ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA EX ALCALDE - Niega ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / ACCIÓN DE REPETICIÓN POR CONDENA EN PROCESO LABORAL SÍNTESIS DEL CASO: Se repite contra el ex alcalde y el ex personero del municipio de Duitama por la condena que pagó esa entidad territorial por el reintegro de una empleada pública que fue desvinculada de la personería municipal con ocasión de un proceso de reestructuración dispuesto por el Concejo municipal y a la postre anulado por la jurisdicción por vicios del acuerdo que lo ordenó. COMPETENCIA PARA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada con dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.
A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial. De igual manera, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / DOLO La acción de repetición es la idónea para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN De conformidad con el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el término para formular pretensiones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [A]l tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular;
(ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. Tal y como lo ha señalado esta Corporación, criterio que hoy se reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena.
De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 12 de diciembre de 2007, Exp. 25000-23-26-000-2000-00814-01(27006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RÉGIMEN LEGAL DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL Así, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso ocurrieron el 2 de abril de 2001, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si los demandados actuaron con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual atañe a la entidad demandante acreditar la conducta reprochada a cada uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave.
FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DEL DEMANDADO / AUSENCIA DE PRUEBA / DOLO - No probado / CULPA GRAVE - No acreditada Para la Sala es claro, tal como lo estimó el tribunal, que no hay evidencia alguna que permita considerar que los demandados obraron con dolo o culpa grave (…) no hay prueba de que las actuaciones del demandado L. F. T. G. fueron dolosas o gravemente culposas, por el contrario, se observa que las decisiones proferidas estuvieron precedidas de un análisis de personal del cual se concluyó que la funcionaria que debía desvincularse de la Personería Municipal de Duitama fuera la señora A. C. H., conclusiones que no aparecen probatoriamente desvirtuadas.
OBJECIONES AL PROYECTO DE ACUERDO DEL CONCEJO MUNICIPAL / REVISIÓN DEL ACUERDO DEL CONCEJO MUNICIPAL / LEGALIDAD DEL ACUERDO DEL CONCEJO MUNICIPAL / PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES La Sala concuerda con el demandado en tanto considera que la posibilidad de objetar las disposiciones del órgano legislativo es una potestad del ejecutivo, pero no implica un control automático de legalidad respecto de las decisiones del Concejo, que de acuerdo con el principio de separación de poderes estaba facultado constitucionalmente para adoptar las decisiones sobre la estructura del ente territorial, de donde no es posible trasladar al alcalde las eventuales ligerezas ocurridas durante el trámite de la reestructuración. ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA EX ALCALDE - Impróspera / PRESUPUESTOS DE PROSPERIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No probados [E]l hecho de que el ex-alcalde G. C. R. no hubiese objetado el Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001 no puede reprocharse a título de dolo, en tanto no hay evidencia alguna de alguna intención suya de causar daño al hacerlo.
Tampoco a título de culpa grave por cuanto el directamente llamado a velar por la legalidad de su actuación era el Concejo, competente para definir la estructura del municipio y no el alcalde a través de las objeciones y, en todo caso, los vicios que llevaron a la anulación del acuerdo no eran de aquellos que podían evidenciarse de la simple lectura del acto sino que imponían la revisión de sus antecedentes y fundamentos técnicos, herramientas que no se conoce si estuvieron a disposición del demandado, pues la ley solo obliga a remitirle el acto para su sanción y no la totalidad del expediente administrativo para que ejerza un control previo de legalidad sobre este, por lo que no realizar un control exhaustivo sobre los fundamentos del acto expedido por otra autoridad no es constitutivo de culpa grave.
Con fundamento en lo expuesto se confirmará la decisión de primera instancia, adversa a las pretensiones. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00019-01(53136) Actor: MUNICIPIO DE DUITAMA (BOYACÁ) Demandado: GUSTAVO ALFREDO CANO RIAÑO Y FERNANDO TORRES GALLO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPETICIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Duitama contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Despacho de Descongestión No. 6 – Sala de Decisión No. 11A, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra el ex alcalde y el ex personero del municipio de Duitama por la condena que pagó esa entidad territorial por el reintegro de una empleada pública que fue desvinculada de la personería municipal con ocasión de un proceso de reestructuración dispuesto por el Concejo municipal y a la postre anulado por la jurisdicción por vicios del acuerdo que lo ordenó. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 5 de marzo de 2010 (fls. 1 -104, c. 1.), el municipio de Duitama, Boyacá instauró demanda de repetición en contra de su ex-alcalde, señor Gustavo Alfredo Cano Riaño y del ex-personero, señor Luis Fernando Torres Gallo, con el fin de obtener: 1. Pretensiones PRIMERA: Que son civil y administrativamente responsables el ex Alcalde municipal de Duitama Dr. GUSTAVO ALFREDO CANO RIAÑO y el ex Personero municipal Dr. LUIS FERNANDO TORRES GALLO de los perjuicios económicos causados al municipio de Duitama, con ocasión de la condena administrativa de que fue objeto este último por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá en sentencia de fecha 24 de julio de 2008, en la cual se ordenó en su artículo sexto: Condenase al MUNICIPIO DE DUITAMA – PERSONERÍA MUNICIPAL, a pagar a AZUCENA CAMARGO HERRERA, a título de restablecimiento del derecho, el valor indexado de los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde el día en que fue desvinculada del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrada.
SEGUNDA: Que se declare que el Doctor GUSTAVO ALFREDO CANO RIAÑO ex alcalde del municipio de Duitama y el ex personero municipal Dr. LUIS FERNANDO TORRES GALLO obraron claramente bajo los alcances de la figura culpa grave y/o dolo, pues desconocieron las mínimas reglas de la buena administración desatendiendo mandatos reglamentarios legales y constitucionales, haciendo efectivos actos administrativos abiertamente contrarios a la ley existiendo una manifestación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho de una parte y de otra, una omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por un error inexcusable al no sustentar la modificación de la planta de personal en un estudio técnico*.
Además de las causales que el juez de oficio encuentre configuradas*. TERCERA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al ex alcalde municipal de Duitama Dr. GUSTAVO ALFREDO CANO RIAÑO y al ex Personero Municipal Dr. LUIS FERNANDO TORRES GALLO a pagar mediante la presente acción de repetición, favor del municipio de Duitama, por una parte la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE PESOS M/CTE.
($139’233.827), de conformidad con la Resolución No. 018 del 21 de enero de 2009, por medio de la cual se ordena un pago a favor de la señora AZUCENA CAMARGO HERRERA en cumplimiento a una sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, divididos de la siguiente manera: la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON VEINTE CENTAVOS M/CTE.
($83’540.296,20.oo), cancelados con comprobante de egreso No. 20090001999 de fecha febrero 2 del año 2009, cheque No. 572732 de la cuenta No. 210002227480 del Banco Caja Social y la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS CON OCHENTA CENTAVOS M/CTE. ($55’693.530,80.oo), cancelados con comprobante de egreso No. 2009000200 de fecha febrero 3 del año 2009, cheque No. 572733 de la cuenta No. 210002227480 del Banco Caja Social, por otra parte, la suma de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTISÉIS PESOS M/CTE.
($5’829.326.oo), de conformidad con la Resolución No. 322 del 5 de mayo de 2009, por la cual se ordena el pago de un retroactivo de la señora AZUCENA CAMARGO HERRERA en cumplimiento a una sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, divididos de la siguiente manera: la suma de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE.
($4’099.750.oo), cancelados con comprobante de egreso No. 2009001376 de fecha 27 de mayo del año 2009, cheque No. 43646 de la cuenta corriente No. 282-06524-2 Banco de Bogotá, la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE. ($691.830.oo), cancelados con comprobante de egreso No. 2009001377 de fecha 27 de mayo del año 2009, cheque No. 43647 de la cuenta corriente No. 282-06524-2 Banco de Bogotá, la suma de UN MILLÓN TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE.
($1’037.746.oo) cancelados en mayo 27 del año 2009, cheque No. 43645 de la cuenta corriente No. 282-06524-2 Banco de Bogotá, y la suma de TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS M/CTE. ($33’785.132.oo), por concepto de salud y pensión respecto del período correspondiente al mes de abril de 2001 al 17 de marzo de 2009, ordenados mediante Resolución No. 289 del 24 de abril de 2009, cancelados con comprobante de egreso No. 2009001058 de fecha 29 de abril del año 2009, (sic) de la cuenta corriente No. 176- 06680-1 del Banco Cafetero para un total de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS M/CTE.
($178’848.285). CUARTA: Condenar en costas a la parte demandada. 1.2. Sustento fáctico 1.2.1. Mediante sentencia del 24 de julio de 2008 el Tribunal Administrativo de Boyacá “declaró probados los cargos de desviación de poder y falsa (sic)” del Acuerdo No. 007 de 2 de abril de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Duitama y como consecuencia declaró su nulidad y, en forma consecuencial, anuló las Resoluciones 009 y 010 de 2 de abril de 2001 y del oficio OFPM-460-2001 de 2 de abril de 2001, expedidas por el Personero Municipal de Duitama.
A título de restablecimiento del derecho condenó al municipio de Duitama-Personería Municipal a reintegrar a la señora Azucena Camargo Herrera a un cargo de igual o mayor jerarquía al que ocupaba al momento de la supresión de su empleo y al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, debidamente indexados, desde su desvinculación hasta el día que fuera efectivamente reintegrada y declaró que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio de la señora Azucena Camargo Herrera. 1.2.2.
Para el municipio, según las consideraciones esgrimidas por el Tribunal en la sentencia antes citada, los actos administrativos de supresión de la planta de personal del cargo que ejercía la señora Azucena Camargo Herrera se “expidieron en forma irregular, obrando con culpa grave y/o dolo el ex burgomaestre Dr. Gustavo Cano Riaño y el ex personero municipal Dr. Luis Fernando Torres Gallo”. 1.2.3.
Puso de presente que en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 24 de julio de 2008, el municipio de Duitama debió sufragar el costo total de la condena impuesta en la suma de $178’848.285. La entidad dio cumplimiento a la obligación impuesta y como consecuencia de lo ello el último pago fue realizado el 28 de mayo de 2009. 1.2.4.
En relación con la conducta del ex personero municipal, señor Luis Fernando Torres Gallo, la entidad accionante señaló que fue él quien presentó el proyecto de acuerdo 003 de 2001 por medio del cual solicitó la modificación de la planta de personal de la Personería Municipal de Duitama (Boyacá), el que, posteriormente se convirtió en el Acuerdo No. 007 de 2 de abril de 2001 expedido por el Concejo Municipal del referido municipio, mediante el cual se fijó la estructura administrativa, nomenclatura, clasificación y requisitos de la planta de personal de la personería de Duitama y, luego en cumplimiento del anterior acuerdo profirió la Resolución 010 de 2 de abril de 2001 y el oficio OFPM-460-2001 de 2 de abril de 2001, para suprimir y comunicar a la señora Azucena Camargo Herrera la cesación de las funciones del cargo que desempañaba la funcionaria antes nombrada.
Por lo expuesto sostuvo que el actuar del ex personero se efectuó con “culpa grave al desacatar la Constitución Política y la ley, en especial el art. 41 de la ley 443 del 11 de junio de 1998 sobre carrera administrativa”. Lo anterior, porque para la expedición del Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001 “no existió un estudio técnico que sustent[ara] la modificación”. 1.2.5.
Respecto de la conducta del exalcalde, señor Gustavo Cano Riaño, el municipio accionante señaló que “la imputación a título de culpa grave y/o dolo se realiza[ba] en virtud a que este servidor sancionó el Acuerdo Municipal 007, sin haberlo objetado, tal como lo obliga[ba] el artículo 78 de la Ley 136 de 1994, cuando el proyecto de acuerdo aprobado por el concejo es inconveniente o va en contravía de dispuesto en la Constitución y leyes vigentes”. 1.2.6.
Mediante Acta 03 de 5 de febrero de 2010 el comité de conciliación del municipio de Duitama decidió iniciar la acción de repetición de la referencia en contra de sus agentes Gustavo Cano Riaño y Luis Fernando Torres Gallo. 1.2.7. El requisito de procedibilidad fue agotado, a través de la conciliación llevada a cabo en la ciudad de Tunja el 1 de marzo de 2009 ante la Procuraduría 69 Judicial Delegada ante los Juzgados Administrativos.
Como fundamentos de derecho invocó los artículos 90 de la Constitución Política; 77, 78, 86 y 134B del Código Contencioso Administrativo; 31 y 42 de la Ley 446 de 1998; 13 de la Ley 1285 de 2009; la Ley 678 de 2001 y demás normas concordantes con el presente asunto. Señaló que los demandados “intencionalmente desconocieron los alcances de la relación laboral, su vinculación a carrera administrativa y los derechos adquiridos de la señora Azucena Camargo Herrera, por lo que se concluye que obraron indebidamente extralimitándose y vulnerando sus derechos al haberse emitido y dado aplicación al Acuerdo 007 del 2 de abril de 2001 proferido por el Concejo Municipal y Resolución No. 010 de 2 de abril de 2001 y oficio OFPM-460-2001 de fecha de 2 de abril de 2001 emanados de la Personería Municipal de esa época en forma contraria ordenado por la ley”.
Agregó que los demandados “obraron claramente bajo los alcances de la figura culpa grave y/o dolo, pues desconocieron las mínimas reglas de la buena administración desatendiendo mandatos reglamentarios legales y constitucionales, haciendo efectivos actos administrativos abiertamente contrarios a la ley existiendo un violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”.
Concluyó que los demandados vulneraron de “manera flagrante” los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 122, y 125 de la Constitución Política; 41, 148, 149, 150, 153, 154 y ss de la Ley 443 de 1998; 48, 75 y 82 del D. L. 1042 de 1978; 288 y 289 del Decreto 1333 de 1986, y los Decretos 2400 de 1968, 1572 de 1998, 2504 de 1998 y 1173 de 1999, por cuanto no fueron tenidas en cuenta al momento de la supresión del cargo de la señora Azucena Camargo Herrera. 1.
Posición de los demandados 1. Luis Fernando Torres Gallo El demandado, Luis Fernando Torres Gallo (fls. 141–155 y 230-245, c. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en que, el acto administrativo que dio origen a la presente acción fue expedido por los concejales del municipio de Duitama en el año 2001, “a quienes debería llamarse en garantía”.
En relación con los hechos expuestos, puso de presente que el Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001 (declarado nulo) fue expedido por el Concejo Municipal de Duitama, no por él y que extrañaba que sus integrantes no hubiesen sido demandados, por cuanto la sentencia condenatoria era clara en “determinar que el acto que había dado origen a la demanda fue proferido por el Concejo Municipal de Duitama”, por lo que el accionante debía probar la culpa grave o dolosa que pretendía endilgarle.
Afirmó que no era cierto que él hubiera presentado el proyecto de acuerdo, toda vez que tal iniciativa es privativa del alcalde; lo probado es que quien expidió el Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001 fue el Concejo Municipal de Duitama. Sostuvo que con la Resolución 010 de 2 de abril de 2001 solo se ejecutó la decisión tomada por el Concejo Municipal de Duitama y el concepto rendido por el Comité Técnico creado para tal efecto, por cuanto fue el comité quien “determinó que quien debía continuar en el cargo era la señora Lira del Carmen Sepúlveda, es decir, que [él] no determinó la salida de la señora Azucena Camargo, sino fue producto de un estudio de varias personas, estudio en el cual no se vislumbra culpa grave o dolo de las mismas”.
Propuso las siguientes excepciones: i) “No haber probado la conducta dolosa o gravemente culposa”. La entidad accionante no demostró de manera seria y objetiva la culpa grave que le endilgó, por el contrario le enrostró una conducta por el acatamiento de un acuerdo expedido por el Concejo Municipal que a la prostre fue declarado nulo, sin tener en cuenta que la sentencia condenatoria en ninguna parte lo acusa de una actuación dolosa o gravemente culposa, pues su actuación se limitó a proferir los actos administrativos que ejecutaban el Acuerdo 007 de 2001, al que en todo caso debía dársele cumplimiento, toda vez que para la época estaba investido de legalidad, y de no haberlo hecho posiblemente hubiere sido objeto de acciones disciplinarias o penales por no acatarlo, lo que permite concluir que los actos por él proferidos fueron de mero trámite.
Además el Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001 fue expedido en cumplimiento de la Ley 617 de 2000 (ley de ajuste fiscal) que redujo el presupuesto de las entidades territoriales, reorganizo la categoría de los municipios para recortar sus transferencias y partidas para aquellos entes que entraban dentro del presupuesto municipal como las contralorías y personerías, lo que condujo también a la supresión de varias contralorías municipales, entre ellas las de Duitama, Chiquinquirá y Sogamoso y muchas más en el resto del país, por lo que la personería de Duitama que contaba con un presupuesto para el año 2000 de $300’000.000, para el año 2001 quedó con un presupuesto ordenado por la citada Ley 617 de 2000 de $50’000.000.
Lo anterior, implicaba darle cumplimiento a la ley, razón por la cual en el mes de enero de 2001 se solicitó de manera urgente al concejo municipal de Duitama que modificara la planta de personal de la personería; solicitud que fue elevada por el personero de la época, toda vez que él se posesionó como personero solo hasta el mes de marzo de 2001.
Puso de presente que él no hizo ajustes presupuestales, por cuanto no era de su competencia y tampoco el ordenador del gasto, toda vez que las personerías municipales están sometidas a la nómina y presupuesto de las alcaldías municipales. Además, fue la Unidad de Servicios Administrativos de la Alcaldía Municipal de Duitama la que dio cumplimiento al Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001, toda vez que fue la encargada de “revisar la nómina y sacar de la nómina a la afectada, liquidarla a partir de las fechas que esa misma oficina estableciera”, toda vez que fue la que proyectó el rubro de la nómina del municipio correspondiente a la personería, tal como consta en los considerandos del citado acuerdo donde se señaló que “los rubros de nómina superaban ampliamente el presupuesto de la Personería municipal de Duitama”.
Resaltó que los actos administrativos por él proferidos no fueron los causantes del daño. Finalmente, señaló que como en el presente caso por la fecha de los hechos no son procedentes las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en la Ley 678 de 2001, los conceptos de dolo y culpa grave requieren de una carga probatoria mayor por parte de la entidad pública demandante a quien le corresponde la carga de la prueba desplegando su actividad tendiente a demostrarlos. ii) “No acreditar el pago de la condena”.
La certificación expedida por el Tesorero Municipal no reúne los requisitos exigidos para ser tenida en cuenta, ya que no prueba el pago porque no aparece el recibido por parte del beneficiario o su apoderado. iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva. Insistió en que no expidió el Acuerdo 007 de abril de 2001 declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Boyacá. iv) Falta de integración del litisconsorte necesario.
“En aras de establecer responsabilidad alguna citar a todas y cada una de las personas que ostentaban la calidad de concejales cuando fue aprobado el mencionado acuerdo”. De otra parte, formuló llamamiento en garantía en contra de todos los concejales del municipio de Duitama que se encontraban ejerciendo dicho cargo para el año 2001, que fue negado mediante auto de 14 de noviembre de 2012 (fl. 249, c.1), con fundamento en que: i) la solicitud no cumplió con los requisitos formales y ii) de conformidad con los artículos 217 del C.C.A. y 19 de la Ley 678 de 2001, el llamamiento en garantía procede exclusivamente en los procesos contractuales, de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho, no haciéndolo extensivo para la acción de repetición. 2.
Gustavo Alfredo Cano Riaño El ex-alcalde demandado, Gustavo Alfredo Cano Riaño (fls. 170-181, c. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en que el sub lite no existen fundamentos de hecho, ni de derecho y menos pruebas que las sustenten. En cuanto a los hechos señaló que el municipio accionante pretendía vincularlo al presente asunto “por el hecho de haber cumplido con su deber al darle la correspondiente sanción legal al Acuerdo 007 del 2 de abril de 2001 proferido o emanado por el Concejo Municipal de Duitama a iniciativa del señor personero municipal”.
Agregó que: i) en la sentencia condenatoria, tal como lo transcribió el accionante, el Tribunal le “atribuy[ó] en forma directa, contundente y precisa al honorable Concejo Municipal de Duitama, toda la responsabilidad de los hechos que ocasión[ó] la presente demanda, sin que sea necesario hacer algún esfuerzo mental para entender y ver lo que es tan evidente”; ii) el acto de sancionar un acuerdo nada tiene que ver con su esencia que es lo aprobado por el concejo municipal, y iii) si bien, la Constitución Política (art. 315) y la Ley 136 de 1994 (art. 78) disponen que los alcaldes pueden objetar los acuerdos aprobados por los concejos municipales por motivos de inconveniencia o por ser contrarios a la Constitución, la ley o las ordenanzas, también la Constitución y la ley determinan “claramente que el acto de objetar es facultativo, optativo o discrecional del alcalde”, por cuanto la definición gramatical de la frase “los que considere” y de la palabra “puede” indican que solo es una opción para actuar y no una “obligación” o “deber” como lo expuso el municipio accionante.
Propuso las siguientes excepciones: i) “Inexistencia de culpa grave por ausencia de prueba sobre la conducta gravemente culposa”. Era necesario que la actora demostrara que el demandado tenía pleno conocimiento de que con su conducta al sancionar el Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001 violaba la ley u omitía una realidad fáctica con el propósito consciente y con la intención dañina de producir un perjuicio.
Tampoco hay evidencia de que tenía la intención de causar un daño. ii) “Ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia del nexo causal. La sentencia que declaró la responsabilidad estatal se fundó en la desviación de poder y falsa motivación del Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Duitama. A su juicio, no puede imputársele falsa motivación porque no fue él quien elaboró el referido acuerdo ni tomó ninguna decisión. 3.
Sentencia de primera instancia El 30 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho de Descongestión No. 6, Sala de Decisión No. 11A negó las pretensiones de la demanda[1]. Consideró que, si bien, en el proceso estaban demostrados los elementos objetivos, la entidad no probó el elemento subjetivo, esto es la conducta dolosa o gravemente culposa de los agentes estatales demandados.
Puso de presente que como los hechos de la acción de la referencia ocurrieron con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, la responsabilidad de los demandados debía estudiarse en los términos de los artículos 77 y 78 del C.C.A., 63 del C.C. Con fundamento en ello, se pronunció respecto de cada demandado, así: Gustavo Alfredo Cano Riaño (ex alcalde): El señor Cano Riaño, de conformidad con el artículo 78 de la ley 136 de 1994 tenía dos opciones, sancionarlo por estar de acuerdo con el contenido y trámite dado al proyecto u objetarlo por vicios de contenido o procedimiento o por inconveniente para el municipio.
En el presente asunto, la sentencia que condenó al municipio de Duitama, base de la acción de la referencia, no “encontró ninguna anomalía en el hecho de la sanción al acuerdo municipal realizada por el alcalde municipal”, por el contrario indicó que obraba “constancia de la sanción del acuerdo antes mencionado por parte del alcalde municipal de Duitama en cumplimiento de lo previsto en el artículo 76 de la Ley 136 de 1994”.
Por lo anterior, señaló que el hecho de no presentar objeciones al Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001, por parte del señor Gustavo Alfredo Cano Riaño, en su condición de alcalde del municipio accionante, no constituía una conducta dolosa o gravemente culposa, ya que del cumplimiento de dicha función asignada por vía constitucional no era posible establecer como lo señalaba la entidad actora cual fue “la condición desplegada con absoluta negligencia o dolo por parte del burgomaestre”.
Destacó que esta Corporación en sentencia de 28 de febrero de 2013[2] precisó que la acción de repetición “no se estableció para sancionar administradores deficientes alejados de los ideales del servicio, sino a quienes al margen de falencias fácilmente advertidas a posteriori, actuaron con intención de dañar o de manera desprovista de toda justificación o actuaron con negligencia lata”.
Concluyó que el sub lite no estaba probado el elemento subjetivo que permitiera endilgarle responsabilidad al demandado Cano Riaño. Luis Fernando Torres Gallo (ex personero): Los actos administrativos dictados por este funcionario fueron expedidos para dar cabal cumplimiento al Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001, por medio del cual se modificó la estructura administrativa de la Personería Municipal de Duitama.
Las condiciones históricas en las que se presentaron tales hechos daban cuenta del ajuste fiscal al que debieron someterse las entidades territoriales con ocasión de la Ley 617 de 2000, por lo que, si bien, el proceso de restructuración fue declarado nulo por la jurisdicción, lo que conllevó a la condena impuesta a la accionante, la razón fundamental de la misma “fue la premura con la que se realizó el proceso, lo que permitía establecer que el mismo se encontraba sesgado”.
Sobre la conducta del demandado Luis Fernando Torres Gallo consideró que los actos por él proferidos atendieron las pautas y reglas preestablecidas para garantizar ecuanimidad e imparcialidad al determinar los funcionarios que debían ser desvinculados con ocasión del proceso de restructuración, lo anterior, porque, a través de la Resolución 008 de 27 de marzo de 2001 el antes nombrado conformó un comité técnico para realizar el correspondiente análisis y valoración de las hojas de vida de las personas que ocupaban el cargo de secretaria código 540-02.
El estudio que tuvo en cuenta: i) los estudios formales y no formales y ii) la experiencia de las dos personas que ocupaban el cargo de secretaria código 540-02. En análisis realizado la señora Camargo Herrera obtuvo una calificación de 38 puntos y la señora Sepúlveda 61.6 puntos. Por lo anterior, concluyó el Tribunal que “lejos de existir una conducta dolosa o gravemente culposa en el actuar del ex personero del municipio de Duitama, éste buscó que las decisiones adoptadas por su despacho se amparan en parámetros objetivos de selección de personal, que conllevaron a que fuese la señora Camargo la que se desvinculase de la entidad con ocasión de la supresión del cargo”.
Destacó que lo anterior estaba comprobado con el hecho de que el demandado “tan solo con 12 días en su cargo y al advertir las irregularidades cometidas por su antecesor en la desvinculación de la señora Azucena Camargo Herrera, a través de la Resolución 005 de 12 de marzo de 2001 (…) procedió al revocar la Resolución No. 003 de 27 de febrero de 2001, proferida por el personero saliente, ordenando el reintegro al desempeño de sus funciones”.
Señaló que la anterior situación la puso de presente la sentencia que condenó a la entidad territorial, lo que ratificaba aún más la ausencia de dolo o culpa grave del demandado Torres Gallo. Agregó que lo anterior estaba corroborado con declaración rendida por la señora Azucena Camargo Herrera, quien manifestó de manera insistente que “su desvinculación fue producto de la persecución política del personero saliente en su contra”, lo que no dejaba duda de que la desviación de poder alegada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “hacía relación al personero saliente y no directamente al señor Luis Fernando Torres Gallo”.
Concluyó que las pruebas aportadas al presente asunto no permitían endilgarle responsabilidad alguna al ex personero aquí demandado, por el contrario, las mismas daban cuenta de que se ciñó al Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001, empleando mecanismos objetivos de selección de personal para determinar quién era la persona que debía continuar como secretaria código 540-02. 6.
Recurso de apelación El 29 de agosto de 2014, el municipio de Duitama interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[3]. Reiteró que, conforme a los documentos aportados en el presente asunto estaba probado que: i) los demandados Gustavo Cano Riaño y Luis Fernando Torres Gallo se desempeñaron como alcalde y personero del municipio de Duitama; ii) el Tribunal Administrativo de Boyacá el 24 de julio de 2008, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2001- 1706 condenó al municipio accionante; iii) la certificación expedida por el Tesorero Municipal de Duitama daba cuenta de que el municipio con ocasión de la sentencia antes referida pagó a la señora Azucena Camargo Herrera y a su apoderada judicial la suma de “$178’848.285”, suma que fue recibida a satisfacción por las nombradas; iv) el daño causado al Estado fue consecuencia de la conducta “gravemente culposa desplegada por los demandados en su calidad de ex alcalde del municipio de Duitama y ex personero municipal, al realizar una indebida motivación en los actos enjuiciados, por el cual se desvinculó del cargo a la señora Azucena Camargo Herrera” y v) los actos administrativos de supresión de la planta de personal del cargo que venía ejerciendo la ex funcionaria Azucena Camargo se expidieron de “forma irregular obrando con culpa grave” los demandados, tal como lo “señaló la parte pertinente de la sentencia objeto de condena”.
Con sustento en citas textuales de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, consideró acreditado que los demandados “obraron bajo los alcances de la culpa grave”, al efectuar la restructuración de la Personería Municipal desconociendo de manera directa la normatividad que regula los procesos de supresión de cargos de entidades públicas “al omitir la realización de un estudio técnico, motivar expresamente los actos demandados y no incorporar a la demandante en la nueva planta de personal”.
Insistió en que la acción de repetición de la referencia cumplía con los requisitos previstos en la ley y en la jurisprudencia para que se hubiese proferido condena en contra de los demandados, toda vez que su conducta gravemente culposa causó un detrimento patrimonial al municipio de Duitama. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 27 de febrero de 2015 (fl. 333 - 334, c. ppal.). 7.
Alegaciones en segunda instancia Por auto del 5 de junio de 2015 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl 336, c. ppal.). Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1.
Jurisdicción, competencia y acción procedente La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada con dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo. A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial.
De igual manera, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación. La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, toda vez que fue la corporación judicial que tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con sentencia de fecha 24 de julio de 2008, mediante la cual se condenó al municipio accionante al pago una suma de dinero como indemnización por la supresión y desvinculación del cargo que desempeñaba la señora Azucena Camargo Herrera, suma por cuyo pago se repite.
La acción de repetición es la idónea para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 1.2.
La legitimación en la causa El municipio de Duitama se encuentra legitimado por activa en el presente asunto, toda vez que se afirma perjudicada con la conducta de los demandados, los señores Gustavo Alfredo Cano Riaño y Luis Fernando Torres Gallo están legitimados por pasiva, en razón de las imputaciones que en su contra ha planteado la entidad accionante[4]. 3.
Oportunidad De conformidad con el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el término para formular pretensiones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Conforme a los comprobantes que la entidad actora allegó para acreditarlo, el pago total de la condena ocurrió el 27 de mayo de 2009[5] (fls. 49 – 67, c. 1), y la demanda fue presentada el 5 de marzo de 2010 (fl. 1 y 104, c. 1), esto es, en forma oportuna. 2.
La acción de repetición en el Código Contencioso Administrativo Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 2 de abril de 2001, se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. En efecto, según las voces del citado artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones[6].
En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia[7].
En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.
Tal y como lo ha señalado esta Corporación[8], criterio que hoy se reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. Así, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso ocurrieron el 2 de abril de 2001, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si los demandados actuaron con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual atañe a la entidad demandante acreditar la conducta reprochada a cada uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave. 3.
Decisión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante. Evaluación de las condiciones para la prosperidad de la acción de repetición en el caso concreto Conforme se analizó, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado y d) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa.
Aunque la apelación solo versa sobre el último de los referidos puntos, esto es, la calificación de la conducta de los señores Gustavo Alfredo Cano Riaño y Luis Fernando Torres Gallo, la Sala estima indispensable referirse a los demás presupuestos de prosperidad de la acción de repetición, en tanto la ausencia de cualquiera de ellos tendría la virtud de impedir la prosperidad del recurso.
De este modo, corresponde realizar un análisis integral acerca de la posibilidad de declarar la responsabilidad patrimonial de los ex servidores públicos, que es lo pretendido con la apelación. a) No hay duda de la existencia de una condena judicial que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero, en tanto se aportó copia de la sentencia el 24 de julio del 2008 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se condenó al municipio demandante en los siguientes términos (fls. 33 - 48, c. 1):
PRIMERO: Declárense no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declárense probados los cargos de desviación de poder y falsa (sic), imputados por la parte demandante al Acuerdo No. 007 de 2 de abril de 2001, proferido por el H. Concejo Municipal de Duitama, en lo que atañe directamente a la demandante.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior determinación, declarar la nulidad del Acuerdo No. 007 de 2 de abril de 2001, que modifica el Acuerdo 034 de 1998, por medio del cual se fija la estructura administrativa, nomenclatura, clasificación y requisitos de la planta de personal de la personería Municipal de Duitama, en lo que concierne a la accionante Azucena Camargo Herrera, emanado del H. Concejo de dicha municipalidad.
CUARTO: Declarar igualmente afectadas de nulidad las Resoluciones 009 - 010 y el Oficio OFPM 460 de 2 de abril de 2001, por cuanto que, al decaer el acto principal, los accesorios o secundarios corren la misma suerte que aquel.
QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, el Municipio de Duitama - Personería Municipal, deberá reintegrar a AZUCENA CAMARGO HERRERA, a un cargo de igual o superior jerarquía al que ocupaba al momento de la supresión de su empleo.
SEXTO: Condenase al MUNICIPIO DE DUITAMA - PERSONERÍA MUNICIPAL, a pagar a AZUCENA CAMARGO HERRERA, a título de restablecimiento del derecho, el valor indexado de los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde el día en que fue desvinculada del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrada.
SÉPTIMO: Los valores que resulten serán ajustados en los términos previstos en la parte motiva de esta providencia, utilizando la siguiente fórmula: (…) De este valor se descontará lo percibido por la actora a título de indemnización, debidamente indexada, en los términos previstos en la parte motiva de esta providencia y la fórmula señalada en este numeral.
OCTAVO: Declárase que no ha existido solución de continuidad en la Prestación del servicio de AZUCENA CAMARGO HERRERA.
NOVENO: La entidad dará cumplimiento a la sentencia con sujeción a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. b) También se acreditó el pago de la condena mediante la certificación expedida por el tesorero municipal de Duitama en la señaló que a la señora Azucena Camargo Herrera se le pagaron las sumas de $83’540.296,20 el 2 de febrero de 2009 y $1’037.746 el 27 de mayo de 2009; a la apoderada de la señor Camargo Herrera, abogada Lugdy Peinado Chogo las sumas de $55’693.530,80 el 3 de febrero de 2009 y $691.830 el 27 de mayo de 2009; al ISS por concepto de salud y pensión canceló las sumas de $33’785.132 el 29 de abril de 2009 y $4’099.750 el 27 de mayo de 2009, para un total de $178’848.285.
Puso de presente que los dineros fueron recibidos a satisfacción por la señora AZUCENA CAMARGO HERRERA y la abogada LUGDY PEINADO CHOGO (fl. 49-50, c. 1). Los comprobantes de egreso aportados también sustentan el pago realizado, con lo que no hay duda del pago de la condena. c) La calidad de los demandados como agentes del Estado, se verifica: i) del señor Gustavo Alfredo Cano Riaño con la certificación expedida por la Oficina de Talento Humano del municipio de Duitama y acta de posesión como alcalde para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, ante la Notaria Primera Encargada del Círculo de Duitama (fl. 73.74, c. 1) y ii) del señor Luis Fernando Torres Gallo con la certificación expedida por la Secretaría General del Concejo Municipal de Duitama que señala que el antes nombrado fungió como Personero de dicha municipalidad durante el periodo legal comprendido entre el 1 de marzo de 2001 y el 28 de febrero de 2004 (fl. 76, c. 1). d) Calificación de la conducta de los demandados.
Para la Sala es claro, tal como lo estimó el tribunal, que no hay evidencia alguna que permita considerar que los demandados obraron con dolo o culpa grave, tal como se pasa a explicar en relación con cada uno de ellos: LUIS FERNANDO TORRES GALLO, fungió como personero municipal de Duitama, el periodo legal comprendido entre el 1 de marzo de 2001 y el 28 de febrero de 2004, según por la Secretaria General del Concejo Municipal de Duitama (fl. 76, c. 1).
La entidad accionante sostiene que su conducta es constitutiva de “culpa grave y/o dolo”, por cuanto los actos administrativos que la jurisdicción anuló fueron proferidos por él con desconocimiento de la Constitución Política y la ley, en especial el art. 41 de la ley 443 del 11 de junio de 1998, norma que garantiza los derechos de carrera administrativa.
Contrario a ello se verifica que no hay prueba de una actuación dolosa o gravemente culposa del referido demandado. Ello es así por cuanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia de condena, se limitó a enunciar los vicios que encontró en el acuerdo por medio del cual se dispuso la reestructuración del ente territorial y, efectivamente, consideró que esa decisión administrativa estaba viciada, pero en ella no tuvo participación el accionante, pues estuvo a cargo del Concejo Municipal.
Según lo probado, el ex personero municipal de Duitama Luis Fernando Torres Gallo se limitó a emitir las Resoluciones 009, 010 y Oficio OFPM-460-2001 de 2 de abril de 2001, en cumplimiento del Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001[9] emanado del Concejo Municipal de Duitama, actos administrativos que si bien fueron anulados, ello obedeció a que, según consideró el juez de la legalidad, decayeron por virtud de la anulación del acuerdo en el que se fundamentaron, lo que imponía su anulación. Sin embargo, no hay lugar a dudas respecto de que los motivos de anulación derivaron de la ilegalidad del acuerdo municipal que dispuso la reestructuración, por ausencia de un estudio técnico que soportara tal determinación. Así se resolvió: DESVIACIÓN DE PODER: El sustento de los cargos se encuentra fundamentado en la inamovilidad relativa de que gozaba la actora por ser empleada pública inscrita en carrera administrativa circunstancia que a la postre debió haber observado y tenido en cuenta la administración, para implementar la restructuración dentro de la planta de personal de la Personería Municipal de Duitama.
Con la expedición del Acuerdo No. 007 de 2 de abril de 2001, el Concejo municipal reduce la planta de personal de la Personería dejando únicamente dos cargos, a saber: el del personero y una secretaria, dejando incólume la estructura administrativa y funcional, situación que entra en contradicción con los procedimientos que para efectos de cualquier reestructuración deben agotarse, por cuanto debe hacerse un replanteamiento de la estructura administrativa u orgánica y otra funcional, basado en un estudio técnico, juicioso, indicador de los ajustes a realizar, de sus causas y de los objetivos perseguidos, que fundamentaran las modificaciones hechas en la planta de personal.
Con este proceder, se considera que se violaron las disposiciones vigentes sobre carrera administrativa, previstas en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1 998, normas que disponen que para efectos de reformar la planta de personal de una entidad territorial, deberá motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio, o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, procedimiento que pasó inadvertido el Concejo municipal de Duitama para la aprobación del Acuerdo No. 007 de 2 de abril de 2001, vulnerando los derechos de los empleados de carrera, máxime cuando lo pretendido por la administración está orientado a la realización de una supresión de empleos.
(…) Siendo la motivación un elemento esencial para remover de sus cargos a personal inscrito en carrera administrativa, su expedición debe basarse en supuestos ciertos, verdaderos; más no caprichosos o indebidos para ocultar intereses sesgados y negar o desconocer derechos subjetivos que por mandato legal o constitucional deben ser atendidos.
En el caso concreto la desvinculación de la señora Azucena Camargo, tuvo fundamento en la reestructuración o reforma de la planta de personal de la personería municipal de Duitama, dentro de la cual se suprimieron cinco cargos, entre los que se cuenta el desempeñado por la citada. Para efectos de adelantar este tipo de procesos reformatorios en las plantas de personal, el ejecutivo, tanto a nivel nacional como territorial, debe actuar en forma reglada; esto es, conforme a los artículos 121 y 123 de la C.P., la cual establece que ninguna autoridad del estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la Ley, y es que es a estos funcionarios a quienes les corresponde determinar las plantas de personal de las diferentes entidades, de ahí que por mandato constitucional los faculte para crear, fusionar o suprimir los empleos que demande la administración, conforme a la Ley y a los acuerdos correspondientes, si de entidades municipales se trata, como en el asunto que se examina.
De lo anterior se deduce que esta facultad no es discrecional; tampoco puede ser infundada, arbitraria o usual como erróneamente se cree cuando cambia la administración e inicia un nuevo período constitucional; entonces, bajo el entendido que la reforma de las plantas de personal es una atribución reglada, los actos administrativos a través de los cuales se perfeccione éste, deben ser suficientemente motivados, de manera tal que dentro de su contenido se expresen en forma inequívoca las necesidades del servicio que lo justificaron, o las razones de modernización del Estado, pero en todo caso, siempre basados en un estudio técnico que sustenten dichas circunstancias fácticas.
Esta motivación de los actos administrativos, por mandato del artículo 41 de la Ley 443 de 1998, se le atribuye a la rama ejecutiva y especialmente a quienes representan a nivel nacional y territorial, se hace extensivo a todas las entidades a que se les aplica la ley de carrera administrativa, conforme a los artículos 3 y 4 del mismo ordenamiento donde se colige que las Personerías y concejos municipales quedan incluidos dentro de este mandato.
Por supuesto, dicho acuerdo, revestido de presunción de legalidad hasta tanto fue anulado, obligaba al personero municipal a adoptar las decisiones necesarias para su ejecución, por lo que no puede reprochársele el haber dado cumplimiento a lo allí ordenado. Ante el cambio de la estructura de la entidad, le correspondía adoptar decisiones para ajustarse a lo allí dispuesto.
Por el contrario, hay evidencia de que la conducta del personero fue diligente, pues, previo a la expedición de los actos administrativos con los que dio cumplimiento al acuerdo, profirió la Resolución 008 de 27 de marzo de 2001 (fl. 157, c. 1), mediante la cual conformó un “comité técnico con el objeto de evaluar y puntuar los análisis técnicos de hojas de vida”, concretamente para el cargo de secretaria código 540-02.
El comité estuvo conformado por la jefe de la Unidad de Servicio Administrativos, el profesional universitario de la Oficina de Control Interno y el personero municipal, quienes una vez realizado el estudio respectivo (fls. 158, c. 1 y 8-10, c. 2) encontraron que en el promedio ponderado de las evaluaciones de desempeño la señora LIRA SEPÚLVEDA obtuvo una calificación de 970 puntos y la señora AZUCENA CAMARGO HERRERA 831 puntos, y en el análisis de hojas de vida, en el que se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: i) estudios (formales y no formales) y ii) experiencia, la señora LIRA SEPÚLVEDA obtuvo una calificación de 61.6 puntos y la señora AZUCENA CAMARGO HERRERA 38 puntos.
Con fundamento en dichos resultados objetivos dispuso cuál de las evaluadas debía ser apartada del empleo, lo que era obligatorio en tanto el Acuerdo eliminó uno de los dos cargos de secretaria de la personería. Lo expuesto permite concluir que no hay prueba de que las actuaciones del demandado Luis Fernando Torres Gallo fueron dolosas o gravemente culposas, por el contrario, se observa que las decisiones proferidas estuvieron precedidas de un análisis de personal del cual se concluyó que la funcionaria que debía desvincularse de la Personería Municipal de Duitama fuera la señora Azucena Camargo Herrera, conclusiones que no aparecen probatoriamente desvirtuadas.
Ahora, al analizar el Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001, el tribunal puso de presente que no existía constancia de su publicación en el diario oficial, gaceta o emisora local o regional, realizada dentro de los 10 días siguientes a la sanción; contrario a ello, estaba demostrado que, “sin mediar constancia de publicación, el mismo día en que fue sancionado el acuerdo acusado, se le dio cumplimiento por parte del Personero Municipal, desconociendo por completo el contenido del artículo 5 del referido acto administrativo, argumentos con los cuales queda demostrado el cargo de desviación de poder”, lo que llevaba a concluir que el fin último que motivó a la administración para emitir los actos acusados, no era la reestructuración de la planta de personal de la Personería de Duitama, con arreglo al recorte presupuestal sufrido por mandato de la Ley 617 de 2000, sino un afán inocultable de retirar de su empleo a la funcionaria Azucena Camargo, así no se hubiese cumplido con la ritualidad de la publicación del Acuerdo.
Sin embargo, la señora Azucena Camargo Herrera, afectada con la desvinculación y beneficiaria de la condena, declaró en este proceso que la presunta desviación de poder de la que dijo ser víctima provenía de la administración anterior y que su desvinculación se gestó durante la administración de su antecesor, al tiempo que dijo que el ahora demandado sería ajeno a tales imputaciones (fl. 270-272, c. 1): PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho que relación se tuvo con el señor LUIS FERNANDO TORRES GALLO.
CONTESTO: El Doctor Fabio Ignacio Mejía nos notificó de la salida de la personería, y como a los cuatro o cinco días, el Dr. LUIS FERNANDO GALLO, nos hace lo mismo, felices nos notifican y no sacan de nuevo, y me puso contenta y era para decirnos que no seguíamos trabajando, nos dieron la estocada final, o sea que corrigo (sic) era para la campaña que venían porque cuando yo salía era cuando entró el Dr. Luis Fernando Torres Gallo.
Estando presente el apoderado del municipio de Duitama, se le concede el uso de la palabra a efectos de que interrogue al testigo, para el efecto señala: PREGUNTADO. Señale al Despacho, quien era el Personero Municipal al momento de realizarse la reestructuración que dio lugar a su desvinculación laboral. CONTESTO: Para la época de los hechos era el Dr. Fabio Ignacio Mejía Blanco, el personero.
PREGUNTADO: Diga al Despacho si el proceso de reestructuración se dio de forma apresurada. CONTESTO: Pues pienso que sí, porque para que hicieran cosas tan equivocadas y para que se asumieran que sacaban personal, cuando uno no se entera de muchas cosas, o trata de no enterarse, pero si me entere que hubo muchos nombramientos, seguían nombrando gente y moviendo cartas, por eso no entiendo cuál fue el objeto de la restructuración (…) PREGUNTADO: Indíquele al Despacho cuál fue la actuación concreta que tuvo el nuevo personero LUIS FERNANDO TORRES GALLO, en su desvinculación debido a la reestructuración que realizó el municipio.
CONTESTO: Lo único que sé, es que cuando el Doctor Luis Fernando Torres Gallo, encontró a trabajar pienso que ya habían hablado con el Dr. Mejía Blanco y al tercer día fuimos notificadas nuevamente por el personero Luis Fernando Torres, de esa cosa, yo recibí la llamada que para que fuera a la casa a notificarme, pero no teniendo en cuenta la asesoría nuevamente mi apoderada Ludgy Peinado no teniendo en cuenta si notificarnos, porque ese fue el error habernos notificado.
No le llamo persecución, porque es una persona que está entrando, el Dr. Torres, llevaba días, pero el eso se hizo intencionadamente, pero él tenía que cumplir lo que había dejado echo el Dr. Mejía y lo que tenía que hacer era la otra notificación. PREGUNTADO: Sírvase explicarle al Despacho cual fue el objeto de esa segunda notificación en la que el nuevo Personero, les comunicó su desvinculación. CONTESTO: Me volvieron a notificar ese mismo acto administrativo de desvinculación, firmado por el nuevo personero entrante para la época de los hechos, porque ya antes nos habían notificado, porque ya habían decretado la desvinculación y nos habían notificado de la desvinculación el Dr. Fabio Ignacio Mejía Blanco.
En efecto, quien adoptó tal determinación, a la postre declarada ilegal, no fue el personero demandado sino el Concejo Municipal y, si bien los actos del personero se anularon, ello fue consecuencia de la anulación del acuerdo que reestructuró la entidad territorial. Por su parte, GUSTAVO ALFREDO CANO RIAÑO ostentaba la calidad de alcalde del municipio de Duitama, tal como consta en la certificación expedida por la Oficina de Talento Humano del municipio de Duitama y acta de posesión como alcalde para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, ante la Notaria Primera Encargada del Círculo de Duitama (fl. 73.74, c. 1).
La actora le reprochó haber sancionado el Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001, en lugar de objetarlo. Al respecto la Ley 136 de 1994, sobre las objeciones a los acuerdos aprobados por los concejos municipales dispone (negrilla fuera de texto):
ARTÍCULO 78. OBJECIONES. El alcalde puede objetar los proyectos de acuerdo aprobados por el Concejo por motivos de inconveniencia o por ser contrarios a la Constitución, la ley y las ordenanzas. El alcalde dispone de cinco días para devolver con objeciones un proyecto de no más de veinte artículos, de diez días cuando el proyecto sea de veintiuno a cincuenta artículos y hasta de veinte días cuando el proyecto exceda cincuenta artículos.
Si el Concejo no estuviere reunido, el alcalde está en la obligación de convocarlo en la semana siguiente a la fecha de las objeciones. Este período de sesiones no podrá ser superior a cinco días (negrilla fuera de texto). La Sala concuerda con el demandado en tanto considera que la posibilidad de objetar las disposiciones del órgano legislativo es una potestad del ejecutivo, pero no implica un control automático de legalidad respecto de las decisiones del Concejo, que de acuerdo con el principio de separación de poderes estaba facultado constitucionalmente para adoptar las decisiones sobre la estructura del ente territorial, de donde no es posible trasladar al alcalde las eventuales ligerezas ocurridas durante el trámite de la reestructuración. Así las cosas, el hecho de que el ex-alcalde Gustavo Cano Riaño no hubiese objetado el Acuerdo 007 de 2 de abril de 2001 no puede reprocharse a título de dolo, en tanto no hay evidencia alguna de alguna intención suya de causar daño al hacerlo.
Tampoco a título de culpa grave por cuanto el directamente llamado a velar por la legalidad de su actuación era el Concejo, competente para definir la estructura del municipio y no el alcalde a través de las objeciones y, en todo caso, los vicios que llevaron a la anulación del acuerdo no eran de aquellos que podían evidenciarse de la simple lectura del acto sino que imponían la revisión de sus antecedentes y fundamentos técnicos, herramientas que no se conoce si estuvieron a disposición del demandado, pues la ley solo obliga a remitirle el acto para su sanción y no la totalidad del expediente administrativo para que ejerza un control previo de legalidad sobre este, por lo que no realizar un control exhaustivo sobre los fundamentos del acto expedido por otra autoridad no es constitutivo de culpa grave.
Con fundamento en lo expuesto se confirmará la decisión de primera instancia, adversa a las pretensiones. 5. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada 30 de julio de 2014, por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Despacho de Descongestión No. 6 – Sala de Decisión No. 11A.
SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folios 296-320 del cuaderno principal. [2] Expediente 23670 [3] Folios 324 - 326, cuaderno principal. [4] Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso.
Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. Al respecto considero que quien se afirma titular de un derecho y de quien se demanda su reconocimiento, tienen por ese simple hecho la garantía de que los jueces o los particulares investidos de dicha potestad asuman el conocimiento del conflicto.
Sin embargo, el concepto de legitimación material alude a la necesidad de que se acredite la calidad con que se presenta al proceso el demandante y el fundamento de la vinculación de su contraparte a la controversia, esto es, conlleva una primera carga demostrativa que debe proporcionar quien intenta la reivindicación judicial de su derecho.
El cumplimiento de ese presupuesto impone un primer análisis del juez, fundado en la aptitud de las partes para llegar a una decisión de mérito de la litis, pues aunque siempre habrá legitimación de hecho, en razón de ser el demandante quien reclama el derecho y el demandado de quien lo reclama, no en todos los eventos es quien acciona el titular del derecho pretendido, ni a quien se demanda el llamado a satisfacerlo.
Ese juicio sobre el legítimo interés de las partes no compromete la decisión del juzgador en relación con la pretensión, sino que le permite establecer si quien la incoa tiene la aptitud sustantiva para hacerlo y si ello es así frente a quien funge como su contraparte. El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil ha establecido que constituye una excepción previa “no haberse presentado la prueba (…) de la calidad en que actué el demandante o se cite al demandado” y, por ende, dicho asunto, de ser planteado por las partes o advertido oficiosamente por el juez, da lugar a un pronunciamiento que en nada compromete la decisión sobre la pretensión, ni hace tránsito a cosa juzgada material, de modo que no le impide a quienes acrediten dicha titularidad ejercer dentro del plazo legal la acción, con independencia de lo decidido frente a esa excepción. De otro lado, la ausencia de una regulación específica y acorde con la naturaleza y finalidad de las excepciones previas fue superada con la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que permite advertir cómo se ha reconocido a la legitimación en la causa su calidad de presupuesto procesal de la acción, en cuanto imponer al juez verificar en la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previas que se configuren, por supuesto, con el fin de evitar que estas salgan a la luz cuando ya se encuentre el asunto para sentencia, pronunciamiento que debe incluir la verificación del legítimo interés de los extremos de la litis.
Lo así regulado permite verificar que la legislación acogió la interpretación de acuerdo con la cual la falta de legitimación en la causa no enerva la pretensión, ni constituye pronunciamiento de fondo sobre ella, pues de lo contrario no sería posible declararla antes del fallo. [5] Certificación expedida por el Tesorero Municipal de Duitama de 2 de julio de 2009, en la relaciona cada uno de los comprobantes de egreso y cheques con los que dio cumplimiento a la sentencia condenatoria de 24 de julio de 2008 y comprobantes No.(s) 199, 200, 1377, 1376, 1375 y 105811; órdenes de pago No. (s) 66, 982, 707 y Registros presupuestales No(s)109, 959 y 752 y certificados de disponibilidad presupuestal 992 y 801 expedidos por la Alcaldía de Duitama, folios 49 a 67 del cuaderno 1. [6] Código Contencioso Administrativo, “ARTÍCULO 77.
Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. [7] Ibídem, “ARTÍCULO 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos.
Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [9] El texto del acuerdo es el siguiente: El Concejo Municipal de Duitama (Boyacá) el 2 de abril de 2001 a través del Acuerdo 007 modificó el Acuerdo 034 de 1998 y fijó la estructura administrativa, nomenclatura, clasificación y requisitos de la planta de personal de la Personería de dicho municipio.
Se lee en el acuerdo (fls. 79-80, c. 1 y 2-3, c.2): ACUERDO N° 007 02 ABR 2001 POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL ACUERDO 034 DE 1998 “POR MEDIO DEL CUAL SE FIJA LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA, NOMENCLATURA, CLASIFICACIÓN Y REQUISITOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA PERSONERÍA MUNICIPAL DE DUITAMA”. EL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE DUITAMA, en uso de sus atribuciones legales en especial las conferidas por la Constitución Nacional, la Ley 136 de 1994, Ley 443 de 1998 y Ley 617 de 2000, CONSIDERANDO: 1.
Que de acuerdo a la Constitución Política corresponde al Concejo Municipal determinar la estructura administrativa, nomenclatura, clasificación y requisitos [pic] de la planta de personal de la Personería Municipal. 2. Que la ley 617 de 2000 en su artículo segundo modificó la ley 136 de 1994, estableciendo nuevas categorías de municipios, correspondiendo al municipio de Duitama la categoría cuarta. 3.
Que la ley 617 en su artículo décimo establece para estos municipios, respecto de la Personería Municipal, que "los gastos de funcionamiento no podrán superar los Doscientos Ochenta Salarios Mínimos Mensuales Legales”. [pic]4. Que según el Acuerdo 021 de 2000, por medio del cual se fija el presupuesto del Municipio de Duitama para la vigencia fiscal del año 2001, los recursos asignados a la Personería Municipal no son suficientes para el funcionamiento de su actual planta de personal, razón por la cual se hace necesario reducir su planta de personal. 5.
Que en el Acuerdo 034 de 1998, se fijó la estructura de la planta de personal de la Personería Municipal de Duitama, la cual no se alcanza a cubrir con el presupuesto asignado. 6. Que se hace necesario a iniciativa del señor Personero modificar el Acuerdo N° 034 de 1998 para establecer una nueva estructura de la planta de personal de la Personería Municipal conforme al presupuesto asignado.[pic] 7.
Que se encuentra verificado según proyección de la Unidad de Servicios Administrativos que el rubro de nómina supera ampliamente el presupuesto asignado a la Personería Municipal para la vigencia del presente año. Por lo anteriormente expuesto, ACUERDA ARTÍCULO PRIMERO: Modifíquese el artículo cuarto del Acuerdo 034 de 1998, el cual quedará así: a partir del primero (1°) de abril del año dos mil uno (2001), la estructura de personal de la Personería Municipal será la siguiente: |N |DENOMINACIÓN CARGO |NIVEL |CÓDIGO |GRADO | |1 |Personero Municipal|Directivo |015 | | |1 |Secretaria |Administrativo |540 |02 | ARTÍCULO SEGUNDO: El alcalde municipal de Duitama apropiará los recursos que conlleve el proceso de modificación del Acuerdo 034 del 17 de diciembre de 1998.
ARTÍCULO TERCERO: Indemnizaciones. Los empleados públicos con derecho de carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo como consecuencia del presente acuerdo, tendrán derecho a optar por la indemnización o por la incorporación a empleo equivalente de conformidad con lo consagrado en la Ley 443 y el Decreto reglamentario 1572 de 1998 y 1173 de 1999 con sujeción al procedimiento establecido en el Decreto 1568 de 1998 y Ley 617 de 2000.
ARTÍCULO CUARTO: Envíese copia del presente Acuerdo a la Unidad de Servicios Administrativos de la Administración Municipal, para los fines pertinentes.
ARTÍCULO QUINTO: Vigencia. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y publicación por parte del Alcalde Municipal, y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial los artículos Cuarto y Sexto del Acuerdo 034 de 1998. SANCIÓNESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en la ciudad de Duitama a los 02 ABR 2001.