidación debería hacerse conforme a los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la que esta determinación está sometida a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para refrendar este razonamiento, hizo hincapié en lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias SU- 230 de 2015, C-258 de 2013 y SU-395 de 2017, al igual que lo contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 emanada del Consejo de Estado, en las que se adoptó el criterio fijado por el órgano constitucional, prerrogativas antes las cuales, requirió confirmar la sentencia de primera instancia. Parte demandante[8]: Realizó un recuento de las etapas agotadas en el proceso y a su vez ratificó las razones expuestas en el recurso de apelación interpuesto.

De igual manera hizo énfasis en el tránsito legislativo en materia pensional que trajo consigo la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por la Corporación, en la que se generó un cambio en cuanto a la jurisprudencia existente sobre este tema, y en al cual se acogió la postura asumida por la Corte Constitucional. De dicho precedente, resaltó que los salarios que deben incluirse en el IBL deberán ser aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema general de pensiones, por lo que consideró necesario revocar la providencia de primera instancia y por ende, que se incluyan los factores salariales de prima técnica, prima de productividad y sueldo de vacaciones.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, tal y como se plasmó en la constancia secretarial que reposa a folio 186 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Héctor Tovar Quiroga al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación - criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[9] en la que estatuyó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto puntualizó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | | | |«ARTÍCULO

Ahora bien, el ISS, hoy Colpensiones por medio de la Resolución 035637 del 3 de octubre de 2011, reconoció la pensión en favor del demandante con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, visible de folios 35 a 40, donde sostuvo: «[…] Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente, el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del sistema general de pensiones le era aplicable.

Que en virtud a lo anteriormente manifestado, se estudiará y reconocerá la prestación solicitada por el asegurado Héctor Tovar Quiroga, conforme a la normatividad contemplada en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, que exige que para acceder a la pensión de jubilación acreditar 55 años o más de edad en el caso de hombres y mujeres y 20 o más años de servicio exclusivos al Estado y un 75% como monto de la pensión. Que el asegurado reúne los requisitos exigidos en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, por cuanto acredita 27 años, 1 mes y 13 días de servicio público y cuenta con más de 55 años de edad, por tanto, es procedente su reconocimiento. […] Que a su vez para calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaré 10 o más años para adquirir el derecho se tomará lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993. […]» Posterior a este acto administrativo de reconocimiento y una vez se acreditó el retiro efectivo del servicio, se dictó la Resolución GNR 364313 del 1.° de diciembre de 2016 (que obra a folios 4 a 7), mediante la cual se reliquidó y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor del demandante y que una vez notificada, fue susceptible de recurso de reposición, que fue resuelto mediante la Resolución GNR 40565 del 4 de febrero de 2017 (que reposa a folios 9 a15) actuación en la que nuevamente se reliquidó la mesada pensional, pues se determinó que el señor Tovar Quiroga, si bien no se le podía reconocer la pensión en los términos del Decreto 546 de 1971, si tenía derecho a la pensión de vejez, bajo los parámetros legales del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia SU-230 de 2015 y por consiguiente fue liquidada teniendo en cuenta los últimos 10 años de cotización en un monto del 75% y en consideración a los factores devengados en este lapso de tiempo (10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional) En consonancia con lo anotado en el anterior acto administrativo, Colpensiones manifestó «[…] que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se tomaron en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 […]», decisión que fue confirmada mediante la Resolución DIR 797 del 9 de marzo de 2017, así: «[…] Conforme al análisis jurídico, el interesado tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez.

Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 8.548.021 x 75.00 =$6.411.016. […] Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que la peticionaria cumple con los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “aceptada sistema”: Nombre |Fecha status |Fecha efectividad |Valor IBL 1 |Valor IBL 2 |Mejor IBL |% IBL |Valor pensión mensual (2017) |Aceptada | |20 años de servicio al Estado y 55 años de edad (transición frente a la Ley 33.

Legal Decreto 2527 |5 de enero de 2008 |5 de noviembre de 2016 |8.548.021 |3.994.939 |1 |75.00 |6.779.649 |Si | | […]» Bajo lo dispuesto en precedencia, se advierte que la pensión fue reconocida y reliquidada por la demandada conforme a lo previsto por la Ley 33 de 1985 y que para el ingreso base de liquidación tuvo en consideración lo planteado en la Ley 100 de 1993 y que respecto a los factores salariales a tener en cuenta, la entidad señaló que debía atenderse a lo previsto en el Decreto 1158 de 1994, situación corroborada mediante Certificación emitida por la Fiscalía General de la Nación el 3 de noviembre de 2016 y que reposa a folio 179 del expediente donde constan los factores devengados y tenidos en cuenta (como lo fueron la asignación básica y la bonificación por servicios), para el reconocimiento y posterior reliquidación pensional, respecto a los factores percibidos durante los 10 años anteriores a que el demandante adquiriera el estatus pensional.

