ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se expusieron argumentos no planteados en el proceso ordinario / TERCERA INSTANCIA –El actor pretende reabrir el debate jurídico / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Un asunto carece de relevancia constitucional cuando se advierta un simple desacuerdo de las partes con lo decidido por el juez de la causa –lo cual no puede volver a ser analizado por el juez constitucional, pues la acción de tutela no puede ser convertida en una instancia adicional ya que esto supondría desconocer los principios de independencia y autonomía funcional de los jueces–, y cuando la tutela se utiliza para exponer argumentos que no fueron propuestos en el respectivo proceso judicial, y que por tal motivo, no fueron objeto de estudio y decisión. De la revisión hecha a los argumentos presentados en la demanda ordinaria y los que ahora presenta en el escrito de tutela, es posible advertir que se trata de planteamientos distintos.

(…) Los cargos que presentó la accionante en el concepto de violación expuesto en la demanda ordinaria, se orientaron a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para la reliquidación de su pensión, al ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; incluso, indicó que al no ser taxativos sino enunciativos los factores salariales a los que se refería la Ley 62 de 1985, debía darse aplicación a la sentencia del 4 de agosto de 2010.

(…) De esta manera, advierte la Sala que la controversia propuesta siempre giró en torno a la reliquidación de la pensión de vejez de la accionante conforme con la totalidad de los factores salariales devengados, dentro del marco del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que permitía la aplicación del régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985 y no, como ahora lo pretende hacer ver la parte actora, que se tratara del régimen de transición pero de la Ley 33 de 1985 que llevara a la aplicación de otros regímenes anteriores a esta última norma.

Todos esos argumentos presentados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, son contrarios a los que expone a través de la presente acción de tutela, pues como se señaló en los fundamentos del escrito de tutela, la parte actora alega ser beneficiaria del régimen de transición pero de la Ley 33 de 1985, pues asegura que para la fecha de entrada en vigencia de esta norma (13 de febrero de 1985), contaba con más de 15 años de servicios, de allí que no le aplicara la sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación del 28 de septiembre de 2018, que se refiere al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas, para la Sala no se cumple con el requisito examinado, considerando que la acción de tutela no puede ser utilizada para exponer argumentos que no fueron propuestos en el respectivo proceso judicial, y que por tal motivo, no fueron objeto de estudio y decisión por parte del juez de la causa. Además, plantear nuevos argumentos en el trámite de la acción de tutela, implica el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso de la contraparte, en este caso de la UGPP, quien defendió la tesis de que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y sobre ese argumento, ha insistido que el IBL debe ser liquidado conforme a lo que indica esta última norma y no lo que señalan disposiciones anteriores como lo son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) Finalmente, el argumento subsidiario que presenta en relación con el reconocimiento de la prima técnica como factor computable en la liquidación de su pensión, riñe con el planteamiento que hace a lo largo de su escrito de tutela, en el que insiste que el estudio del fallo cuestionado estuvo mal orientado al ser otro el régimen que lo cobijaba.

De manera que ahora, por vía constitucional no puede pretender un estudio de manera aislada de un factor al que dice tener derecho, pues no es ese el objeto de la presente acción. Las razones por las que consideró la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación que no era posible tener en cuenta la inclusión de tal factor, atendieron al estudio del caso concreto y en todo caso, a la aplicación de las reglas jurisprudenciales establecidas en relación con el monto a tener en cuenta en casos de reliquidación pensional conforme a la Ley 33 de 1985 aplicable por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05137-00 (AC) Actor: MARÍA LOURDES BAUTE CÉSPEDES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Acción de tutela contra providencias judiciales.

Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Reliquidación pensional. Ley 33 de 1985. La relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por la señora María Lourdes Baute Céspedes, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 10 de diciembre de 20201, la señora María Lourdes Baute Céspedes, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones2: “1.

Se tutelen los derechos fundamentales del debido proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable y el acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, al igual que el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación de precedente y violación directa a la constitución. 2.

Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia proferida el 6 de julio de 2020 (sic), notificada el 16 de septiembre de 2020, proferida por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, confirmando la sentencia de primera instancia y consecuentemente negando las pretensiones de la demanda. 3.

Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, a que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y los precedentes jurisprudencial (sic) del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procedente la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985, sin escindir la norma y régimen pensional mencionado y los decretos aplicables, para quienes cumpliesen, para ese momento, con la totalidad de requerimiento (sic) fundamentales para entrar al régimen de transición de la ley citada”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora María Lourdes Baute Céspedes nació el 10 de diciembre de 1946, laboró al servicio del extinto Instituto Colombiano Agropecuario “I.C.A.” desde el 22 de mayo de 1969 hasta el 30 de marzo de 2003, y adquirió el status jurídico de pensionada el 10 de diciembre de 2002. 2.2.

