25000-23-42-000-2015-05125-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición Ley 100 de 1993 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN IBL - Setenta y cinco por ciento de los salarios devengados durante los diez últimos años de servicio y sobre los cuales haya realizado aportes / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN - Improcedente / TASA DE REEMPLAZO APLICADA - Más favorable / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO - No desvirtuada De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes.

La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, es decir, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal periodo como lo deprecó la parte demandante, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica y la bonificación por servicios.

Sin embargo, es importante señalar que, revisada la Resolución GNR 118311 del 02 de abril de 2014, por medio de la cual se negó una reliquidación pensional, así como la Resolución GNR 428293 del 19 de diciembre de 2014, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición en contra de la anterior decisión y se reliquidó la mesada pensional de la libelista, las mismas refieren una condición más beneficiosa para la parte demandante, por cuanto si bien reconocen que es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en tal sentido le son aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto previstos en la Ley 33 de 1985, también determinan que aplicarle las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 deviene en una situación más favorable, pues supone aplicar una tasa de reemplazo del 76.96% sobre el ingreso base de liquidación de su mesada pensional, circunstancia que a la luz de la Ley cuya aplicación solicita, no resulta procedente, pues la misma determina una tasa de reemplazo del 75%, de modo que observar las previsiones de la Ley 33 de 1985 desmejoraría el derecho pensional de la demandante, y de contera haría más gravosa su situación. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05125-01(3633-17) Actor: ROSAURA SUAREZ GACHARNA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-548-2020. ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 15 de octubre de 2015 | |Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, | |Subsección “A” | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 02 de| |marzo de 2017 | |Resolutiva de la sentencia: negó pretensiones. | Pretensiones[1] 1.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 118311 del 02 de abril de 2013, por medio de la cual se negó la reliquidación de una pensión de vejez; y ii) Resolución GNR 428293 del 19 de diciembre de 2014, a través del cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo y se dispuso la reliquidación de la mesada pensional. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante de acuerdo a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo consagrado en la Ley 33 de 1985, así como con la sentencia de unificación del Consejo de Estado radicada 112-09 que decantó el tema frente al ingreso base de liquidación, y dispuso que el mismo se obtiene con el promedio de lo devengado en el último año de servicio activo. 3.

Tener en cuenta la certificación laboral expedida por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca de fecha 21 de 2012, para determinar el salario base de liquidación. 4. Ordenar a la demandada reconocer y pagar las diferencias resultantes entre el valor de la mesada pensional reconocida y el valor de la mesada reliquidada, a partir del momento de efectividad de la pensión así como la mesada adicional, debidamente actualizada.

Supuestos fácticos relevantes[2] 1. La demandante nació el 28 de septiembre de 1954; durante su vida laboral estuvo vinculada como empleada pública al departamento de Cundinamarca y cotizó a Caprecundi, sustituida por el Fondo de Pensiones de Cundinamarca, hoy Unidad Administrativa Especial y al ISS. 2. El 28 de octubre de 2010, la demandante solicitó al Instituto de los Seguros Sociales[3], el reconocimiento de la pensión de vejez. 3.

Mediante Resolución 023866 del 04 de agosto de 2010 el ISS reconoció una pensión de vejez a favor de la demandante, a partir del 1.º de agosto de 2010, con fundamento en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 797 de 2003, al igual que conforme al Decreto 1158 de 1994. 4. A través de la Resolución 009776 del 23 de marzo de 2011, la demandada ordenó ingresar a la demandante a la nómina de pensionados. 5.

Por medio de escrito del 31 de agosto de 2012, la demandante solicitó al ISS la reliquidación de la pensión reconocida, solicitud que fue resuelta de manera negativa, mediante la Resolución GNR 118311 del 02 de abril de 2014. 6. Contra la anterior decisión, la libelista presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, cuya respuesta se otorgó por medio de la Resolución 428293 del 19 de diciembre de 2014, en la que se reliquidó parcialmente la mesada pensional. 7.