Conforme a lo expuesto y a pesar de que en los actos administrativos demandados no se avizora con certeza la liquidación efectuada por Colpensiones, así como tampoco los factores computados, la Sala advierte que aquella autoridad para reconocer la prestación del demandante, en efecto tuvo en cuenta el periodo regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado por este último durante los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, ello con la inclusión exclusivamente de los factores sobre los cuales el libelista realizó aportes al SGSSP conforme el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica y bonificación por servicios prestados), lo cual se ajusta plenamente a los presupuestos de la sentencia de unificación aplicada al caso concreto.

Lo anterior se afirma en la medida en que si bien al validar el monto adoptado por Colpensiones como IBL en la Resolución GNR 40565 del 4 de febrero de 2017 ($6.411.016), éste no coincide con exactitud frente al guarismo obtenido por la Sala en el ejercicio que se relaciona a continuación ($5.438.746), lo que arroja una diferencia de $972.270, que permite asentir que Colpensiones tuvo en cuenta otros factores diferentes a los cotizados por el señor Tovar Quiroga, que como ya de adujo fueron los de asignación básica mensual y bonificación por servicios, cancelados al demandante durante los últimos 10 años laborados.

Ahora, la aludida divergencia no afecta al demandante en el resultado final de la cuantía de la pensión, en tanto el valor obtenido y reconocido por Colpensiones en la Resolución es sustancialmente más favorable que el determinado por esta Corporación, por lo que debe primar lo resuelto en los actos administrativos demandados. El cálculo elaborado por la Sala fue el siguiente: F. Inicial |4/11/2006 | | | |IPC final |88,05 | |F. Final |4/11/2016 | | | |Monto |75% | |Año |IPC inicial |Fecha inicial |Fecha final |Días |IBC |Salario actualizado |IBC promedio | |2006 |58,70 |4/11/2006 |31/12/2006 |57 |$3.866.340,00 |$5.799.284,42 | $ 91.822,00 | |2007 |61,33 |1/01/2007 |31/12/2007 |360 |$4.040.280,00 |$5.800.445,48 | $ 580.044,55 | |2008 |64,82 |1/01/2008 |31/12/2008 |360 |$4.270.194,00 |$5.800.252,12 | $ 580.025,21 | |2009 |69,80 |1/01/2009 |31/12/2009 |360 |$4.847.659,00 |$6.115.295,20 | $ 611.529,52 | |2010 |71,20 |1/01/2010 |31/12/2010 |360 |$4.654.841,00 |$5.756.815,89 | $ 575.681,59 | |2011 |73,45 |1/01/2011 |31/12/2011 |360 |$5.402.254,00 |$6.475.807,15 | $ 647.580,71 | |2012 |76,19 |1/01/2012 |31/12/2012 |360 |$4.994.061,00 |$5.771.464,62 | $ 577.146,46 | |2013 |78,05 |1/01/2013 |31/12/2013 |360 |$5.325.647,00 |$6.008.343,35 | $ 600.834,33 | |2014 |79,56 |1/01/2014 |31/12/2014 |360 |$9.084.787,00 |$10.054.530,62 | $ 1.005.453,06 | |2015 |82,47 |1/01/2015 |31/12/2015 |360 |$10.367.195,00 |$11.068.960,07 | $ 1.106.896,01 | |2016 |88,05 |1/01/2016 |4/11/2016 |303 |$10.391.865,00 |$10.391.865,00 | $ 874.648,64 | | | | | |3600 | |IBL | $ 7.251.662,09 | | | | | | | |Valor de la pensión según sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 |$5.438.746,57 | | | | | | | |Valor de la pensión reconocida por la demandada |$6.411.016,00 | | No obstante, debe resaltarse que en la certificación de factores devengados durante los últimos 10 años de servicios, generada por la Fiscalía General de la Nación obrante a folio 179, se aprecia que el demandante devengó la prima de productividad desde el 2006 hasta el 2016, fecha en la que el señor Tovar Quiroga se retiró del servicio, factor que se encuentra incorporado por el Decreto 2460 de 2006 para quienes laboraron al servicio de la Rama Judicial y que según el artículo 1.º de dicha norma «[…] constituirá factor salarial para liquidar las prestaciones sociales […]».

Razón por la cual debe anotarse que aun cuando el demandante no cumplió con los requisitos para ser beneficiario del Decreto 546 de 1971, mediante sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-201del 11 de junio de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró como regla de unificación que los aportes que se hayan realizado sobre los factores salariales conforme a lo dispuesto en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, así como los señalados por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial, del Ministerio Público o de la Fiscalía General de la Nación, deben tenerse en cuenta para la liquidación pensional, situación corroborada en providencia dictada el 17 de septiembre de 2020 por esta Subsección en caso similar [15].

Ahora bien, debido a que debe incorporarse este factor dentro la reliquidación pensional del señor Tovar Quiroga, la Sala procedió a realizar la operación aritmética con la inclusión de este, la cual arrojó un valor de $5.909.615, cifra menor en comparación con el monto pensional reconocido en la suma de $6.411.016, por lo que puede colegirse que es más beneficiosa la reconocida por la entidad demandada que la efectuada en esta instancia. En ese orden de ideas, debe resaltarse que los factores cotizados, fueron efectivamente incluidos en la reliquidación pensional realizada en la Resolución GNR 40565 del 4 de febrero de 2017 y que la diferencia existente entre el valor arrojado por la Corporación y la definida por la demandada se debe a que esta última para la correspondiente liquidación incluyó otros factores que no fueron cotizados por el señor Tovar Quiroga, no obstante debe señalarse que los valores trazados por Colpensiones en el mentado acto administrativo son más beneficiosos que los resaltantes por la Sala, razón por la cual no se procederá a desmejorar el derecho adquirido por el demandante y por ende, se mantiene incólume la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

De acuerdo con lo anterior, la Subsección advierte que el a quo fundó su decisión conforme a lo plasmado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sin embargo, como se dijo con antelación, la entidad demandada no tuvo en cuenta el factor de prima de productividad en la decisión dictada en primera instancia, la cual una vez computada por esta Subsección arrojó un valor menor al reconocido en la Resolución GNR 40565 del 4 de febrero de 2017.

Conforme a lo enunciado, debe manifestarse que son de recibo los planteamientos emanados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y por consiguiente no podrán tenerse en cuenta los factores suplicados por el demandante, como lo son, prima técnica, (debido a que este factor no fue tenido en cuenta por el empleador al momento de realizar la cotización en pensiones), prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, diferencia prima de navidad e indemnización sueldo de vacaciones, pues estos no se encuentran concebidos como factores salariales a la luz del Decreto 1158 de 1994, no obstante, como ya se adujo, el factor de prima de productividad si debía ser tenido en cuenta, toda vez que este fue devengado por el demandante en los últimos 10 años de servicios.

En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, y, para este caso, también el previsto en el artículo 1.° del Decreto 2460 de 2006.

No obstante, aun cuando la demandada debía incorporar el factor de prima de productividad, se demostró que el valor arrojado con la inclusión de este en el cálculo realizado en esta instancia es menor al reconocido en la Resolución GNR 40565 del 4 de febrero de 2017, por la cual se reliquidó la pensión del señor Tovar Quiroga, por lo que resulta más beneficiosa la otorgada por Colpensiones que la arrojada por esta Corporación. Decisión de segunda instancia Por lo expuesto la Subsección considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas En lo que concierne a la condena en costas y pese a la posición adoptada por esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[16], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que el recurso de apelación presentado por parte de la demandante, tuvo como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Héctor Tovar Quiroga en contra de Colpensiones, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas a la parte demandante, conforme a lo expuesto ut supra. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 41 a 61. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] En adelante Colpensiones. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). [5] Folios 132 a 140. [6] Folios 145 a 153. [7] Folios 172 a 178. [8] Folios 180 y 185. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [10] De acuerdo con el registro civil de nacimiento que obra a folio 34 del expediente. [11] De acuerdo con la Resolución GNR 364313 del 1.° de diciembre de 2016, obrante de folio 4 a 7. [12] De acuerdo con la Resolución DIR 797 del 9 de marzo de 2017, obrante de folio 17 a 21 vto. [13] De acuerdo con certificación de factores devengados durante los últimos 10 años de servicios (2006 a 2016), generada por la Fiscalía General de la Nación obrante a folios 22, 23 y 179. [14] Debe anotarse que conforme al Certificado generado por la Fiscalía General de la Nación, se aprecian las deducciones efectuadas por esta a pensiones, por lo que una vez realizado el ejercicio aritmético por parte de la Subsección, se aprecia que los factores cotizados por el empleador fueron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, como se aprecia a folio 179 del expediente donde se constata, verbi gracia, que en el mes de enero de 2016, el señor Tovar Quiroga devengó la suma de $11.407.940 por concepto de asignación básica y $3.992.779 en razón de la bonificación por servicios prestados, lo que equivale a un total de $15.400.719, valor al cual aplicado el 4% que los trabajadores deben aportar para la cotización en pensiones, arroja un monto de $616.000, resultado igual al de la deducción efectuada por concepto de cotización a pensiones generada por el empleador, esto es, la suma de $616.000. [15] Sentencia con radicación: 25000-23-42-000-2012-00715-02, radicado interno: 3535-2016. [16] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.