25000-23-42-000-2014-02603-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición Ley 100 de 1993 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN IBL - setenta y cinco por ciento de los salarios devengados durante los diez últimos años de servicio y sobre los cuales haya realizado aportes / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN - Improcedente / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO - No desvirtuada De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes.

La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica y las horas extras diurnas y nocturnas.

En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos que definieron la situación pensional del demandante, pues lo reconocieron como beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 y del régimen previsto en la Ley 33 de 1985; y determinaron el IBL pensional con sujeción a las reglas definidas por la sentencia de unificación del 28 de agosto 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02603-01(3574-17) Actor: BERTULFO DELGADILLO ROBAYO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O- 554-2020. ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 24 de junio de 2014 | |Tribunal Administrativo de Cundinamarca | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 14 de| |julio de 2016 | |Resolutiva de la sentencia: accedió a las pretensiones. | Pretensiones[1] 1.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativo: i) Resoluciones VPB 30601 de 2012; ii) GNR 217074 de 2013; y iii) VPB 1625 de 2014; que negaron el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante. 2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y en aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado. 3.

Así mismo, ordenar a la entidad demandada pagar la pensión desde el momento en que adquirió el estatus pensional, esto es, desde el 18 de julio de 2011, e indexar los valores correspondientes con base en el IPC. 4. Ordenar a la entidad demandada efectuar los descuentos por concepto de aportes sobre los factores salariales que hagan parte del IBL pensional.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1. El demandante laboró al servicio del SENA por espacio de 31 años. 2. El 11 de septiembre de 2012 solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, por haber cumplido los requisitos pensionales de la Ley 33 de 1985 y ser beneficiario del régimen de transición. 3. A través de los actos administrativos demandados, Resoluciones VPB 30601 de 2012, GNR 217074 de 2013 y VPB 1625 de 2014, la entidad demandada negó la pensión solicitada bajo el argumento de que el demandante no había acreditado los requisitos necesarios para mantener los beneficios transicionales de la Ley 100 de 1993, pues se había trasladado al RAIS con anterioridad.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Saneamiento del proceso (art. 180-5 CPACA) Durante la etapa de saneamiento del proceso, se indicó lo siguiente en el curso de la audiencia inicial[4]: «[…] Del escrito visible en el folio 105 del expediente, presentado por la parte actora el 4 de febrero de 2016, advierte el Despacho que mediante la resolución GNR 268446 del 1 de septiembre de 2015, la demandada le reconoció la pensión de vejez al demandante, y respecto de la cual la <sic> demandante formuló objeciones en vía gubernativa, y se encuentra en ese trámite, empero, no obra copia de la misma, de la resolución que resuelve los recursos.

El magistrado Director hizo un receso para que las partes verifiquen ese nuevo hecho. Acto seguido reanudó la audiencia. El apoderado de la parte demandada allegó certificación que da cuenta que reconoció una pensión de vejez al señor Delgadillo Robayo, en un folio. La apoderada indica que de todas maneras existe inconformismo respecto la fecha <sic> del estatus pensional y a los factores base de liquidación, que en escrito del recurso que intentó, indica de manera detallada el inconformismo.

El apoderado de la parte actora manifiesta que en relación a esa nueva situación no hay pronunciamiento del Comité de conciliación. Acto seguido el Magistrado Director advierte que en las condiciones actuales existe una situación fáctica diferente al planteado <sic> inicialmente en la demanda y dado que de por medio están derechos fundamentales, suspendió la audiencia y solicitó a la parte actora precise el inconformismo e invitó a la parte demandada se estudie la posibilidad de conciliación. […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[6]: «[…] Problemas jurídico <sic> principales: se centra en establecer: a) la fecha a partir de la cual el señor Bertulfo Delgadillo Robayo, adquirió el estatus pensional, b) si le asiste derecho a que la pensión reconocida por la entidad demandada, sea reliquidada en el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, o si por el contrario se debe liquidar conforme a los artículos 18 y 21 de la ley 100 de 1993 y el decreto reglamentario 1158 de 1994.

Problema jurídico asociado - si se debe ordenar de oficio indexar la primera mesada pensional. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[7] A través de sentencia proferida el 14 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que por virtud de la postura jurisprudencial mantenida por el Consejo de Estado desde la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en consonancia con la tesis expuesta por la Corte Constitucional en sentencia T-158 de 2006, el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que ello es una expresión de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.

En ese sentido, indicó, acreditada como se encuentra la condición del demandante como beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 y del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, resulta procedente ordenar la reliquidación de su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, con efectos a partir del 18 de julio de 2011, cuando adquirió el estatus pensional.

Finalmente, en punto a la indexación de la primera mesada pensional, indicó que el demandante se retiró del servicio el 16 de abril de 2006 pero adquirió el estatus el 18 de julio de 2011, de manera que era procedente ordenar la indexación de los factores salariales que se incluyeron en la reliquidación pensional, para actualizarlos a la fecha a partir de la cual tenía derecho a disfrutar su prestación. Como factores a incluir señaló la asignación básica, las horas extras, el subsidio de alimentación y las primas de servicios, navidad y vacaciones.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos acusados; ii) ordenó la reliquidación pensional del demandante con el 75% de la asignación básica, las horas extras, el subsidio de alimentación y las primas de servicios, navidad y vacaciones, devengados en el último año de servicios; y iii) ordenó la indexación de las sumas reconocidas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada[8], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Sostuvo en primer lugar que la pensión se reconoció con efectos a partir del 26 de diciembre de 2012 en tanto el demandante cotizó al sistema general de pensiones hasta el 25 de diciembre de 2012 en la entidad Cenacatt Ltda. En segundo lugar, señaló que el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición debe determinarse con base en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues por virtud de la jurisprudencia vinculante de la Corte Constitucional, el IBL no hace parte de la transición. Añadió que los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema exigen para los jueces acoger la postura definida por el tribunal constitucional en sus providencias de constitucionalidad, pues su carácter vinculante es insoslayable, y solicitó en consecuencia al Consejo de Estado se aparte de la tesis de unificación del 4 de agosto de 2010.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante[9] solicitó se confirme la sentencia impugnada, en reiteración de los argumentos de la demanda. La parte demandada[10] reiteró los argumentos del recurso de alzada. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa, según consta a folio 240 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación - criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[11] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Finalmente, en punto a la fecha de efectividad de la pensión, bastará con señalar que de conformidad con lo señalado en el acto administrativo que reliquidó dicha prestación (Resolución VPB 70305 del 13 de noviembre de 2015), circunstancia que no fue discutida por el demandante, el mismo continuó cotizando al sistema de seguridad social en pensiones hasta el 25 de diciembre de 2012, fecha en la que se produjo su desvinculación de la empresa Cenacatt Ltda[15].

Así, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 758 de 1990, el disfrute de la pensión de vejez requiere que el interesado se haya retirado del servicio o del régimen pensional correspondiente, circunstancia que se materializa justamente a través del cese de cotizaciones al sistema de seguridad social. De esa suerte, la pensión reconocida debía ser pagada a partir del 26 de diciembre de 2012, como en efecto fue dispuesto por los actos administrativos referidos, de manera que su ajuste a derecho se mantiene.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[16], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas, pues ello es consecuencia del cambio de postura jurisprudencial determinado por la Sala Plena de esta Corporación y del poder vinculante y obligatorio de la sentencia de unificación para los casos pendientes de solución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 14 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda promovida, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Bertulfo Delgadillo Robayo contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

En su lugar, Segundo: Negar las súplicas de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto: En los términos del memorial visible a folio 234 del expediente, se reconoce personería adjetiva a la abogada Leidy Lorena Acevedo Prada, identificada con cédula de ciudadanía 1.092.353.566 y tarjeta profesional 281.299 del CSJ, para que represente los intereses de la parte demandada en este proceso, en calidad de apoderada sustituta.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 31 y 32, C1. [2] Folios 32 y 33, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Folio 110, C1. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [6] Folios 162, C1. [7] Folios 185 a 194, C1. [8] Folios 203 a 208, C1. [9] Folios 223, C1. [10] Folios 235 a 239, C1. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [12] De conformidad con la certificación de tiempo de servicio visible a folio 26 del expediente. [13] Ibidem. [14]De conformidad con la certificación visible a folio 25 del expediente. [15] Folios 116 y 128 del expediente. [16] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.