Toda vez que se interpuso de manera subsidiaria el recurso de apelación, Colpensiones remitió al superior jerárquico dicho trámite, sin que a la fecha haya sido resuelto. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones[5]: «No hay lugar a la decisión de excepciones previas ni las enlistadas en el inciso 1 del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, por cuanto no se propusieron en la contestación de la demanda ni el despacho encuentra en este momento la necesidad de pronunciamiento de oficio.

Se advierte que con respecto a la excepción de prescripción, se interpreta que se refiere a las mesadas pensionales, por lo que su decisión corresponde en caso de prosperidad de las pretensiones de la demanda.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos[6]: «[…] Se procede a fijar el litigio en cuanto a los siguientes asuntos pendientes de resolver: Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados, y como consecuencia si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión mensual vitalicia de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados. […].» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[7] El tribunal de primera instancia, dictó sentencia escrita el 02 de marzo de 2017, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término, indicó el marco legal aplicable al asunto, para lo cual desarrolló el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, así como la jurisprudencia imperante en el momento, como lo es la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 04 de agosto de 2010, y la sentencia de unificación dictada por la Corte Constitucional SU-230 de 2015.

En segundo lugar, consideró que en el caso concreto, la demandante acreditaba los supuesto que determinan la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en esa medida debía observarse el régimen pensional anterior a la Ley 100, esto es, la Ley 33 de 1985. Sin embargo, precisó que dicho régimen no se aplica de manera integral.

Así, señaló que en el presente asunto, a efectos de reconocer y liquidar la pensión de la demandante, la entidad demandada dio aplicación a lo previsto en la Ley 100 de 1993, en cuanto a edad y tiempo de servicios, y calculó el valor de la mesada con base en el 76.96% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, con los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

De modo que, toda vez que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene como finalidad salvaguardar el beneficio consistente en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado(a) el interesado(a), pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, con exclusión del ingreso base de liquidación, había lugar a negar las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, reiteró, por cuanto la pensión de la demandante debe liquidarse en los términos de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el ingreso base de liquidación es una aspecto excluido del régimen de transición en razón del precedente fijado por la Corte Constitucional. En tal orden de ideas: i) negó las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia relacionada en precedencia, a través del cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en lo siguiente: Señaló que Colpensiones realizó el estudio de la pensión de la demandante con fundamento en la Ley 797 de 2003, con lo que desconoció que la asegurada es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en esa medida, dio aplicación a condiciones más desfavorables que las contenidas en la Ley 33 de 1985.

Adujo que por tales razones había solicitado la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 04 de agosto de 2010, y que el problema jurídico consistía en que Colpensiones dio aplicación a la Ley 33 de 1985, de manera parcial con lo que transgredió el principio general de inescindibilidad de la norma. Respecto de la aplicación de las sentencias SU-230 de 2015 y «C-782 de 2013», afirmó que la pensión de la demandante se reconoció en la vigencia 2010, y que la solicitud de reliquidación se realizó el 31 de agosto de 2012, tiempo antes de que la Corte Constitucional se pronunciara sobre la materia; asimismo indicó que, para esa época, se encontraba vigente la sentencia del Consejo de Estado que dispuso la liquidación de la pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y con todos lo factores salariales.

Con fundamento en los anteriores argumentos, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar ordenar la reliquidación de la pensión, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, en el equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada[9] sostuvo en sus alegatos de conclusión que la pensión de vejez de la demandante se ajustó plenamente al ordenamiento jurídico. La parte demandante[10] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. El Ministerio Público no realizó pronunciamiento en esta instancia, según constancia secretarial a folio 241 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación - criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[11] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Sin embargo, es importante señalar que, revisada la Resolución GNR 118311 del 02 de abril de 2014, por medio de la cual se negó una reliquidación pensional, así como la Resolución GNR 428293 del 19 de diciembre de 2014, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición en contra de la anterior decisión y se reliquidó la mesada pensional de la libelista, las mismas refieren una condición más beneficiosa para la parte demandante, por cuanto si bien reconocen que es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en tal sentido le son aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto previstos en la Ley 33 de 1985, también determinan que aplicarle las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 deviene en una situación más favorable, pues supone aplicar una tasa de reemplazo del 76.96% sobre el ingreso base de liquidación de su mesada pensional, circunstancia que a la luz de la Ley cuya aplicación solicita, no resulta procedente, pues la misma determina una tasa de reemplazo del 75%, de modo que observar las previsiones de la Ley 33 de 1985 desmejoraría el derecho pensional de la demandante, y de contera haría más gravosa su situación. Así las cosas, no solo no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, sino que bajo las consideraciones de interpretación de la Ley 33 de 1985 ya expuestas, la situación jurídica pensional generada con los actos acusados de nulidad, comporta una condición más beneficiosa para la demandante.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[17], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de jurisprudencia de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 02 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Rosaura Suárez Gacharna contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Reconocer personería adjetiva a la abogada Deissy Gisselle Bejarano Hamon, identificada con cédula de ciudadanía 1.030.555.680 y tarjeta profesional 240.976 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la entidad demandada en este proceso, en los términos del memorial visible a 221 del expediente.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 84 y 85, C1. [2] Folios 85 a 89, C1. [3] En adelante, ISS. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folio 180 Vto., C1. [6] Folios 117 y 118, C1. [7] Folios 186 a 194, C1. [8] Folios 198 a 204, C1. [9] Folios 222 a 225, C1. [10] Folios 226 a 240, C1. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [12] Conforme se evidencia en copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 45, del plenario. [13] De conformidad con la Resolución GNR 428293 del 19 de diciembre de 2014, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición contra la Resolución GNR 118311 del 02 de abril de 2014 y se modificó la misma (fls. 109 a 119, C1) y, de acuerdo a la Resolución 0489 del 22 de octubre de 2010 por la cual se aceptó una renuncia (CD del expediente administrativo anexo a folio 144, C1.); ello por cuanto no obra en la actuación certificación laboral que permita validar de manera completa el tiempo laborado por la demandante a la adquisición del estatus pensional.

Así mismo, la manifestación de los tiempos laborados y cotizados se encuentran aparejados con lo relacionado por la demandante en el libelo petitorio, aspecto que no fue objeto de disenso por la parte demandada en su escrito de contestación, y que en el proceso no ha sido objeto de discusión por lo que se tiene como hecho probado. [14] De conformidad con la Certificación expedida por al Directora de Gestión Humana del departamento de Cundinamarca el 16 de septiembre de 2009 para el periodo comprendido entre 1999 y la fecha de expedición de dicho documento (CD del expediente administrativo, anexo a folio 144, C1.), así como de acuerdo a la Certificación expedida por la misma autoridad el 21 de junio de 2012 para el año 2010 (fls. 42 y 43, C1.).

Al respecto se torna importante señalar, que los documentos mencionados refieren relacionar los valores y conceptos salariales pagados a la demandante, mas no los factores sobre los cuales se debían efectuar las correspondientes cotizaciones, razón por la cual la Sala estima que si bien no se aportó prueba de tales factores, sobre los cuales la demandante, a través de su empleador, realizó aportes para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad con la cual se encontraba vinculada laboralmente, estaba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las respectivas cotizaciones, para el periodo en mención. [15] Es preciso señalar, que si bien obra Certificación de Salario Base, Formato No. 2 (CD del expediente administrativo, anexo a folio 144, C1.), en donde se observan valores asignados a la casilla “Prima de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario”, los mismos se encuentran relacionados en los años 1991 y 1992, sin que pueda verificarse lo correspondiente para el periodo de los últimos 10 años, pues si bien este factor se encuentra relacionado en las certificaciones como concepto devengado por la demandante en el último año de servicio, sobre el mismo no es posible evidenciar que constituya factor salarial para efectos de pensión, conforme lo señala el Decreto 1158 de 1994. [16] Si bien la prima técnica se encuentra relacionada en las certificaciones como concepto devengado por la demandante, sobre la misma no es posible evidenciar que constituya factor salarial para efectos de pensión, conforme lo señala el Decreto 1158 de 1994. [17] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.