Mediante Resolución Nro. 7713 del 12 de marzo de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la actora, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de nueve (9) años. 2.3. La señora María Lourdes Baute Céspedes fue retirada del servicio mediante la Resolución Nro. 938 del 12 de mayo de 2004, con efectividad a partir del 30 de mayo de 2004. 2.4.

Por Resolución Nro. 05586 del 9 de febrero de 2009, CAJANAL ordenó la reliquidación de su pensión por haber acreditado nuevos tiempos de servicio no tenidos en cuenta al momento del reconocimiento pensional. 2.5. Posteriormente, la accionante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con el propósito de que fuera aplicada en su integridad la Ley 33 de 1985, esto es, con la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio.

Mediante la Resolución Nro. RDP 038227 del 20 de agosto de 2013, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “U.G.P.P.”, negó tal solicitud. Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de apelación, el que fue resuelto mediante la Resolución RDP 042997 del 17 de septiembre de 2013, que confirmó la decisión de negar la reliquidación pensional pretendida. 2.6.

Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Lourdes Baute Céspedes demandó los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional, y solicitó que se liquidara su pensión con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. 2.7. Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo del Cesar, que en audiencia inicial llevada a cabo el día 25 de noviembre de 2015, luego de agotadas las respectivas etapas, dictó sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda3.

Dicha autoridad, luego de hacer un recuento jurisprudencial de la forma como se ha abordado el tema de la liquidación pensional conforme a la Ley 33 de 1985, indicó que acogía el precedente de la Corte Constitucional, concretamente, la sentencia SU-230 de 2015. Hecha esta precisión, advirtió que para el caso de la actora, se trataba de una persona beneficiaria del régimen de transición y que, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de la corte, se aplicaba la disposición anterior a la Ley 100 de 1993 (Ley 33 de 1985), en cuanto a edad, tiempo de servicio y el monto, mas no lo relacionado con el ingreso base de liquidación “I.B.L.”, debiendo acudirse al inciso tercero del artículo 36 de la citada ley 100, que establece que el I.B.L. de la pensión para quienes les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, como era el caso de la demandante, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”.

En ese orden de ideas, consideró que debían tenerse en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y que, confrontados con los reconocidos a la actora por parte de la caja de previsión en su momento, no había lugar a la reliquidación pretendida con factores que no estaban dentro de los que enunciaba el decreto. 2.8. La señora María Lourdes Baute Céspedes apeló la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que en sentencia del 16 de julio de 2020 confirmó la decisión del Tribunal.

La Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, consideró que la liquidación pensional que en su momento hizo Cajanal con fundamento en la Ley 100 de 1993 le era mas favorable a la actora que la que estaba solicitando conforme al régimen de transición, entre otras, por las siguientes razones: i) Concretamente en relación con el ingreso base de liquidación, consideró que de acuerdo con la sentencia de unificación de Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, tanto en el régimen general como para los beneficiarios del régimen de transición, estaba conformado por los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que el trabajador hubiera efectuado cotizaciones, de manera que los factores a incluir en la respectiva liquidación serían los mismos. ii) Precisó además, que virtud del régimen de transición, la pensión de la demandante debía liquidarse, en principio, teniendo en cuenta el periodo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100, es decir aproximadamente 8 años y 8 meses, mientras que al aplicarse integralmente la Ley 100 de 1993, la liquidación se efectuaba teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años, es decir, que el periodo era similar. iii) En cuanto a la tasa de reemplazo, manifestó que si bien la demandante tendría derecho a que su pensión se liquidara con el 75% previsto en la Ley 33 de 1985, lo cierto era que para el caso no podía desmejorarse la situación de la apelante, de manera que se mantendría el reconocimiento pensional como quedó en los actos administrativos respectivos, esto es con una tasa del 85% prevista en la Ley 100 de 1993 que le resultaba más favorable.

Finalmente hizo unas consideraciones en relación con la prima técnica y concluyó que al haberla devengado hasta el año 1997, esta no constituía factor salarial. Precisó que si bien la había devengado por los años 1994 a 1997 sin decir por qué concepto, se entendía que había sido por evaluación del desempeño, concepto por el que tampoco era posible tenerla en cuenta como factor. 3.

Fundamentos de la acción Considera la accionante que con la decisión proferida el 16 de julio de 2020 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, se incurrió en un “defecto fáctico por indebida aplicación del precedente jurisprudencial”. Para la parte actora, es erróneo que la sentencia cuestionada acogiera la tesis de la reciente sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2010, en la medida en que la situación fáctica difiere del caso que se estudió en esa oportunidad.

Dijo que la autoridad judicial partió de la base de entender que su caso se enmarcaba en las expectativas legítimas y el régimen de transición contenido en el inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que lo hacía beneficiario de la aplicación plena del régimen general de las Leyes 33 y 62 de 1985, cuando en realidad es otra la situación laboral, pues que en su caso, se trata de una persona que prestó sus servicios como servidor público en el Instituto Colombiano Agropecuario “I.C.A.” desde el 22 de mayo de 1969, es decir, que para el 22 de mayo de 1984 acreditó 15 años de servicio público, de manera que para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, ya contaba con más de 15 años de servicios.

De este modo, explicó que su situación jurídica se enmarcaba en el régimen de transición, pero de la Ley 33 de 1985 y no según lo previsto en la Ley 100 de 1993, norma esta última que se citó como fundamento para justificar la aplicación plena de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia que insiste, no aplica a su caso. Así, consideró que en virtud de los principios de irretroactividad de la ley, inescindibilidad y favorabilidad en materia laboral, el régimen pensional aplicable sería el contenido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 o en su defecto, teniendo en cuenta jurisprudencia del Consejo de Estado, la Ley 6ª de 1945.

Citó los siguientes precedentes en sede de tutela, que han amparado los derechos de personas a quienes les era aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985: Sentencia del 10 de octubre de 2019, Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, expediente Nro. 11001-03-15-000-2019-01843-00, con ponencia del doctor Ramiro Pazos.

Sentencia del 21 de junio de 2019, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, expediente Nro. 11001-03-15-000-2019-01843-00, con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter. Por otra parte, se refirió al estudio que se hizo en relación con la prima técnica que aun cuando se hizo bajo el “errado entendimiento” de tener por aplicada la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 citada, a su juicio estuvo indebidamente negada la inclusión de tal factor.

En concreto, afirmó que la autoridad judicial partió del supuesto de haber sido devengada por evaluación del desempeño y que solo había sido devengada del año 1994 al año 1997, cuando lo que sucedió en realidad fue que al ascender de cargo, este no contemplaba tal remuneración, pero que mientras lo percibió hizo aportes sobre el mismo y en este orden de ideas, debió ser tenido en cuenta en la reliquidación pensional pretendida.

Precisó sobre el punto, lo siguiente: “De manera subsidiaria, respecto a la discusión planteada por el Ad quem referente a la exclusión del factor Prima Técnica en el escenario en que se legalice la aplicación incorrecta de la SU del 28 de agosto de 2018 a mi representada, la vía de hecho se configura al aplicar una criterio interpretativo de presunción desfavorable al trabajador quien devengo efectivamente el factor Prima Técnica como parte de sus emolumentos salariales, probando incluso que sobre este se efectuaron los aportes de Ley y que la razón por la cual este se devengó de manera periódica y posteriormente fue suspendido no resulta de la naturaleza del devengo pues este factor fue devengado no como resultado de Evaluación de Desempeño, no obstante a partir del año 1997 el profesional fue ascendido y su cargo no contemplaba remuneración tal, sin que ello cambie la naturaleza del factor salarial y de manera consecuente su derecho a tenerse en cuenta en la reliquidación pensional.

No obstante, su desconocimiento si constituiría directamente una vulneración a su derecho a recibir una mesada pensional al tenor de la ley, violación directa al contenido normativo constitucional nacional”. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 14 de diciembre de 2020, el despacho ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte accionada y vinculó, en calidad de tercero con interés, a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. quien intervino en calidad de demandado en el proceso ordinario, y al Tribunal Administrativo del Cesar, quien profirió el fallo de primera instancia en el proceso Nro. 20001-23-33-000-2014-00126-00. 4.2.

La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P., se pronunció y pidió se declare improcedente la presente acción. En el informe rendido dentro del presente trámite, hizo un recuento de la evolución jurisprudencial que ha tenido la aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que era correcta la interpretación y aplicación al caso de la accionante.

Consideró que no se cumplían los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, insistió en la observancia del debido proceso en las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario y advirtió que las decisiones judiciales habían hecho tránsito a cosa juzgada, de manera que no era procedente volver sobre el mismo asunto ahora en sede constitucional. 4.3.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, rindió informe en el que hizo un recuento de los motivos que fundamentaron la decisión que se cuestiona a través de la presente acción. A continuación manifestó que no asiste razón a la accionante, que no existió una vulneración al debido proceso en la medida en que la decisión contiene un adecuado análisis probatorio y la demandante tuvo las oportunidades para ejercer su derecho de contradicción y defensa dentro del proceso ordinario en el que se determinó que los actos administrativos demandados que liquidaron la pensión se expidieron con fundamento en el ordenamiento jurídico vigente y atendió a las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2008. 4.4.

El Tribunal Administrativo del Cesar, pese haber sido notificado, no se pronunció4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19915, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta que se está en presencia de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde analizar a la Sala de manera previa, si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, especialmente el de relevancia constitucional. Ahora, se precisa que la parte actora alega la configuración de un “defecto fáctico por indebida aplicación del precedente jurisprudencial”, sin embargo, los argumentos expuestos en los fundamentos de la tutela, son los propios del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por lo que bajo la óptica de este defecto se efectuará cualquier análisis, de ser el caso.

Aclarado lo anterior, de verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, corresponderá a la Sala determinar si al proferir la Sentencia del 16 de julio de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al aplicar indebidamente el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación del 28 de agosto de 2018, por considerar que la actora estaba cobijada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que le eran aplicables las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, cuando en realidad, estaba inmersa en el régimen de transición pero de la Ley 33 de 1985, lo que implicaba dar aplicación a otros regímenes y no a la forma como se abordó el régimen de transición en la sentencia cuestionada. 4.

La acción de tutela no acredita el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.

En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018 han señalado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito:   i. Que el actor cumpla su carga argumentativa justificando suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de derechos fundamentales8, sino que se hace necesario que la parte actora argumente suficiente y claramente las razones por las que se hace necesaria la intervención del juez constitucional, y por las que su caso, antes que ser una cuestión de mera legalidad, realmente implica la trasgresión de derechos fundamentales.

Este criterio se encuentra estrechamente relacionado con el requisito general de procedencia de la acción de tutela, consistente en identificar los hechos y explicar la manera en que se produjo la presunta vulneración de derechos fundamentales, y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, pues justamente tal carga argumentativa es la que permite dilucidar si se está ante la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. ii.

Que efectivamente se transgredan las garantías del debido proceso constitucional. iii. Que la decisión judicial controvertida implique una verdadera vulneración de derechos fundamentales. iv. Que la acción de tutela no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que la finalidad de este mecanismo constitucional es la protección de derechos fundamentales.

No es, por ende, la oportunidad para que el actor discuta las discrepancias que pueda tener frente a la decisión judicial, ni para que utilice este mecanismo constitucional con el fin de proponer nuevos alegatos de inconformidad, ni para exponer los argumentos que por inadvertencia o por decisión propia, se dejaron de proponer oportunamente en los procesos judiciales.

La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales.

Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural9. De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”10.

Un asunto carece de relevancia constitucional cuando se advierta un simple desacuerdo de las partes con lo decidido por el juez de la causa –lo cual no puede volver a ser analizado por el juez constitucional, pues la acción de tutela no puede ser convertida en una instancia adicional ya que esto supondría desconocer los principios de independencia y autonomía funcional de los jueces–, y cuando la tutela se utiliza para exponer argumentos que no fueron propuestos en el respectivo proceso judicial, y que por tal motivo, no fueron objeto de estudio y decisión.    4.2.

De la revisión hecha a los argumentos presentados en la demanda ordinaria y los que ahora presenta en el escrito de tutela, es posible advertir que se trata de planteamientos distintos. En esta medida, no pueden los ciudadanos presentar ante el juez constitucional unos argumentos que en su momento no se presentaron ante el juez natural quien es el competente para resolver la controversia, pues como se dijo, la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo en el que se controviertan cuestiones de orden legal o de apreciación del juez, sino para analizar asuntos de naturaleza constitucional.

Se llega a esta conclusión por lo siguiente: Los cargos que presentó la accionante en el concepto de violación expuesto en la demanda ordinaria, se orientaron a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para la reliquidación de su pensión, al ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; incluso, indicó que al no ser taxativos sino enunciativos los factores salariales a los que se refería la Ley 62 de 1985, debía darse aplicación a la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Algunos de los apartes que se expusieron al juez ordinario fueron los siguientes: “En consecuencia, si mi representado ingresó como servidor público y allí laboró por más de 20 años de servicio, a 1º de abril de 1994 fecha en que empezó la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía una edad superior a los 35 años de edad y 15 años de servicio; necesariamente debe entenderse, que le cobija la prerrogativa consagrada en el régimen de transición establecido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto su pensión debió reconocerse y calcularse en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y el monto; con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993”. […] “Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecido en el régimen anterior a la vigencia de la Ley 100/93, en este caso con lo estipulado en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1160 de 1989”. […] El Honorable Consejo de Estado, sobre el tema del monto de la pensión otorgada por Ley 33 de 1985, en sentencia unificadora de criterio jurisprudencia, Sala Plena Sección 2ª, del 04 de agosto de 2010, siendo magistrado ponente el Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rdo. 0112-2009, Actor: LUIS MARIO VELANDIA, optó por la tercera hipótesis y al respecto dijo lo siguiente: […] Posición que se adopta para la solución del presente caso, con base en los argumentos expresados en dicha ocasión, en consecuencia, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo TODOS los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Queda entonces claro, que la pensión aquí solicitada habrá de calcularse con todos los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicio, en la medida a que es (sic) plenamente aplicables los contenidos de las leyes 33 y 62 de 1985, criterio que se fundamenta en la decisión de Sala Plena del Honorable Consejo de Estado a que se hizo referencia anteriormente”. 4.3.

Tal como se aprecia en la transcripción hecha, los argumentos que fueron presentados al juez de legalidad, están dirigidos a la aplicación del régimen general anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, así como a la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila del 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores salariales allí enlistados no son taxativos sino enunciativos.

Incluso, se advierte que en la audiencia inicial llevada a cabo el 25 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, se fijó el litigio de la siguiente manera: “4.- FIJACIÓN DEL LITIGIO. Con fundamento en la demanda y su contestación, se fija el litigio en que según la demandante la pensión debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, mientras que la entidad demandada dice que es sobre los factores salariales que sirvieron de base para realizar los aportes durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Se les pregunta a los apoderados de las partes y al señor Agente del Ministerio Público si están de acuerdo con la fijación del litigio: Al apoderado de la actora: De acuerdo. Al apoderado de la entidad demandada: Conforme.” 4.4. De esta manera, advierte la Sala que la controversia propuesta siempre giró en torno a la reliquidación de la pensión de vejez de la accionante conforme con la totalidad de los factores salariales devengados, dentro del marco del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que permitía la aplicación del régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985 y no, como ahora lo pretende hacer ver la parte actora, que se tratara del régimen de transición pero de la Ley 33 de 1985 que llevara a la aplicación de otros regímenes anteriores a esta última norma.

Todos esos argumentos presentados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, son contrarios a los que expone a través de la presente acción de tutela, pues como se señaló en los fundamentos del escrito de tutela, la parte actora alega ser beneficiaria del régimen de transición pero de la Ley 33 de 1985, pues asegura que para la fecha de entrada en vigencia de esta norma (13 de febrero de 1985), contaba con más de 15 años de servicios, de allí que no le aplicara la sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación del 28 de septiembre de 2018, que se refiere al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.5.

En este orden de ideas, para la Sala no se cumple con el requisito examinado, considerando que la acción de tutela no puede ser utilizada para exponer argumentos que no fueron propuestos en el respectivo proceso judicial, y que por tal motivo, no fueron objeto de estudio y decisión por parte del juez de la causa. 4.6. Además, plantear nuevos argumentos en el trámite de la acción de tutela, implica el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso de la contraparte, en este caso de la UGPP, quien defendió la tesis de que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y sobre ese argumento, ha insistido que el IBL debe ser liquidado conforme a lo que indica esta última norma y no lo que señalan disposiciones anteriores como lo son las Leyes 33 y 62 de 1985.

De manera que no le es dable a la hoy tutelante modificar el problema jurídico planteado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la intención de que la acción de tutela se convierta en una instancia adicional en la que se puedan discutir nuevos aspectos, que se insiste, no fueron expuestos ante juez de la causa, y que por tal motivo, no fueron objeto de estudio y decisión en el proceso judicial. 4.7.

Finalmente, el argumento subsidiario que presenta en relación con el reconocimiento de la prima técnica como factor computable en la liquidación de su pensión, riñe con el planteamiento que hace a lo largo de su escrito de tutela, en el que insiste que el estudio del fallo cuestionado estuvo mal orientado al ser otro el régimen que lo cobijaba.

De manera que ahora, por vía constitucional no puede pretender un estudio de manera aislada de un factor al que dice tener derecho, pues no es ese el objeto de la presente acción. Las razones por las que consideró la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación que no era posible tener en cuenta la inclusión de tal factor, atendieron al estudio del caso concreto y en todo caso, a la aplicación de las reglas jurisprudenciales establecidas en relación con el monto a tener en cuenta en casos de reliquidación pensional conforme a la Ley 33 de 1985 aplicable por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 4.8.

Por las razones que han quedado expuestas, la Sala considera que debe declararse la improcedencia de la presente acción, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra providencias judiciales. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora María Lourdes Baute Céspedes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.  2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero