17001-23-33-000-2018-00182-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS - Sanción moratoria / SUBJETIVIDAD DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS - La norma concibe el pago de dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / SANCIÓN MORATORIA DOCENTES - Aplicación Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 / TÉRMINO PARA INICIAR A CONTABILIZAR LA SANCIÓN MORATORIA - Vencimiento de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías / SANCIÓN MORATORIA - No procede frente a controversias sobre el valor pagado / SANCIÓN MORATORIA - Improcedente su reconocimiento De conformidad con lo consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe y, asimismo, por virtud del artículo 88 del CPACA, los actos administrativos emitidos por las autoridades públicas ostentan presunción de legalidad que solo puede ser rebatida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No es posible atribuir mala fe al actuar de la entidad demandada en la expedición de una acto administrativo que no ha sido sometido a control de la jurisdicción y, además la configuración o no de la mala fe, no determina el alcance o causación de la sanción moratoria peticionada; ii) a los docentes oficiales también les resulta aplicable el régimen contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; iii) es el vencimiento de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para la causación de la sanción moratoria; y iv) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse.

FUENTE FORMAL: LEY 70 DE 2006 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (03) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00182-01(5449-19) Actor: BLANCA NELLY RODRIGUEZ PULGARIN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE CALDAS - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS DEFINITIVAS. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-582-2020. ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 06 de abril de 2018 | |Tribunal Administrativo de Caldas | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 24 de| |julio de 2019 | |Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones. | Pretensiones[1] 1.

Declarar la nulidad del artículo quinto de la Resolución 9024-6 del 23 de noviembre de 2017, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción por mora. 2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a las demandadas al reconocimiento y pago, a favor de la demandante, de la sanción por mora prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 conforme a los hechos y fundamentos de la demanda o como resulte probado en el proceso. 3.

Condenar a las entidades demandadas a pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, para lo cual se tomará el IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 4.

Condenar al pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción por mora reconocida. 5. Condenar al pago de costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1. La demandante laboró como docente en el departamento de Caldas, y el 22 de agosto de 2016 solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de dicho departamento, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. 2.

Por medio de la Resolución 7652-6 del 27 de septiembre de 2016, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas, con inclusión como factores salariales del sueldo mensual, las primas de navidad y vacaciones, la bonificación por servicios y sobresueldos. 3. La mencionada prestación fue consignada el 02 de febrero de 2017, por medio de la entidad bancaria BBVA, sin tener en cuenta la prima de servicios. 4.

Mediante petición radicada el 09 de agosto de 2017, la demandante solicitó el ajuste de las cesantías definitivas con la inclusión del factor salarial prima de servicios, así como el reconocimiento de la sanción por mora contada a partir de los 70 días siguientes a la radicación de la petición inicial de las cesantías definitivas, hasta cuando fuera realizado el pago total de la prestación con el mencionado ajuste. 5.

A través de la Resolución 9024-6 del 23 de noviembre de 2017, se reliquidaron las cesantías definitivas reconocidas inicialmente con inclusión de la prima de servicios, y se negó la sanción moratoria peticionada. 6. Entre el 29 de noviembre de 2016, fecha en la que debían de ser consignadas las cesantías definitivas y la fecha en que se realizó el pago total de las mismas con el ajuste arriba indicado, 05 de febrero de 2018, transcurrieron un total de 427 días.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resolución de excepciones (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas[4]: «[…] Respecto la `FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO´, se expone que deben ser vinculadas al proceso la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su calidad de administradora de los recursos del FNSPM, así como el ente territorial al cual se halle adscrito el docente, en virtud de la descentralización del servicio público de educación. Sobre el particular, tal como se indicó en la sub-etapa de saneamiento del proceso, el Tribunal ya se pronunció negando la integración del litisconsorcio necesario y en su lugar, disponiendo la vinculación de FIDUPREVISORA S.A. y los entes territoriales, decisiones que no fueron objeto de recursos, por lo que estima la Sala Unitaria que ya existe decisión sobre el particular, a cuya motivación se remite en este momento en aras de la economía procesal. […]».

(Mayúsculas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[6]: «[…] • ¿Procede la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071/06, en casos del reajuste de la liquidación de las cesantías, y en los casos 9, 15 y 16, procede el reajuste del auxilio de cesantía? En caso afirmativo, • ¿Desde cuándo se causa la aludida sanción? • ¿Hubo prescripción de la mentada sanción? No obstante, dichos problemas jurídicos pueden ser ampliados por la Sala de Decisión al momento del fallo. […]».

(Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[7] El día 24 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia en la cual negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco legal que reglamenta la sanción por mora, esto es, la Ley 1071 de 2006 que adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, así como el precedente jurisprudencial asociado al tema, para concluir que el legislador no previó dentro de los supuestos fácticos que dan origen u otorgan el derecho a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, el pago tardío de reajuste de cesantías reconocidas, sean parciales o definitivas, toda vez que la penalidad procede frente al reconocimiento y pago moroso de la prestación inicial, pero no frente al pago inoportuno de ajustes realizados a la liquidación. En segundo término, y tras confrontar los hechos probados en el proceso, señalo que la demandante solicita el reconocimiento de la sanción por mora, al estimar que la misma se causa por la liquidación inexacta de las cesantías al no haberse incluido la prima de servicios, y que implicó la expedición de un nuevo acto administrativo que reajustó la prestación social.

Sobre el punto, precisó que el reajuste de las cesantías o la diferencia que se cause por la liquidación de las misma, no implica que la prestación se hubiese pagado en forma tardía, por el contrario, el FOMAG, reconoció las cesanteáis definitivas y las canceló de conformidad con la liquidación que dio a conocer a la demandante, sin que la interesada hubiera refutado dicha decisión con el recurso de reposición que procedía contra la misma.

Resaltó además, que fue casi un año después que la libelista, solicitó la reliquidación de esta prestación, por lo que el reconocimiento se encontraba en firme, de modo que no sería ajustado a derecho imponer una carga al Estado por el tiempo durante el cual la demandante no actuó en defensa de sus intereses. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negar las pretensiones de la demanda; y ii) condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[8], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló que si bien existió un pronunciamiento expreso sobre las cesantías y un pago, que bajo la luz de las evidencias debe considerarse parcial, al no estar de acuerdo con el monto reconocido se presentó una petición cuyo resultado fue el pago total de las cesantías, de modo que se configura la hipótesis de pago inferior, definida por la jurisprudencia. Afirmó que el FOMAG, mediante acto deliberado excluyó como factor salarial para el cálculo de las cesantías la prima de servicios, lo que implica un acto de mala fe, y configura la sanción bajo el reconocimiento de un monto inferior, sanción que debe ser impuesta desde el momento en que debió ser realizado el pago de las cesantías definitivas, es decir, cuando venció el término de la petición inicial hasta el momento en el cual fue pagada la diferencia. Sostuvo que la solicitud de ajuste de las cesantías definitivas fue radicada cuando no habían transcurrido 3 años de la desvinculación del servicio, lo cual legitima la reclamación y el reconocimiento realizado.

Insistió que los actos proferidos por la administración, al haber emitido pronunciamiento expreso sobre el ajuste de las cesantías y la sanción por el no pago total de las mismas, legitiman el ejercicio de la acción. En tal orden de ideas, solicitó revocar la sentencia proferida por el tribunal de instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandadas, demandante y el Ministerio Público no realizaron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal, conforme se observa en constancia secretarial visible a folio 162 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Es relevante la constatación de elementos subjetivos de la entidad o persona encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías en el trámite y liquidación de dicha prestación, para determinar la causación de la sanción por mora? 2.

¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por la consignación tardía de las cesantías parciales o definitivas? En caso afirmativo, 3. ¿Cuál es el hito que sirve de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 4.

¿Procede la sanción moratoria consagrada en Ley 244 de 1995 cuando se cancela tardíamente una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas? 5. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción por la mora en el pago de las cesantías definitivas a la demandante? Primer problema jurídico ¿Es relevante la constatación de elementos subjetivos de la entidad o persona encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías en el trámite y liquidación de dicha prestación, para determinar la causación de la sanción por mora? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con lo consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe y, asimismo, por virtud del artículo 88 del CPACA, los actos administrativos emitidos por las autoridades públicas ostentan presunción de legalidad que solo puede ser rebatida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así pues, la intencional y deliberada actuación de la demandada, que a voces de la recurrente configura mala fe por la no inclusión del factor salarial prima de servicios en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, no solo no tiene vocación de determinar la causación de la sanción moratoria solicitada, sino que no fue sometida a control jurisdiccional.

Manifiesta la demandante, que el hecho de no haber sido expedido el acto administrativo que reconoció sus cesantías definitivas, con la inclusión del factor salarial prima de servicios, conllevó un actuar contrario a la ley y en tal sentido, la actuación de la demandada se encuentra en flagrante desconocimiento de la buena fe en la cual deben enmarcarse los actos de las autoridades públicas.

Al respecto sea lo primero señalar, que el artículo 83 de la Constitución Política, prevé que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas deben observar los lineamientos de la buena fe, y que por su parte el artículo 88 del CPACA, señala que: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […].» Sin embargo, considera importante la Sala indicar, que pese a que puedan llegar a ser cuestionadas las características de legalidad y buena fe del acto administrativo que liquida las cesantías definitivas o parciales a que tiene derecho el empleado, las mismas no determinan la procedencia o no de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, pues dicho régimen, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías vencidos 45 días hábiles posteriores, a la firmeza del acto administrativo que reconoce y liquida dicha prestación. Así, en lo que respecta a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para la aplicación de la Ley 244 de 1995 resulta irrelevante el examen sobre la subjetividad de la conducta desplegada por el empleador o quien esté llamado al reconocimiento y trámite de consignación de las cesantías causadas, pues la norma concibe el pago de dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos, subjetivos o no, que configuren mala fe.

Bajo dicho entendimiento, el empleador no puede excusarse en la buena fe propia, la mala fe ajena, la ausencia de recursos administrativos, ni mucho menos ampararse en sus propios errores para impedir la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa.

Aunado a lo anterior, del libelo petitorio no es posible extraer una pretensión encaminada a declarar la existencia de mala fe por parte de la entidad demandada en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, y de existir, la misma no tendría efecto práctico en tanto, como se indicó, la injerencia de aspectos subjetivos en la liquidación y posterior consignación de las cesantías no tiene la virtualidad de afectar la causación de la sanción moratoria.

Sobre este punto, se torna necesario resaltar que el acto administrativo cuya nulidad se pretende, corresponde al que determinó la procedencia del reajuste en la liquidación de las cesantías inicialmente reconocidas y negó el pago de la sanción por mora en la tardanza de la consignación completa de dicha prestación, más no respecto del que reconoció y ordenó el pago inicial de las cesantías definitivas de la demandante y frente al cual, la misma refiere la configuración de la mala fe.

Así, dicho acto no está sometido a control de legalidad y en esa medida no existe merito para realizar pronunciamientos adicionales frente a las características de que goza el mismo, esto es, legalidad y buena fe de la administración en el ejercicio de sus funciones, de modo que, se reitera, la presente providencia, se circunscribe a verificar la presunta ilegalidad del acto administrativo que reajustó las cesantías reconocidas al demandante y que negó la procedencia de la sanción moratoria.

Por último, a efectos de analizar lo correspondiente a la configuración o no de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, y posteriormente, si la misma puede ser predicada del pago incompleto del auxilio de cesantías, se hace necesario estudiar lo pertinente a la aplicación del régimen previsto en la Ley 244 al sector docente, como se realiza a continuación. Segundo problema jurídico ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por la consignación tardía de las cesantías parciales o definitivas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura unificada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, al encontrarse los docentes enmarcados dentro del concepto de servidores públicos previsto en el artículo 123 de la Constitución Política, la sanción por mora señalada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, les es aplicable en tanto la misma prevé la procedencia de dicha sanción ante la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de las que son acreedores los servidores públicos, como se explica a continuación: Sentencia de unificación - Reconocimiento de sanción moratoria de cesantías parciales o definitivas a docentes oficiales.

La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 18 de julio de 2018[9] en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial sobre los siguientes aspectos: «[…] i) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial?; ii) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o se pronuncie de manera tardía ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora?; iii) ¿Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006?; y iv) Determinar si resulta procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce.» Precisó además la sentencia en cita que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos, bajo el siguiente entendido «[…].

Es importante anotar que las tesis aquí expuestas en cuanto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones a los docentes oficiales, implican un cambio de jurisprudencia en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sin embargo, con ellas no se está restringiendo el acceso a la administración de justicia, porque en anterior oportunidad los criterios sostenidos estuvieron suficientemente motivados en fuentes normativas e inspiradas en hermenéuticas serias y razonables, tampoco se configuran en alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que es improcedente e innecesario dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. Por lo anterior, las reglas contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en judicial.» De esa manera, y para los efectos precisos de la presente providencia se hace necesario definir las consideraciones, que a la luz de la sentencia de unificación referenciada, permiten concluir que la naturaleza del cargo de docente comprende todos los elementos de empleo público y en tal medida ostentan la calidad de servidores públicos, lo que permite que la disposición alegada por la parte demandante le sea aplicable, esto es, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Conforme las previsiones desarrolladas en dicho pronunciamiento, se tiene que esta Corporación analizó la finalidad, que por virtud de la Constitución Política, se imprimió al artículo 123 superior al definir el marco del concepto servidor público, y que se concreta en el servicio que una persona ubicada en un cargo o empleo público presta de manera única y exclusiva a la comunidad y cuyo ámbito funcional se encuentra demarcado por la Constitución, las leyes y los reglamentos.

Bajo la misma línea argumentativa, el estudio del servicio público esencial de la educación como derecho económico, social y cultural consagrado en el artículo 67 de la Carta Política, permite aseverar que el mismo comprende una naturaleza pública destinada al cumplimiento de los fines del Estado y que en esa medida también materializa un derecho fundamental amparado por las garantías constitucionales.

Definido como esta el servicio público esencial de educación, que comporta el ejercicio de función pública a través de la materialización de los principios y finalidades del Estado, se precisa que conforme la estructura orgánica del mismo, definida por la Constitución Política, los docentes se encuentra regidos en cuanto a vinculación, ascenso y retiro «[…] al régimen de la carrera docente, que desarrolla el mandato constitucional previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, relativo a que los servidores públicos que tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos y condiciones legales para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, en aras de satisfacer el interés general y los fines esenciales del Estado Social de Derecho».

Así, conforme los planteamientos efectuados en la sentencia de unificación en comento, los docentes se encuentran dentro de la denominación de servidores públicos en tanto: «[…] 77. De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.

En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central - la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.

Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. […]».

(Negrillas del texto original) Ahora, la Ley 244 de 1995 previó en el parágrafo del artículo 2, la procedencia de una sanción por la tardanza en el pago de la prestación social de cesantías, sean estas parciales o definitivas, a cargo de la entidad pública responsable de su reconocimiento y pago, en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 2o.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas de la Subsección) Posteriormente, la norma en comento fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, que contempló como sujetos beneficiarios de la sanción por mora a los servidores públicos al indicar en el ámbito de aplicación de su articulado que «Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» (Subrayas fuera del texto original) Esclarecido como está que la naturaleza del empleo de docentes comprende la de servidores públicos por virtud de los preceptos constitucionales, es válido concluir que la sanción por mora de que trata el artículo referenciado, ampara su derecho a percibir de manera oportuna las cesantías de la que son acreedores, y en consecuencia de reclamar la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Tercer problema jurídico ¿Cuál es el hito que sirve de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para que expedir el acto de reconocimiento.

Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.

Así, el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación[10] sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala de la siguiente manera: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).

La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 2018[11], reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.

Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión[12], y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.

Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) De esa suerte, es el vencimiento de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para la causación de la sanción moratoria.

En ese sentido, el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza alegada por la demandante debe remitirse a la actuación gubernativa que propició el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación; pese a lo cual, de la demanda, de la sentencia y del recurso de alzada no se colige discusión alguna respecto de la sanción por mora en los términos aquí desarrollados, sino que la misma se encuentra sustentada en la tardanza en el pago completo del auxilio de cesantías y el tiempo que le tomó a la administración la consignación de la totalidad de dicho auxilio, con fundamento en la reliquidación efectuada a través del acto administrativo cuya nulidad se depreca.

Cuarto problema jurídico ¿Procede la sanción moratoria consagrada en Ley 244 de 1995 cuando se cancela tardíamente una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la sanción moratoria consagrada en Ley 244 de 1995 no procede cuando lo que existe es una controversia sobre el valor pagado, sino solo cuando el pago fue tardío, esto es, con incumplimiento de los términos señalados en los artículos 1.° y 2.° ibídem.

Esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse. Al respecto se ha pronunciado en el siguiente sentido[13]: «En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en la pago (sic) de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada.

(…) La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley. […]» (Resalta la Sala) Dicha posición fue reiterada recientemente por esta Subsección, en sentencia del 17 de septiembre de 2020[14], cuando indicó que «[…] al pagar la entidad las cesantías definitivas y su(sic) intereses dentro del término consagrado en el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no se causa la sanción moratoria, aun cuando con posterioridad se alegue que faltó el pago de una parte de la prestación, dado que el pago parcial no es un supuesto regulado en el parágrafo 2.° ibidem para que se produzca la mora.» Claro lo anterior, la Sala analizará los elementos probatorios aportados al expediente a efectos de determinar si en el sub lite se encuentra acreditada la causación de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías definitivas, en los términos reclamados en la demanda, esto es, con ocasión de la reliquidación de dicha prestación. Quinto problema jurídico ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción por la mora en el pago de las cesantías definitivas a la demandante? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no se acreditó la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 respecto del auxilio de cesantías de la demandante, pues, de un lado, el acto administrativo que reconoció y liquidó la prestación, que además se referencia como cancelada por la demandada en el escrito petitorio, no fue cuestionado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y, del otro, la consignación tardía o no, de la diferencia faltante reconocida mediante el acto administrativo cuya nulidad se depreca, no tiene la vocación de generar dicha penalidad.

Resulta oportuno recapitular las conclusiones esbozadas en la solución de los problemas jurídicos anteriores, para brindar mayor claridad a la que corresponde al punto jurídico que ahora se resuelve. Así pues, tenemos que: i) no es posible atribuir mala fe al actuar de la entidad demandada en la expedición de una acto administrativo que no ha sido sometido a control de la jurisdicción y, además la configuración o no de la mala fe, no determina el alcance o causación de la sanción moratoria peticionada; ii) a los docentes oficiales también les resulta aplicable el régimen contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; iii) es el vencimiento de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para la causación de la sanción moratoria; y iv) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse.

Para los efectos del primer planteamiento de la tesis esbozada por la Sala, suficiente se torna indicar que, conforme se desprende de la demanda, no existe cuestionamiento alguno respecto de la legalidad del acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la demandante, como tampoco lo hay frente a la consignación oportuna de las mismas y en consecuencia, respecto de la causación de la sanción moratoria por dicho concepto inicialmente pagado.

Dicha circunstancia encuentra eco en lo definido en la fijación del litigio y en el desarrollo de los problemas jurídicos en la sentencia recurrida, en los que es claro dilucidar como delimitación del asunto sometido a estudio, la procedencia de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 por el pago tardío del reajuste efectuado al auxilio de cesantías reconocido en un primer momento.

Bajo dichas consideraciones, no le es dable a esta Subsección realizar pronunciamiento alguno frente a una sanción moratoria que, respecto de la primera consignación realizada por la entidad demandada en cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, no se encuentra solicitada en la actuación. Ahora, dado que han sido puestos a consideración de la jurisdicción los supuestos normativos y fácticos sobre los cuales se efectuó la consignación del reajuste del auxilio de cesantías a que alude la demandante, conviene reiterar que la sanción moratoria por el pago tardío de dicha prestación, consagrada en la Ley 244 de 1995, no procede cuando se trata de la inoportuna cancelación de una diferencia en el monto de las cesantías que debían pagarse, circunstancia que hace irrelevante analizar la oportunidad del momento en que se produjo el pago del concepto reliquidado o saldo faltante de la liquidación inicial de las cesantías por parte de la entidad demandada, pues ello no funge como hecho generador de la penalidad bajo estudio.

La anterior exposición conlleva entonces, el que se deba confirmar la sentencia proferida por el tribunal de primera instancia, ante la no procedencia de la sanción moratoria en los supuestos aquí desarrollados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[15], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[16], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 24 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Blanca Nelly Rodríguez Pulgarín contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG y el Departamento de Caldas - Secretaría de Educación. Segundo: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 3 y 4, C1. [2] Folios 5 y 6, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Folios 131 a 133, C1. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [6] Folio 133, C1. [7] Folios 120 a 127 Vto., C1. [8] Folios 144 a 147, C1. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 15). [10] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 15). [12] Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23- 31-000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017.

Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vergara, exp. 11001-03-25- 000-2013-00890-00 (1921-2013). [15] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [16] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »