25000-23-41-000-2012-00534-01 — Consejo de Estado

25000-23-41-000-2012-00534-01Consejo de Estado · SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA2021-01-21

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Edgar Dorronsoro Tenorio Y Otros·Demandado: Contraloria General De La Republica - Cgr

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala considera que no le asiste la razón a la parte apelante si se tiene en cuenta lo considerado válidamente por la CGR en los actos acusados en el sentido de que, dado que las botellas de promoción en el año 2008 fueron 348.295 y las vendidas ascendieron a 10.185.451; y que en el año 2009 se destinaron 1.724.083 unidades de promoción y se vendieron 11.491.007 y, por último, en el año 2010 se destinaron 2.379.714 unidades para promoción, mientras que las unidades vendidas fueron 10.351.785, esto equivale a que entre los años 2008 y 2009, la promoción se incrementó en 1.375.788 unidades de producto (Diferencia entre 1.724.083 menos 348.295) es decir, en un 395%, arrojando un incremento en las ventas de 1.305.556, que corresponde a un porcentaje del 13%, inferior a las unidades destinadas a la promoción; y entre los años 2009 y 2010 la promoción se incrementó en 655.631 unidades, esto es, el 38%, pero las ventas efectivas disminuyeron en relación con el año 2009 en 1.159.222 unidades de producto, es decir un 10%. Tuvo en cuenta igualmente la CGR el hecho de que, para entonces, según los diferentes estudios de mercado, las ventas del Aguardiente Blanco del Valle se encontraban en un pico entre 11´502.874 unidades y 11´736, es así que, con menos del 4% de promoción (348.295 unidades de promoción), se logró vender el 88%, lo que lleva a concluir, que para alcanzar el 12% restante del mercado del Aguardiente Blanco del Valle, no se justificaba que la promoción se aumentara en más del 300%, por cuanto ello denotaba ausencia o falta de aplicación de los principios rectores de la gestión administrativa, como el de planeación, entre otros, por lo que, pretender argüir la necesidad de aumentar a un 11% las unidades de promoción para cubrir el 12% restante del mercado, resultaba totalmente excesivo y desproporcionado. Ahora bien, adicionalmente, consideró el ente de control fiscal, de conformidad con el Otrosí núm. 7, en el que se determinó un plan promocional de 700.000 unidades de producto, equivalente al 6.4% del proyecto de ventas para el año 2011, que este porcentaje de promoción límite resultaba razonable, para lograr el nivel de ventas calculado por las firmas expertas en el mercado de Aguardiente Blanco del Valle, en el Valle del Cauca. […] Alega la parte demandante que la entidad accionada dejó incluido en las 4’347.394 botellas entregadas al comercializador en el periodo en cuestión el citado estímulo de 1’303.575 botellas, y que dicha cantidad de producto no se tuvo en cuenta en el diseño de las variables empleadas para construir la referencia tope de promoción del 6.4%, a partir del Otrosí N° 7. La Sala considera al respecto que no le asiste la razón a la parte demandante. […] En efecto, en el otrosí No. 02, suscrito el 6 de marzo de 2009, al Contrato de Distribución No. 20080035, en desarrollo de lo aprobado en el Acuerdo de Junta Directiva No. 03, de 5 de marzo de 2009, referente al Plan Comercial y Publicitario para el impulso de los productos de LA INDUSTRIA, en la vigencia fiscal 2009, con el objeto de modificar la Cláusula Novena y adicionar un parágrafo, se estableció lo siguiente: "EL CONTRATISIA se compromete a ejecutar el Plan Comercial y Publicitario 2009 entregado por LA INDUSTRIA, el cual comprende: estímulo al distribuidor, estímulo a los canales de distribución, las ferias en los diferentes municipios, acuerdos comerciales con puntos de consumo, conciertos y eventos de gran consumo, degustaciones, material publicitario y en el consumo de nuestros licores." general eventos que publicitan y promocionan […] Así las cosas, a partir de lo que se infiere de lo previsto en el parágrafo de la cláusula novena, las unidades que se entregaban como estímulos al distribuidor, son parte integral del plan de comercialización y publicidad adoptado por la ILV y ejecutado en forma conjunta con el contratista, por lo que dichas unidades sí eran parte esencial de las variables para construir la referencia a partir del otrosí N° 7, y, por lo tanto, no podían ser descontadas para establecer, como monto razonable de unidades a distribuir en el plan promocional, como oportunamente se determinó, uno que no debía ser mayor del 6.4%. Para la Sala, se infiere de la declaración de la señora Paula Andrea Martínez Vélez, que dicho estímulo era entregado sin la marcación de “prohibida su venta”, e ingresaba a los inventarios de los distribuidores para su comercialización, lo cual implicaba un detrimento patrimonial a las rentas del Departamento, en la medida en que al entregarse el producto como estímulo para ser comercializado, no generaba ningún tipo de renta para la entidad territorialCONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Concepto / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Presupuestos para su configuración / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Carga probatoria / INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE - Contrato para la distribución y venta de sus productos en el Departamento del Valle del Cauca / GESTIÓN FISCAL DE LOS CONTRATISTAS - Responden en el mismo plano que los servidores públicos / RESPONSABILIDAD FISCAL DE CONTRATISTA - Por su intervención directa o por su contribución en la generación del daño patrimonial / FALSA MOTIVACIÓN DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL - No configuración[L]a parte demandante adujo que los actos administrativos acusados fueron falsamente motivados en cuanto que le atribuyeron la connotación de gestión fiscal a la actividad desarrollada por los contratistas, estimaron que esta última se realizó con culpa grave y declararon la responsabilidad solidaria entre todos los partícipes de la actuación reprochada. Sin embargo, la Sala considera que la alegada causal de ilegalidad no está llamada a prosperar teniendo en cuenta que, sin duda, a dicha parte le correspondía la carga de demostrar la real configuración de la aludida causal de nulidad y, en esa medida, era su obligación allegar al expediente suficientes elementos de convicción indicativos de que las motivaciones contenidas en el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001 de 20 de febrero de 2012, resultaban erróneas o contrarias a la realidad, bien porque no se acreditaron los presupuestos indispensables para establecer la condición de gestor fiscal, o para deducir el detrimento patrimonial sufrido por la Industria de Licores del Valle y el Departamento del Valle del Cauca, o para evidenciar el nexo causal o el grado de culpabilidad, o porque los hechos aducidos fueron calificados equivocadamente, desde el punto de vista jurídico. Ocurre empero que ninguno de esos extremos demostró en el proceso la parte demandante. […] Cabe recordar que la vinculación al proceso de los aquí demandantes se dio por su condición de contratistas y, de conformidad con lo previsto en la norma y los precedentes jurisprudenciales antes citados, estos responden en el mismo plano que los servidores públicos que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han desarrollado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o cuando esa omisión se predica de la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando con ello detrimento patrimonial al Estado. Es así como, del contenido de la cláusula novena del contrato núm. 20080035, se desprende que le correspondía a la ILV fijar y desanotar las políticas de promoción y publicidad, así como la ejecución presupuestal del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo. Allí también se indica que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes, de forma conjunta, para lo cual se adelantarían comités semanales de mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo de la empresa estatal, entre funcionarios y asesores externos de la Subgerencia Comercial y de Mercadeo de la ILV y los Jefes Comerciales y de Mercadeo del contratista. Así mismo, se observa que entre las obligaciones del contratista, estaba la de realizar programas de seguimiento del producto en el mercado, la presentación de informes trimestrales de mercados, así como la presentación de informes trimestrales de planes promocionales, parámetros que permitan tener un conocimiento real del mercado del Aguardiente Blanco del Valle frente a las actividades que debían desarrollar, como planes promocionales, con el fin de posicionar el producto en el mercado, adicionalmente, mediante Otrosí núm. 3, de 3 de marzo de 2009, modificatorio de la cláusula 9ª, además de prever que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo, correspondía a las partes, en forma conjunta, el contratista se comprometió a ejecutar el plan comercial y publicitario año 2009 entregado por la ILV, el cual comprendía las ferias en los diferentes municipios, estímulos a canales de distribución, conciertos, material publicitario y eventos que promocionaran el consumo de licor. Conforme con lo anterior, la Sala considera que la responsabilidad fiscal también puede recaer en quienes ejerzan actos a través de una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal, de modo que puede calificarse como gestor fiscal al servidor público o al particular que, en virtud de sus competencias y deberes, se encuentre vinculado con los planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, sea que su intervención se produzca de forma directa o a modo de contribución.RECURSO DE APELACIÓN - Con contiene reproches directos al fallo de primera instancia / PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA - GarantíaDe la simple lectura de los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, observa la Sala que, en estricto sentido, no contienen reproches directos respecto de las razones aducidas en el fallo proferido por la primera instancia, con fundamento en las cuales adoptó la decisión de denegar las pretensiones de nulidad incoadas, contra los autos proferidos por la Contraloría General de la República que declararon responsable fiscal a los ahora demandantes. No obstante la existencia de la advertida falencia, la Sala, en aras de dar garantía al principio constitucional de la doble instancia, consignado en el artículo 31 de la Carta Política, resolverá la apelación partiendo del supuesto de que, como ya se indicó, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se contraerá al análisis de los aspectos puntuales atrás reseñados.RESPONSABILIDAD FISCAL - Generalidades / CONTROL FISCAL - Concepto / CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - Facultades / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Finalidad / RESPONSABILIDAD FISCAL - Características

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / GESTION FISCAL - Definición legal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Sujetos pasivos / GESTIÓN FISCAL DE LOS CONTRATISTAS / INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE – Contrato para la distribución y venta de sus productos en el Departamento del Valle del Cauca / PLAN PROMOCIONAL PARA EL IMPULSO DE LOS PRODUCTOS DE LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE - No se probó que generara mayores ventas / LICOR DESTINADO A PUBLICIDAD, DONACIÓN, COMISIÓN O AUTOCONSUMO – No causa participación / PLAN PROMOCIONAL PARA EL IMPULSO DE LOS PRODUCTOS DE LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE - Impidió que se generara el impuesto correspondiente / DAÑO PATRIMONIAL AL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – Por plan promocional del aguardiente blanco del Valle que impidió el recaudo de la participación / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sala considera que no le asiste la razón a la parte apelante si se tiene en cuenta lo considerado válidamente por la CGR en los actos acusados en el sentido de que, dado que las botellas de promoción en el año 2008 fueron 348.295 y las vendidas ascendieron a 10.185.451; y que en el año 2009 se destinaron 1.724.083 unidades de promoción y se vendieron 11.491.007 y, por último, en el año 2010 se destinaron 2.379.714 unidades para promoción, mientras que las unidades vendidas fueron 10.351.785, esto equivale a que entre los años 2008 y 2009, la promoción se incrementó en 1.375.788 unidades de producto (Diferencia entre 1.724.083 menos 348.295) es decir, en un 395%, arrojando un incremento en las ventas de 1.305.556, que corresponde a un porcentaje del 13%, inferior a las unidades destinadas a la promoción; y entre los años 2009 y 2010 la promoción se incrementó en 655.631 unidades, esto es, el 38%, pero las ventas efectivas disminuyeron en relación con el año 2009 en 1.159.222 unidades de producto, es decir un 10%.

Tuvo en cuenta igualmente la CGR el hecho de que, para entonces, según los diferentes estudios de mercado, las ventas del Aguardiente Blanco del Valle se encontraban en un pico entre 11´502.874 unidades y 11´736, es así que, con menos del 4% de promoción (348.295 unidades de promoción), se logró vender el 88%, lo que lleva a concluir, que para alcanzar el 12% restante del mercado del Aguardiente Blanco del Valle, no se justificaba que la promoción se aumentara en más del 300%, por cuanto ello denotaba ausencia o falta de aplicación de los principios rectores de la gestión administrativa, como el de planeación, entre otros, por lo que, pretender argüir la necesidad de aumentar a un 11% las unidades de promoción para cubrir el 12% restante del mercado, resultaba totalmente excesivo y desproporcionado.

Ahora bien, adicionalmente, consideró el ente de control fiscal, de conformidad con el Otrosí núm. 7, en el que se determinó un plan promocional de 700.000 unidades de producto, equivalente al 6.4% del proyecto de ventas para el año 2011, que este porcentaje de promoción límite resultaba razonable, para lograr el nivel de ventas calculado por las firmas expertas en el mercado de Aguardiente Blanco del Valle, en el Valle del Cauca. […] Alega la parte demandante que la entidad accionada dejó incluido en las 4’347.394 botellas entregadas al comercializador en el periodo en cuestión el citado estímulo de 1’303.575 botellas, y que dicha cantidad de producto no se tuvo en cuenta en el diseño de las variables empleadas para construir la referencia tope de promoción del 6.4%, a partir del Otrosí N° 7.

La Sala considera al respecto que no le asiste la razón a la parte demandante. […] En efecto, en el otrosí No. 02, suscrito el 6 de marzo de 2009, al Contrato de Distribución No. 20080035, en desarrollo de lo aprobado en el Acuerdo de Junta Directiva No. 03, de 5 de marzo de 2009, referente al Plan Comercial y Publicitario para el impulso de los productos de LA INDUSTRIA, en la vigencia fiscal 2009, con el objeto de modificar la Cláusula Novena y adicionar un parágrafo, se estableció lo siguiente: "EL CONTRATISIA se compromete a ejecutar el Plan Comercial y Publicitario 2009 entregado por LA INDUSTRIA, el cual comprende: estímulo al distribuidor, estímulo a los canales de distribución, las ferias en los diferentes municipios, acuerdos comerciales con puntos de consumo, conciertos y eventos de gran consumo, degustaciones, material publicitario y en el consumo de nuestros licores." general eventos que publicitan y promocionan […] Así las cosas, a partir de lo que se infiere de lo previsto en el parágrafo de la cláusula novena, las unidades que se entregaban como estímulos al distribuidor, son parte integral del plan de comercialización y publicidad adoptado por la ILV y ejecutado en forma conjunta con el contratista, por lo que dichas unidades sí eran parte esencial de las variables para construir la referencia a partir del otrosí N° 7, y, por lo tanto, no podían ser descontadas para establecer, como monto razonable de unidades a distribuir en el plan promocional, como oportunamente se determinó, uno que no debía ser mayor del 6.4%.

Para la Sala, se infiere de la declaración de la señora Paula Andrea Martínez Vélez, que dicho estímulo era entregado sin la marcación de “prohibida su venta”, e ingresaba a los inventarios de los distribuidores para su comercialización, lo cual implicaba un detrimento patrimonial a las rentas del Departamento, en la medida en que al entregarse el producto como estímulo para ser comercializado, no generaba ningún tipo de renta para la entidad territorial CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos para su configuración / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Carga probatoria / INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE – Contrato para la distribución y venta de sus productos en el Departamento del Valle del Cauca / GESTIÓN FISCAL DE LOS CONTRATISTAS – Responden en el mismo plano que los servidores públicos / RESPONSABILIDAD FISCAL DE CONTRATISTA – Por su intervención directa o por su contribución en la generación del daño patrimonial / FALSA MOTIVACIÓN DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – No configuración [L]a parte demandante adujo que los actos administrativos acusados fueron falsamente motivados en cuanto que le atribuyeron la connotación de gestión fiscal a la actividad desarrollada por los contratistas, estimaron que esta última se realizó con culpa grave y declararon la responsabilidad solidaria entre todos los partícipes de la actuación reprochada.

Sin embargo, la Sala considera que la alegada causal de ilegalidad no está llamada a prosperar teniendo en cuenta que, sin duda, a dicha parte le correspondía la carga de demostrar la real configuración de la aludida causal de nulidad y, en esa medida, era su obligación allegar al expediente suficientes elementos de convicción indicativos de que las motivaciones contenidas en el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001 de 20 de febrero de 2012, resultaban erróneas o contrarias a la realidad, bien porque no se acreditaron los presupuestos indispensables para establecer la condición de gestor fiscal, o para deducir el detrimento patrimonial sufrido por la Industria de Licores del Valle y el Departamento del Valle del Cauca, o para evidenciar el nexo causal o el grado de culpabilidad, o porque los hechos aducidos fueron calificados equivocadamente, desde el punto de vista jurídico.

Ocurre empero que ninguno de esos extremos demostró en el proceso la parte demandante. […] Cabe recordar que la vinculación al proceso de los aquí demandantes se dio por su condición de contratistas y, de conformidad con lo previsto en la norma y los precedentes jurisprudenciales antes citados, estos responden en el mismo plano que los servidores públicos que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han desarrollado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o cuando esa omisión se predica de la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando con ello detrimento patrimonial al Estado.

Es así como, del contenido de la cláusula novena del contrato núm. 20080035, se desprende que le correspondía a la ILV fijar y desanotar las políticas de promoción y publicidad, así como la ejecución presupuestal del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo. Allí también se indica que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes, de forma conjunta, para lo cual se adelantarían comités semanales de mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo de la empresa estatal, entre funcionarios y asesores externos de la Subgerencia Comercial y de Mercadeo de la ILV y los Jefes Comerciales y de Mercadeo del contratista.

Así mismo, se observa que entre las obligaciones del contratista, estaba la de realizar programas de seguimiento del producto en el mercado, la presentación de informes trimestrales de mercados, así como la presentación de informes trimestrales de planes promocionales, parámetros que permitan tener un conocimiento real del mercado del Aguardiente Blanco del Valle frente a las actividades que debían desarrollar, como planes promocionales, con el fin de posicionar el producto en el mercado, adicionalmente, mediante Otrosí núm. 3, de 3 de marzo de 2009, modificatorio de la cláusula 9ª, además de prever que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo, correspondía a las partes, en forma conjunta, el contratista se comprometió a ejecutar el plan comercial y publicitario año 2009 entregado por la ILV, el cual comprendía las ferias en los diferentes municipios, estímulos a canales de distribución, conciertos, material publicitario y eventos que promocionaran el consumo de licor.

Conforme con lo anterior, la Sala considera que la responsabilidad fiscal también puede recaer en quienes ejerzan actos a través de una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal, de modo que puede calificarse como gestor fiscal al servidor público o al particular que, en virtud de sus competencias y deberes, se encuentre vinculado con los planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, sea que su intervención se produzca de forma directa o a modo de contribución. RECURSO DE APELACIÓN – Con contiene reproches directos al fallo de primera instancia / PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA – Garantía De la simple lectura de los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, observa la Sala que, en estricto sentido, no contienen reproches directos respecto de las razones aducidas en el fallo proferido por la primera instancia, con fundamento en las cuales adoptó la decisión de denegar las pretensiones de nulidad incoadas, contra los autos proferidos por la Contraloría General de la República que declararon responsable fiscal a los ahora demandantes.

No obstante la existencia de la advertida falencia, la Sala, en aras de dar garantía al principio constitucional de la doble instancia, consignado en el artículo 31 de la Carta Política, resolverá la apelación partiendo del supuesto de que, como ya se indicó, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se contraerá al análisis de los aspectos puntuales atrás reseñados.

RESPONSABILIDAD FISCAL – Generalidades / CONTROL FISCAL – Concepto / CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Facultades / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Finalidad / RESPONSABILIDAD FISCAL – Características FUENTE FORMAL: ORDENANZA 131 DE 2001 ASAMBLEA DEL VALLE – ARTÍCULO 4 PARÁGRAFO 2 / ORDENANZA 301 DE 2009 ASAMBLEA DEL VALLE – ARTÍCULO 301 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00534-01 Actor: EDGAR DORRONSORO TENORIO Y OTROS Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE DENIEGA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA EN CUANTO CONSIDERÓ QUE LOS PARTICULARES QUE SE VINCULAN A LA ADMINISTRACIÓN EN CALIDAD DE CONTRATISTAS PUEDEN RESPONDER FISCALMENTE, EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 267 CONSTITUCIONAL Y DE LAS NORMAS LEGALES PERTINENTES, CUANDO CONTRIBUYEN DE ALGUNA MANERA CON SUS ACCIONES U OMISIONES DOLOSAS O GRAVEMENTE CULPOSAS, A LA AFECTACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO Y, CONSECUENTEMENTE, RESPONDEN SOLIDARIAMENTE EN PIÉ DE IGUALDAD CON LOS SERVIDORES PÚBLICOS QUE HAYAN PARTICIPADO EN LA ACTUACIÓN REPROCHABLE DE QUE SE TRATE.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes ÉDGAR DORRONSORO TENORIO, SOCIEDAD AGROPECUARIA LOS ROBLES S.A., EMPRESA ENCARGO LOGÍSTICA INTEGRAL S.A., EMPRESA SALAZAR TRANSPORTES UNIDOS S.A., EMPRESA COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A.S, antes, SOCIEDAD COMERCIALIZADORA CLI S.A., SOCIEDAD UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL S.A.S. Y ÉDGAR SALAZAR RIVERA, a través de apoderado, contra la sentencia de 3 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1- Pretensiones Solicitaron los actores que, previo el adelantamiento del trámite a que haya lugar, esta jurisdicción proceda a: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001 de 20 de febrero de 2012, dictado dentro del proceso núm. 007-11, expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República (en adelanta CGR), mediante el cual se declararon responsables fiscales, entre otros, a los demandantes, y se ordenaron medidas adicionales. 2.

Declarar la nulidad del fallo de segunda instancia proferido el 23 de marzo de 2012, por la CGR, dentro del mencionado proceso, notificado el 17 de abril de 2012, mediante el cual se modificó parcialmente el fallo de responsabilidad fiscal de fecha 20 de febrero de 2012, en el sentido de considerar que hubo responsabilidad solidaria, a título de culpa grave, por una cuantía de $40.767.369,586, en contra de los demandantes y otros, adoptándose también medidas adicionales. 3.

Que, como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se disponga: 1. Que no hay lugar a deducir responsabilidad fiscal contra los demandantes, y, por consiguiente, no es procedente exigir el pago de suma alguna con fundamento en los referidos fallos. 2. Que en el evento de que los demandantes hubiesen efectuado el pago de la suma exigida a título de responsabilidad fiscal, se ordene su devolución debidamente indexada junto con los intereses de ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 del CPACA. 3.3.

Que se ordene la cancelación de la inscripción realizada en el Boletín de Responsables Fiscales de la CGR, al igual que el levantamiento inmediato de todas y cada una de las medidas cautelares decretadas y practicadas en contra de los demandantes. La parte demandante, mediante memorial de 9 de julio de 2013, aclaró y adicionó a la demanda incoada, las siguientes pretensiones: 4.

Que, igualmente, a título de restablecimiento del derecho lesionado, se condene a la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a pagar a las sociedades COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A.S., (antes SOCIEDAD COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A. CLI S.A.), y a la SOCIEDAD UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL S.A.S. con sigla UT CLI S.A.S., hoy en liquidación, los perjuicios causados por concepto de lucro cesante, que, como mínimo, estima en la suma de $71.003.618.504, y, por concepto de daño emergente, la suma que, como mínimo, calcula en $19.511.924.558, más su indexación y los intereses de Ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187, 192 del CPACA.

I.2.

HECHOS Como supuestos fácticos de las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes: 1. Inició explicando que el Gobernador del Valle del Cauca FRANCISCO JOSÉ LOURIDO, mediante oficio de 17 de diciembre de 2010, solicitó a la CGR, ejercer control excepcional contra la Industria de Licores del Valle (ILV), en relación con la ejecución del contrato suscrito el 7 de abril de 2008 con la UT[1] COMERCIALIZADORA INTEGRAL, por un plazo inicial de 3 años, el cual fue prorrogado por 3 años más (7 de abril de 2014), término en el que se firmaron varios “otrosíes” modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador y, en el último, se redujo en un 8% el precio de venta al distribuidor, afectándose de esa manera el margen de utilidad del mismo.

Agregó que en la ILV se fijó una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca, según la Ordenanza 301 de 2009, rentas que deberían ser destinadas al sector salud del Departamento. Además, que dichas unidades se han ido incrementando desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para la última anualidad de 3 millones de botellas, lo que implicó unos ingresos no recaudados para el Departamento de $25.000.000.000,oo, aproximadamente. 2.

Indicó que la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante auto núm. 000914 de 20 de diciembre de 2010, declaró el control excepcional. 3. Señaló que, mediante auto de 18 de enero de 2011, se ordenó abrir la indagación preliminar núm. 6-007-11 y se dispuso la práctica de pruebas; y que través de auto de 22 de marzo de 2011 se ordenó nuevamente dar apertura de indagación preliminar y se determinó que existía mérito para iniciar proceso de responsabilidad fiscal, lo cual se surtió por auto núm. 00302 de 7 de abril de 2011, que ordenó abrir proceso de responsabilidad fiscal. 4.

Resaltó que el 12 de julio de 2011 entró en vigencia la Ley 1474 de 2011 (ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN). 5. Precisó que, mediante auto núm. 006-2011, la CGR declaró el proceso como de impacto nacional y fue asignado a la Unidad de Anticorrupción a cargo de la Contraloría Delegada Intersectorial. 6. Aclaró que, aun cuando la actuación se inició en vigencia de la Ley 610 de 2000, se decidió que se adelantaría por el procedimiento verbal, en virtud de la Ley 1474 de 2011. 7.

Advirtió que, mediante auto de 14 de diciembre de 2011, imputó responsabilidad fiscal dentro del procedimiento núm. 6-007-11. 8. Expresó que la CGR en el auto de imputación determinó los hechos que presuntamente eran constitutivos de responsabilidad fiscal y estimó su cuantía. 9. Puso de presente que, durante la audiencia de descargos, los implicados presentaron las correspondientes versiones y explicaciones de los hechos que sirvieron como fundamento para formular la imputación; y que, seguidamente, se escucharon los alegatos de conclusión de las partes y, a continuación, en audiencia de decisión, se profirió el fallo de primera instancia el 20 de febrero de 2012, declarando la responsabilidad fiscal de los imputados, ahora demandantes. 10.

Manifestó que contra la anterior decisión los afectados interpusieron recurso de apelación. 11. Puntualizó que en el fallo de segunda instancia la CGR: i) varió la calificación de la conducta y la determinación de la responsabilidad de los imputados; ii) estableció, en consecuencia, la responsabilidad fiscal de los imputados a título de culpa grave y en forma solidaria; iii) varió el análisis de los hechos y actuaciones que causaron el presunto daño patrimonial; y iv) varió la cuantificación del daño. 12.

Transcribió el artículo primero del fallo de segunda instancia que, específicamente, da cuenta de las modificaciones introducidas a la decisión apelada respecto a la gradualidad de la culpabilidad y a la cuantía de la responsabilidad deducida. 13. Al respecto argumentó que los actos administrativos cuya nulidad se demanda, fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, sin competencia de los funcionarios que los expidieron, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsamente motivados y con desviación de poder.

En la adición de la demanda se incluyeron nuevos hechos que la parte demandante, de manera textual, enumeró y describió, así: 14. Hizo ver que la CGR al determinar el presunto daño patrimonial para el Departamento del Valle, en razón de los tributos que se dice dejaron de percibirse, señaló: “Por su parte, para los tributos dejados de percibir por el Departamento del Valle, este impacto asciende a la suma de 19.507.365.504 pesos.

Es decir, el daño patrimonial para el Departamento del Valle está cuantificado en la suma indexada al mes de febrero de 2012 $39.643.607.486”. 15. Según la parte actora la Contraloría no podía incluir dentro del daño patrimonial los tributos que presuntamente dejó de percibir el Departamento del Valle del Cauca con motivo de la ejecución del referido contrato porque, mediante auto de cierre y archivo SAD96125, de 24 de abril de 2012, proferido por el Grupo de Fiscalización de la Subsecretaría de Impuestos y Rentas de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Valle del Cauca, se resolvió: “ARTÍCULO ÚNICO: Cerrar y archivar la investigación iniciada con el auto de inspección contable HSIR-2058 del 10 de mayo de 2011, contra la Industria de Licores del Valle, con NIT 890.3999.012-0[…]”.

Lo que, a juicio de la parte demandante, significa que el Departamento del Valle del Cauca, a través de sus organismos competentes, reconoció que la Industria de Licores del Valle se ajustó plenamente a lo establecido en la Ordenanza núm. 301 de 2009, y, en tal virtud, no existió detrimento patrimonial alguno. 16. Estima que la Contraloría se equivocó al determinar la suma correcta de la cuantía del detrimento patrimonial, porque, mediante auto 0193 de 4 de diciembre de 2012, señaló que existió un error de digitación y la suma correcta del fallo con responsabilidad fiscal, indexado a febrero de 2012, es de $39.643.607.486.oo y no de $40.767.369.586, lo que, a su juicio, no es un error de digitación, sino, una clara falsa motivación. 17.

Anotó que, como se dijo en el hecho 7 de la demanda inicial, y se corrige y reitera, se dedujo responsabilidad fiscal a EDGAR DORRONSORO TENORIO, como persona natural y representante legal de la Empresa Agropecuaria Los Robles S.A., cuando ello no era posible por haber sido excluido como accionista de la Sociedad Distribuidora de la Industria de Licores del Valle. 18.

Concluyó que los perjuicios ocasionados con la expedición de los actos administrativos que dedujeron responsabilidad fiscal a las sociedades demandantes, como daño emergente y lucro cesante, se estiman en la suma de $90.515.543.062. I.3. Normas violadas y concepto de violación A juicio de la parte actora la CGR-Gerencia Departamental del Valle del Cauca, con la expedición de los actos acusados, infringió normas de orden constitucional, como los artículos 1°, 2°, 6°, 29, 83, 121, 123, inciso final, 210, inciso 2°, 267 y 268; y de rango legal, como los artículos 97, 98, 99, 100, 01, 102, 117, 118, inciso 3°, y 119 de la Ley 1474 de 2011; 174, 175, inciso 2°, 137 y 138 del CPACA; 174, 175, 177, 179, 180 y 187 del CPC; 63 y 2544 del CC; 20 a 24 del C de Co; 3° y 6° de la Ley 610 de 2000.

Sustentó, en síntesis, el concepto de violación, de la siguiente manera: Violación de la ley: 1. Producción del fallo de segunda instancia sin identificación de fecha y por fuera de audiencia Aduce la parte actora que en ninguna parte del fallo se indica la fecha en la cual fue proferido, aun cuando posteriormente a su expedición se le puso la fecha de 23 de marzo de 2012, y a pesar de que se acudió al procedimiento oral, regulado en la Ley 1474 de 2011, que exige que toda la actuación y las decisiones se adopten en audiencia, en el presente caso la CGR emitió su fallo desconociendo abiertamente la mencionada regla, pues ni en el expediente ni en el fallo obra prueba alguna que indique que se hubiera convocado a una audiencia pública para proferirlo, motivo por el cual tal proveído debe considerarse inexistente, en tanto que tuvo lugar con violación del artículo 29 de Carta Política, al no haber observado las formalidades esenciales propias del proceso de responsabilidad establecidas en la citada ley. 2.

Error de la CGR al considerar como culpa grave la conducta de las personas naturales y jurídicas de la UT Comercializadora Integral S.A.S. Sobre el particular, señaló que el inciso 3° del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, presume la culpa del gestor fiscal en las hipótesis previstas en los literales a), b), c), d) y e); sin embargo, los supuestos que constituyen tales presunciones no encajan dentro de la situación fáctica que se debate en este caso, relativa al porcentaje de gastos que se considera adecuado y racional dentro del Plan Promocional que se implementó para incrementar las ventas y que, además, teniendo en cuenta que las mismas aluden a un aspecto sustancial y no procedimental, no podían aplicarse al proceso de responsabilidad tramitado por la CGR, relacionado con hechos y situaciones que tuvieron lugar antes del 12 de julio de 2011, fecha en que se publicó en el Diario Oficial núm. 48.128, y entró en vigencia la Ley 1474 de 2001; lo anterior considerando la imposibilidad de que esta última norma pudiera regir de manera retroactiva.

Sobre el punto enfatizó que, no obstante que dicha ley no se puede aplicar retroactivamente, la CGR, sin hacer mención expresa de las referidas presunciones de culpa, realmente les dio aplicación en el presente caso, pues dedujo la responsabilidad solidaria de las personas naturales y jurídicas integrantes de la sociedad UT Comercializadora Integral S.A.S., sobre la base de que, como se suscribieron algunos otrosíes, que modificaron el plan promocional ya previsto en las cláusulas del contrato, las mismas contribuyeron, con su ejecución, a generar el supuesto daño patrimonial que se pretende resarcir.

Así las cosas, la CGR al presumir la culpa y al calificar la conducta, no se detuvo a analizar, de manera específica y concreta, cuáles fueron las circunstancias fácticas y jurídicas que permitían deducir la responsabilidad fiscal a título de culpa grave. 3. Errores de la CGR al declarar la existencia de una responsabilidad solidaria En torno a este punto reiteró que la CGR declaró la responsabilidad fiscal de los presuntos implicados invocando los artículos 91 y 119 de la Ley 1474 de 2011, que no eran aplicables para declarar la responsabilidad solidaria, en atención a que dicha ley empezó a regir, como ya se dijo, el 12 de julio de 2011, pues, por ser normas sustanciales y no procesales no tienen efecto retroactivo, aparte de que el artículo 91 regula un tema completamente extraño al asunto, pues guarda relación con los denominados “anticipos”.

Anotó que lo concerniente a la responsabilidad solidaria, debió ser analizado de conformidad con el artículo 2344 del Código Civil, pero que, sin embargo, la CGR, no realizó un análisis propio de dicha preceptiva, sino que acogió, sin reserva alguna, los argumentos de un aparte del libro del tratadista URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, denominado Teoría de la Responsabilidad Fiscal.

En síntesis, concluyó que la CGR en su fallo, incurrió en las siguientes omisiones: i) no invocó directamente y en forma expresa como motivo o fundamento de la solidaridad el artículo 2344 del Código Civil, sino las normas de los artículos 91 y 119 de la Ley 1474 de 2011, que no eran aplicables; ii) al no invocar ni analizar directamente el artículo 2344[2] del CC, pues simplemente citó, a la manera de un obiter dicta, al tratadista URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, obviamente omitió establecer si era procedente declarar la responsabilidad extracontractual en este caso, a efectos de decretar el resarcimiento del presunto detrimento patrimonial; iii) tampoco precisó si en las relaciones internas de dos grupos presuntamente causantes del daño, esto es, los Directores y Administradores de la Industria de Licores del Valle, y de las personas naturales y jurídicas integrantes de la UT Comercializadora Integral S.A.S., era o no indivisible y de qué manera la indemnización, según la conducta asumida por cada una de las personas que supuestamente cometieron la falta, contribuyeron a la causación del perjuicio. 4.

Equivocación de la CGR, al declarar que los demandantes realizaron gestión fiscal y, por consiguiente, causaron daño patrimonial al Estado, motivo por el cual deben responder solidariamente con los titulares de los órganos de dirección y administración de la ILV Insistió la parte actora en que sus integrantes no realizaron directa ni indirectamente gestión fiscal, por las siguientes razones: 1) No tenían a su cargo ni el manejo ni el poder de disposición sobre los bienes o recursos públicos, pues, su labor se reducía a desarrollar, como particulares, actividades comerciales vinculadas con el contrato de distribución y comercialización de licores, que implicaba comprar los productos del portafolio de la ILV, para su posterior distribución y comercialización. 2) Tampoco tenían la condición de servidores públicos, según lo previsto en artículo 123 de la Carta Política; ni el carácter de particulares que, de manera permanente o temporal, realizan funciones públicas. 3) Que con su actuar única y exclusivamente se limitaron a dar cumplimiento a las obligaciones emanadas de un contrato, en lo que atañe a la actividad de compra, distribución y comercialización de los productos de la ILV, en virtud de lo cual realizaron actos de comercio, según los artículos 20 a 24 del C de Co. y que, por tanto, fueron los miembros de la dirección y administración de la ILV, quienes libre y autónomamente, y sin la intervención del contratista, los que tomaron las decisiones referentes al diseño y aprobación del Plan Promocional.

De modo que el contratista o distribuidor solo ejecutó dicho plan, de acuerdo con lo previamente definido por la ILV, tal como se estipuló en la Cláusula Novena del Contrato de Distribución núm. 20080035. 4) Que desarrollaron una actividad legítima circunscrita a los términos de un contrato, por consiguiente, no podían ser los causantes de ningún daño patrimonial, consistente “[…] en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o de los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna […]”. 5.

Incompetencia De acuerdo con la parte actora la CGR carecía de competencia para exigir y declarar su responsabilidad fiscal, por cuanto estos no adelantaron ni como servidores públicos ni como particulares, gestión pública ni gestión fiscal, sino una actividad de naturaleza comercial en desarrollo de un contrato de distribución regido por las normas propias de esta última disciplina. 6.

Expedición irregular y falsa motivación Consideró la parte actora que los actos administrativos que se demandan incurrieron en los mencionados vicios, en razón de lo siguiente: - Falta de valoración de pruebas determinantes en la materia relativa al Plan Promocional que, de haberse considerado, hubiesen conducido a una decisión diferente Explica que dentro del expediente obraba el documento elaborado por la Subgerencia Comercial y de Mercadeo de la ILV, que soportaba el diagnóstico de las necesidades del mercado del aguardiente en el Valle del Cauca, en el cual se hace un detallado análisis del mismo en lo que corresponde al año 2008, momento en que se establece el Plan Promocional para el cuatrienio, documento que no fue valorado por la CGR, entidad que, sin base probatoria alguna, no solo cuestionó sino que desconoció las actividades de promoción diseñadas y aprobadas por la Industria de Licores del Valle y ejecutadas conjuntamente con la UT Comercializadora Integral S.A.S. - Omisión de la CGR en decretar, de oficio, la prueba de la experticia presentada por el abogado de los demandantes, contentiva del estudio elaborado por el experto Héctor Fabio Villegas Orrego, Economista M.B.A., profesor jubilado de la Universidad del Valle, Profesor titular distinguido, Área de Marketing UNIVALLE A su juicio, esta prueba debió decretarse de oficio, porque en el proceso de responsabilidad era relevante contar con material probatorio confiable dirigido a determinar los estándares nacionales e internacionales que se manejan en materia de promoción y publicidad, ya que ante la orfandad probatoria, no se podía dejar al criterio o arbitrario de la CGR, el establecer tales estándares de modo subjetivo, como lo fue al fijar el “Plan promocional de 6.4% sobre el plan de ventas”, que estimó razonable de acuerdo con lo calculado por firmas supuestamente expertas, que no identificó, para el mercado de aguardiente blanco en el Valle del Cauca. - Omisión de la CGR del deber de analizar los motivos de credibilidad de las pruebas en las cuales dice fundar la responsabilidad fiscal de los demandantes Estima que si se revisa la decisión adoptada por la CGR, se puede observar que no se realizó un análisis de cada una de las pruebas incorporadas a la actuación, ni de todas ellas en conjunto, ni mucho menos se expusieron los motivos de credibilidad de estas, omisión esta que induce a suponer que el fallo realmente [fue] en conciencia y no en derecho. - Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, pues no bastaba con que formalmente se hubiese garantizado el derecho de defensa de los implicados, sino que este debió ser protegido en su aspecto sustancial, lo cual no ocurrió en este caso, en el que la evidencia material incorporada al proceso permitía establecer que los demandantes no realizaron gestión fiscal alguna, sino actividades encaminadas al cumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato de distribución de licores. 7.

Desviación de poder Según la parte actora los actos acusados incurrieron en este vicio en la medida en que la CGR se apartó de la finalidad de proteger el patrimonio público, al considerar que particulares que no ejercen gestión fiscal puedan igualmente lesionar o afectar los bienes y recursos del Estado. I.4. Contestación de la demanda La Contraloría General de la República contestó la demanda[3], a través de apoderado, oponiéndose a las pretensiones de la misma, con fundamento en diversas consideraciones, las cuales bien pueden sintetizarse, así: 1) Producción del fallo de segunda instancia sin identificación de la fecha y por fuera de audiencia Señaló sobre el particular que no es cierto que el fallo de segunda instancia carezca de fecha, pues, como se advierte en el cuerpo del mismo, la providencia en cuestión fue proferida el 23 de marzo de 2012.

Adicionalmente, respecto a que el fallo de segunda instancia no fue proferido en audiencia convocada para tal fin, muy a pesar de que el proceso se tramitó por el procedimiento oral, de acuerdo con la Ley 1474 de 2011, manifestó que esta última norma no previó en ninguna parte que la providencia por la cual se resuelve el recurso de apelación contra el fallo con responsabilidad fiscal deba ser adoptada en audiencia pública, como expresamente se exige frente el fallo de primera instancia, el cual sí debe observar el mencionado requisito. 2) Error de la Contraloría General de la República al modificar, a través del fallo de segunda instancia, la calificación de la conducta efectuada por la primera instancia, a título de dolo, y concluir que la misma ocurrió por culpa grave, sin que existiera una argumentación que sustentara dicho cambio.

Presunción indebida de la existencia de culpa grave: En torno a este cargo manifestó que carece por completo de fundamento legal, por cuanto, en primer lugar, desconoce el alcance del recurso de apelación, así como las etapas propias del juicio fiscal y su finalidad, y, en segundo lugar, ignora que el fallo de segunda instancia realizó un adecuado y suficiente análisis del asunto en cuestión, el cual permitió inferir que la conducta realizada lo fue a título de culpa grave y no de dolo.

Así, a su juicio, si el superior considera, pese a las argumentaciones jurídico-probatorias del recurrente, que la decisión se ajustó a derecho, lo procedente entonces será confirmarla, pero, en cambio, si advierte, al revisar los fundamentos y pretensiones del escrito contentivo del recurso, que el inferior incurrió en error, podrá y deberá enmendar dicha situación, adoptando las medidas que considere reparadoras de dicha anomalía, bien sea modificando o revocando, en su integridad, la providencia respectiva.

Sostuvo que, según el actor, el fallo de segunda instancia presumió la culpa grave, sin que las hipótesis previstas en el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 encajaran dentro de la situación fáctica que se debate en este caso, y, por ello, no analizó, de manera específica y concreta, cuáles eran las circunstancias fácticas y jurídicas que permitían deducir la responsabilidad fiscal a título de culpa grave.

Consideró que no le asiste la razón al demandante, pues, no es cierto que la CGR, haya presumido la culpa grave con fundamento en lo previsto en la norma citada de la Ley 1474 de 2011, como tampoco lo es que no haya expuesto las razones de la modificación efectuada. Sobre el punto aclaró que la CGR no solo se ocupó prolijamente de realizar una valoración probatoria que permitió la determinación del porcentaje razonable (6.4%) para la ejecución de los planes promocionales por parte de la ILV, sino que también demostró cómo la toma de decisiones por parte de los administradores de la ILV, sin un antecedente o soporte objetivo para establecer los planes promocionales, implicó un detrimento patrimonial al Estado, hechos que, sin lugar a ninguna duda, fueron apenas el inicio de las diferentes acciones posteriormente adelantadas que se enmarcan, igualmente, en una gestión fiscal ineficiente, ineficaz y contraria a la moralidad administrativa, lo que constituye el elemento determinante de la responsabilidad fiscal de los contratistas que produjeron con sus actuaciones el daño patrimonial al Estado que se pretende resarcir. 3) Error de la CGR al declarar la existencia de una responsabilidad solidaria invocando los artículos 1° y 119 de la Ley 1474 de 2011 Adujo al respecto que en Colombia se acoge el principio según el cual quien causa un daño a otro debe repararlo[4], postulado éste que se encuentra traducido legalmente en el artículo 2341 del Código Civil, en los términos siguientes: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

Agregó que la responsabilidad fiscal, aunque independiente de otros tipos de responsabilidad, tiene la misma naturaleza resarcitoria de la responsabilidad civil extracontractual y ello permite hacerle extensivos los mismos principios de esta última. Señaló que para el caso concreto, aunque un aparte del fallo citó erradamente el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 esto resulta intrascendente, pues lo cierto es que el fallo emitido por la CGR dio aplicación a la responsabilidad solidaria, por perjuicios causados mediante delito o culpa, con fundamento en lo establecido en el artículo 2344 del Código Civil, teniendo en cuenta que la situación se ajustaba a todos los presupuestos fácticos de dicha norma, esto es: a) se causó un daño, b) se actuó con culpa, y c) participaron varias personas en la causación del daño. Por lo tanto, no es cierto que el fallo de segunda instancia se haya fundado, para efectos de sustentar la decisión de declarar la existencia de una responsabilidad solidaria, en normas no aplicables al caso, como lo sostienen los demandantes, a través de su apoderado. 4) La equivocación de la señora Contralora General de la República al declarar que los demandantes realizaron gestión fiscal y, por consiguiente, causaron daño patrimonial al Estado Sobre el punto la CGR advirtió que, de conformidad con los alcances de los artículos 1° y 6° de la Ley 610 de 2000 y teniendo en cuenta los desarrollos efectuados por la jurisprudencia Constitucional en torno a dichos preceptos, los contratistas, en cuanto sujetos que tienen una relación próxima y necesaria con la gestión fiscal que se genera naturalmente en virtud de la celebración y ejecución de los contratos estatales, sí son sujetos respecto de los cuales puede adelantarse la acción fiscal, cuando, como ocurre en el presente caso, en el marco de su actividad contractual, contribuyen a la generación de un daño fiscal.

Agregó la entidad demandada que, dado que la responsabilidad fiscal también puede recaer sobre quienes ejerzan actos a través de una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal, puede igualmente calificarse como gestor fiscal a aquel servidor público o particular que, en virtud de sus competencias y deberes, se encuentre vinculado con los planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, sea que su intervención haya sido directa o a modo de contribución. Y concluyó que resulta claro que los demandantes se encuentran dentro de las hipótesis previstas en los artículos 1° y 6° de la Ley 610 de 2000 para ser considerados como gestores fiscales, pues, con su conducta, ellos contribuyeron, de manera eficiente, a la producción del daño patrimonial del Estado, en la medida en que suscribieron y ejecutaron los otrosíes y acuerdos que generaron el daño patrimonial al Estado y, de esta manera, se hicieron partícipes del mismo, en una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal, por lo que no le asiste la razón a aquellos al afirmar que la responsabilidad en este caso solo es atribuible a los funcionarios públicos que adoptaron las decisiones relacionas con los cuestionados planes promocionales. 5) La supuesta expedición irregular y falsa motivación de los actos cuya nulidad se demanda, por: i) falta de valoración de pruebas determinantes en la materia relativa al Plan Promocional; ii) no haberse expresado los motivos de credibilidad de la pruebas en las cuales se fundó la decisión; iii) no haberse decretado, de oficio, la prueba de la experticia presentada por los demandantes para justificar su actuación En relación con este cuestionamiento la CGR adujo que el fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia sí realizo una apreciación de las pruebas en su conjunto, lo cual, a su juicio, se ve reflejado a lo largo de sus consideraciones.

Precisó igualmente que en dicho fallo la Contraloría Intersectorial hizo, además, alusión puntual a las pruebas que desde su perspectiva y de acuerdo con el análisis del caso eran conducentes, pertinentes y útiles, para sustentar la decisión de fondo, de conformidad con lo dispuesto en la ley aplicable. Para la demandada el fallo de segunda instancia también realizó un juicioso análisis probatorio del asunto, a través del cual se demostró que el Plan Promocional implementado por la ILV no obedecía a un proceso cuidadosamente diseñado con el fin de lograr objetivos concretos, sino que se adoptó dicha estrategia promocional desbordando todo criterio razonable, con lo cual se desconoció el principio de planeación cuya observancia es imperativa en todo contrato estatal, sin importar el régimen jurídico aplicable al mismo, lo que generó el señalado detrimento en contra del patrimonio de la entidad contratante.

De ahí que, a su juicio, resulte evidente la carencia de fundamento de los dos primeros cargos formulados, pues, los actos acusados, según se explicó, sí contienen un adecuado y suficiente análisis probatorio, el cual se realizó con aplicación de las reglas de la sana critica, esto es, mediante la valoración en conjunto de las pruebas aportadas, y mediante la determinación del mérito asignado a cada una de ellas.

En cuanto a la supuesta omisión de la CGR por no decretar oficiosamente como prueba una experticia allegada extemporáneamente por los demandantes, esto es, por fuera del término establecido en el artículo 99 de la Ley 1474 de 2011, la demandada precisó que en este aspecto el operador jurídico cuenta con un amplio margen de apreciación para pronunciarse, por cuanto es a él a quien corresponde valorar la necesidad de su práctica, cuando, a su juicio, a pesar de las probanzas aportadas al proceso, persistan dudas u oscuridad en cuanto a lo debatido dentro del mismo, lo que significa que si en criterio del funcionario las pruebas practicadas son suficientes para formar su juicio, no es mandatorio que oficiosamente allegue otras, por lo que no es posible fundar un cargo de anulación en la decisión del funcionario de abstenerse de proceder en tal sentido.

Concluyó en que del análisis del expediente resulta evidente la prolija actividad probatoria adelantada por la CGR, por decisión propia y a instancias de los sujetos procesales vinculados a la actuación, mediante la cual se acopió suficiente material probatorio a través del cual se acreditó la responsabilidad fiscal de los actores, de manera que la abstención de la Contraloría General en decretar, de oficio, la mencionada prueba tardía aportada por los demandantes, no constituye una omisión susceptible de generar la nulidad de los actos acusados.

Finalmente, la parte demandada propuso como excepción la de inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, por considerar que visto el contenido de las solicitudes que presentó el señor Edgar Dorronsoro Tenorio en sede administrativa, y la respuesta de la CGR, y el objeto de la demanda, se puede concluir que no cumplió tal requisito de procedibilidad, en la medida en que la pretensión que en esta última formuló difiere sustancialmente del objeto de la solicitud que elevó en sede administrativa, en detrimento de la congruencia que debe existir entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa.

Además, advirtió que para poder impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos previstos en el artículo 161 del CPACA, el trámite de la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad, y que en el presente asunto como el demandante pretende alegar hechos y pretensiones diferentes a las formuladas en la conciliación prejudicial llevada a cabo ante la Procuraduría General de la Nación, debe agotar una nueva solicitud de conciliación, en torno a lo que no fue objeto de dicho trámite, siempre y cuando no hubiese operado el fenómeno jurídico de la caducidad, pues, de ser así, una demanda en ese sentido no procedería. I.5.

Fundamentos de la sentencia recurrida Luego de haberse surtido la audiencia inicial[5], la cual se realizó en los términos del artículo 180[6] de la Ley 1437 de 2011, en la que se negó la excepción previa de inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 3 de febrero de 2017[7], negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que, a continuación, se sintetizan, así: Para el a quo el problema jurídico a dilucidar consistió en definir si eran nulos los actos administrativos acusados, que fueron cuestionados por supuesta violación de la ley en la modalidad de falta de competencia, expedición irregular, falsa motivación, desviación de poder y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

En respuesta al problema jurídico así planteado, consideró el a quo que los cargos endilgados contra los actos demandados no tenían vocación de prosperidad y, en consecuencia, procedió a denegar las pretensiones de la demanda. El estudio de los cargos formulados contra los actos administrativos acusados, lo efectuó el Tribunal, así: Violación directa de la Constitución y la ley El Tribunal inició el análisis de este cuestionamiento haciendo referencia a los elementos de la responsabilidad fiscal regulados en el artículo 5[8] de la Ley 610 de 2000, y cuya concurrencia se requiere para poder declarar configurado el daño patrimonial definido en el artículo 6[9] subsiguiente.

Del mismo modo, abordó el análisis de cuándo resultaba procedente proferir un fallo con responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 53[10] de la ley mencionada. Seguidamente, al amparo de las normas referidas, el a quo procedió a examinar si correspondía o no a la Contraloría proferir fallo con responsabilidad fiscal en contra de los demandantes, teniendo en cuenta que, mientras que en el fallo de primera instancia se concluyó que la conducta endilgada era a título de dolo, en el fallo de segunda instancia se dijo que la misma era a título de culpa grave, por lo que procedió a analizar los elementos de la responsabilidad fiscal a partir de lo dispuesto en este último pronunciamiento, para lo cual transcribió, in extenso, lo señalado sobre la responsabilidad fiscal de los contratistas por el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 12 de noviembre de 2015, radicado núm. 05001-23-31-000-200401667-01, Consejera Ponente, María Claudia Rojas Lasso.

Continuo con la valoración de los elementos de la responsabilidad fiscal frente al contratista, tomando como referencia el acto acusado, así: a. El daño fiscal Sobre el punto indicó que, de acuerdo con el contenido del fallo de segunda instancia, se tiene que la responsabilidad fiscal se originó con ocasión de la suscripción, prórroga y elaboración de un otrosí del Contrato núm. 20080035[11], celebrado entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A., cuyo objeto consistió en la distribución y comercialización de productos de consumo masivo que garantizara la distribución y venta de productos que fabrique, comercialice y/o distribuya la Industria de Licores del Valle, referidos, en todo caso, a la categoría de licores, en el Departamento del Valle del Cauca.

Señaló que del análisis de mercado para la implementación de actividades promocionales del producto respectivo, adelantado por la Subgerente Comercial y de Mercadeo de la Industria de Licores del Valle, para la vigencia 2008, tomando en consideración la situación de la empresa en ese momento del mercado y las actividades promocionales de la competencia, se tiene que se propusieron diversas actividades promocionales para el aguardiente, determinándose que desde el mes de mayo al 31 de diciembre de 2008, se distribuirían 500.000 unidades de 750 cm3, de acuerdo con la negociación previa que realizara la ILV.

Destacó el hecho de que dicho plan promocional inicial de 500.000 unidades de 750 cm3, aprobado mediante Acuerdo núm. 5 de 27 de marzo de 2008, por la Junta Directiva, fue ampliado por diferentes acuerdos y otrosíes, a 1.500.000 y posteriormente a 3.000.000 de unidades de 750 cm3, para el año 2010. Observó el a quo que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 4 de la Ordenanza núm. 131 de 2001, “por medio de la cual se modifican las regalías de alcohol potable e impotable, la participación porcentual de licores y se ordenan otras disposiciones sobre monopolio de alcoholes y licores”, “…[en]los licores destinados por la Industria de Licores del Valle a publicidad, donación, comisión o autoconsumo, no se causará la participación.” Igualmente, trajo a colación lo señalado en el artículo 40 de la Ordenanza núm. 301 de 2009 “por la cual se establece el Estatuto Tributario Departamental”, en el sentido de que los licores destinados directamente por la Industria de Licores del Valle para degustación y publicidad no generan participación. Consideró el Tribunal que para efectos de la determinación del daño patrimonial, la Contraloría tuvo en consideración lo señalado en el otrosí núm. 007 del Contrato de Distribución, de cuyo contenido se desprende que fue precisamente durante la ejecución del contrato que la UT Comercializadora Integral S.A.S presentó informe del comportamiento del licor en el Valle del Cauca, realizado por la Firma Nielsen, como parte de su obligación contractual de seguimiento a la distribución y mercadeo, determinando, con fundamento en el estudio Retail[12], vigencia 2010, que el consumo real del aguardiente en el Valle del Cauca correspondía a 8.470.000 unidades en presentación de 750 CC y que para los años 2008, 2009 y 2010, si bien la facturación de la ILV hacia el distribuidor superó dicha cifra, la venta del producto que este último realizaba resultaba inferior.

De ahí que, según el a quo, fuera necesario reformular el contrato, motivo por el cual, con fundamento en estudios de mercado se acordó la suscripción del otrosí núm. 007, mediante el cual se determinó la necesidad de modificar el plan promocional de 1.500.000 botellas, que representaba un 12.5% sobre la meta de 12.000.000 de unidades a vender, para establecer una meta real, acorde con las condiciones del mercado, para señalar que los planes promocionales debían representar el 6.4%, esto es, 700.000 unidades de una meta de 11.000.000, contemplada para el año 2011.

Resaltó y transcribió apartes del fallo fiscal de segunda instancia en el que la CGR determinó y cuantificó el daño patrimonial, al considerar lo siguiente: “[…] Según reporte de la Gerencia Comercial de la Comercializadora Integral S.A.S., en el otrosí N° 7, mientras que para el año 2008 se utilizaron 348.295 unidades de promoción se obtuvo una venta de 10.185.451 unidades, para el año 2009 se incrementa el número de unidades de promoción a 1.724.083 generando como consecuencia un nivel de ventas de 11.491.007 unidades de producto.

Sin embargo, para el año 2010, el plan promocional aumenta a 2.379.714 unidades de producto. Es decir que con respecto al año 2009, en el año 2010 se incrementó la promoción en 655.631 unidades, pero las ventas efectivas disminuyeron con relación al año anterior en 159.222 unidades de producto. Como se observa, el aumento en las unidades de promoción, no lograron generar ventas efectivas superiores a 11.500.000 unidades de producto, e incluso el aumento excesivo de unidades de promoción que se evidencia en el año 2010, no generó absolutamente nada, al punto que las ventas efectivas disminuyeron en más de 1.000.000 de unidades.

Cabe anotar, que de conformidad con los considerandos del otrosí N° 7 obrante al interior del expediente, según diferentes estudios, el mercado del aguardiente blanco del valle, tomando como referencia el año 2010, se encuentra en un rango entre 11.502.874 unidades y 11.736.762 unidades. En efecto, según la firma Nielsen, este mercado es de 11.502.874 unidades; para el ACIL es de 11.641.24.

Por su parte, para la subsecretaría de rentas del Departamento del Valle es de 11.633.922 unidades, mientras que el distribuidor Comercializadora Integral SAS, es de 11.736.762 unidades. Con menos del 4% de promoción, se logró vender efectivamente el 88% del mercado de aguardiente blanco del Valle del Cauca, lo que conlleva a (sic) afirmar, que para obtener el 12% faltante del mercado de aguardiente blanco del Valle del Cauca, la promoción se elevó en más del 300%, situación esta que riñe con los principios rectores de la gestión administrativa, más aún, si para lograr el 88% del mercado, la ILV, invirtió en promoción un 4% y ahora pretenden argumentar que es eficiente una inversión del 11% para cubrir el 12% restante del mercado establecido por las firmas expertas mencionadas.

El otrosí N° 7 plantea un plan promocional de 700.000 unidades de producto que equivales al 6.4% del plan de ventas para el año 2011. Igualmente, esta promoción sería del 5.7% para el 2012 y del 5.6% para el 2013, es decir, la reformulación planteada en el otrosí N° 7 indica la existencia de una promoción de referencia que no supera el 6.4% del plan de ventas, que con base a lo arriba anotado, para la CGR, es un porcentaje de promoción razonable que representa un límite, para lograr el nivel de ventas calculado por las firmas expertas para el mercado de aguardiente blanco del valle, en el Valle del Cauca.

Con base en lo anterior, tomando el límite superior de promoción del 6.4% se encuentra que para el período 2008 a 2010, la promoción de referencia debió ser dos millones ciento dieciséis mil 2.116.440 unidades de producto que comparadas con las unidades de promoción ejecutadas por 4.452.092, arroja un exceso real de promoción de 2.335.652 unidades.

El impacto económico en pesos constantes de 2010, para la ILV, asciende a 17.022.231.176 pesos. Los tributos dejados de percibir por el Departamento del Valle, ascienden a la suma de 19.507.365.504 pesos, todo lo anterior sin entrar a cuantificar el otrosí N° 6, pues este no causó efectos [patrimoniales a causa de lo contenido en el otrosí N° 7, es decir, el daño patrimonial para el Departamento del Valle para la vigencia 2008, 2009 y 2010, es la suma de 36.529.597280 TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOCIENTOS OCHENTA PESOS de acuerdo al análisis antes efectuado, que indexada al mes de febrero de 2012 arroja una suma de 39.643.607.486 TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS y será el valor que deben cancelar los responsables de dicho detrimento.[…]”.

A partir de los señalamientos transcritos el Tribunal dedujo la existencia de un daño al patrimonio del Estado, representado en los recursos dejados de percibir por parte del Departamento y de la Industria de Licores del Valle, por concepto del plan promocional, ello, en tanto que no se encontró prueba alguna que determinara que los productos destinados a planes promocionales estuvieran precedidos de un estudio previo que identificara cuántos de aquellos resultaban necesarios para incrementar las ventas, lo que constituía el objetivo de dicho plan y, teniendo en cuenta igualmente que no se demostró, por parte de los demandantes, la relación costo – beneficio que determinara la necesidad de producir el número de botellas promocionales aprobadas finalmente por la Junta Directiva.

Consideró, además, que para el caso de los contratistas, hoy demandantes, la conducta objeto de reproche consistió en ejecutar planes promocionales durante las vigencias 2008 a 2010 que desbordaron la necesidad real del mercado. Para el a quo debe tenerse en cuenta que dichos productos de planes promocionales, además de tener un costo, de igual forma, se encuentran exentos de impuestos, por lo cual, al no estar comprobada la necesidad de su producción, en la medida fijada por la Junta Directiva, se causó un detrimento al patrimonio público al verse disminuidos los tributos generados por la distribución del producto elaborado por la ILV y dejados de percibir por el Departamento del Valle del Cauca. b. La conducta dolosa y culposa en cabeza el gestor fiscal Para efectos de dilucidar el alcance de la gestión fiscal y su finalidad, al igual que el fundamento de la imputación en el proceso de responsabilidad fiscal, el Tribunal citó apartes de lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencias C-832 de 2002[13], 648 de 2002[14] y C- 338 de 2014[15].

Luego de relacionar las personas que actúan como parte demandante en el presente proceso, sancionadas en el fallo de responsabilidad fiscal objeto de demanda: Edgar Dorronsoro Tenorio, como persona natural integrante de la UT COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL; Sociedad Agropecuaria Los Robles S.A., integrante de la UT COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL;

Sociedad Encargo Logístico Integral S.A., integrante de la UT COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL; Edgar Salazar Rivera, como persona natural integrante de la UT COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL; Sociedad Salazar Transportes Unidos S.A. integrante de la UT COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL; Sociedad Comercializadora Logística Integral SAS (antes Sociedad Comercializadora Logística Integral S.A. CLI S.A.), integrante de la UT COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL; y UT Comercializadora Integral SAS, cesionaria de la UT COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A., el a quo advirtió que las mismas controvierten su vinculación al proceso alegando que esta se produjo en virtud de su condición de contratistas, y que, por lo tanto, la CGR desplazó la competencia del juez natural del contrato, pues, a través del proceso de responsabilidad fiscal no se podía deducir responsabilidad de aquellos.

Sin embargo, el a quo consideró que los contratistas sí responden en el mismo pie de igualdad que los miembros de la Junta Directiva de la entidad contratante, razón por la cual se justificaba la imputación que se les hizo al desatender el deber de observar una conducta diligente en la ejecución del contrato. A juicio del Tribunal, de acuerdo con la cláusula novena del Contrato núm. 20080035, le correspondía a la ILV fijar y desanotar las políticas de promoción y publicidad, así como la ejecución presupuestal del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo.

Pero que también en dicha cláusula se indicó que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes de forma conjunta, para lo cual se adelantarían comités semanales de mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo de la empresa estatal, entre funcionarios y asesores externos de la Subgerencia Comercial y de Mercadeo de la Industria de licores y los Jefes Comerciales y de Mercadeo del contratista.

Concluyó dicha Corporación, en que los demandantes tampoco lograron desvirtuar la afirmación contenida en el fallo de responsabilidad fiscal en lo concerniente al hecho de que su conducta fue valorada e imputada a título de culpa grave, pues se tuvo conocimiento de la existencia de estudios técnicos que permitieron establecer que el porcentaje del plan promocional para el año 2011 era el 6.4%, teniendo en cuenta que el objetivo de dicho plan promocional era posicionar el Aguardiente Blanco del Valle en el mercado, sin que se hubiese demostrado en el presente asunto la necesidad de aumentar, en la forma en que se hizo, los productos destinados al indicado propósito y que, por el contrario, lo que se evidencia es una sobreproducción del producto en promoción, lo que generó el detrimento al patrimonio público determinado por la Contraloría. c. Nexo de causalidad Al respecto el Tribunal consideró que se encuentra claramente establecido que la conducta de los actores contribuyó al detrimento patrimonial hoy cuestionado, en tanto que se implementó un plan promocional desproporcionado y carente de objetividad y sustento técnico, en el que, sin duda, participaron aquellos en su condición de contratistas, sin que se haya probado en el presente proceso judicial que observaron una conducta diligente, esto es, por ejemplo, que hubiesen actuado previa elaboración de un estudio de mercadeo serio y responsable, indicativo de la necesidad real de cuál era el monto del producto que debía destinarse al plan promocional.

Exclusión de la Responsabilidad Fiscal imputada a los demandantes Para el a quo correspondía a los actores probar la existencia de elementos que los excluyeran de responsabilidad, lo que no hicieron. Frente al argumento de los actores de que actuaron de buena fe al apoyar la propuesta promocional presentada, consideró el Tribunal que no era posible inferir de las actas ni de los documentos que al parecer se tuvieron en cuenta para haber tomado tal decisión que la misma se hubiese soportado en los estudios de mercado correspondientes.

Que para demostrar la buena fe alegada no bastaba entonces la afirmación de los demandantes de que habían hecho uso de los productos de planes promocionales de conformidad con lo aprobado por la Junta Directiva de la ILV, ya que, dentro de las obligaciones atribuidas a estos en su condición de contratistas se encontraba la de elaborar estudios de mercadeo, los cuales debían servir de base para la determinación de la cantidad de productos que realmente se requerían para posicionar el Aguardiente Blanco del Valle en el mercado.

En ese sentido consideró que los contratistas, que promocionaban el producto en diferentes actividades, eran los que mejor podían determinar si lo que se destinaba al mencionado propósito resultaba o no suficiente. El Tribunal puntualizó en que el Contratista particular se convierte en gestor fiscal y, por consiguiente, responsable fiscalmente cuando ejecuta obligaciones que se encuentran por fuera de los conceptos de razonabilidad y de proporcionalidad, que es finalmente la causa de la declaración de responsabilidad patrimonial que hizo la Contraloría; y que, a su juicio, no fue desvirtuada en el presente caso.

Falsa motivación – inexistencia de culpa grave imputable a los demandantes Para el Tribunal la falsa motivación alegada no está llamada a prosperar, por cuanto, no obstante que el contrato de distribución formaba parte de la gestión propia de la empresa, es lo cierto que la posición que asumió el contratista frente a su ejecución, entre otras, era garantizar la venta del producto, que tiene un propósito esencial: el recaudo de recursos para la salud, en el Departamento del Valle.

De modo que, para el a quo, no se trataba de cualquier contrato de derecho privado, sino de uno en cuya ejecución se encontraba inmersa la garantía del recaudo de un impuesto por parte del Departamento del Valle del Cauca, lo que imponía a sus ejecutores, adoptar medidas de carácter superior a las que se exigen frente a otro tipo vínculos.

A juicio del Tribunal la circunstancia anotada ubicaba a los demandantes en la situación especial de ser particulares sujetos al control fiscal; y en su condición de contratistas, frente a un plan promocional desproporcionado, estos debieron oponerse a su ejecución o simplemente no suscribirlo pues, de lo contrario, podían incurrir en responsabilidad fiscal, como así lo estableció la CGR en esta oportunidad.

Agregó dicha Corporación que el argumento según el cual la Contraloría, con sus decisiones, desplazó indebidamente al juez del contrato, no debe ser acogido en consideración a que este asunto no versa propiamente sobre el cumplimiento de las cláusulas contractuales sino que se contrae al examen y verificación de cómo la ejecución de un plan promocional desproporcionado, en el que participaron los contratistas, a simple vista conllevó la pérdida de recursos tributarios a favor de un Departamento, lo que ameritó una imputación fiscal, a título de culpa grave, cuyo fundamento no ha sido desvirtuado en el presente proceso.

Expedición irregular del acto demandado Respecto a la solidaridad en materia de responsabilidad fiscal, el Tribunal consideró que se encuentra justificada en tanto que la misma deviene no del incumplimiento de las obligaciones contractuales sino de la aplicación de la ley, y como consecuencia de la suscripción de los otrosíes del contrato, cuya ejecución generó grave daño patrimonial a las arcas de la salud del Departamento del Valle del Cauca.

Al decir del a quo, no se discute en el presente asunto la validez o legalidad de un contrato que incluye dentro de sus obligaciones la de desarrollar actividades relacionadas con un plan promocional, pues, según lo que a continuación advierte, el proceso de responsabilidad fiscal es ajeno a la controversia contractual, e insistió en que, en esta oportunidad, la solidaridad deviene de la ley y nada se contrapone a que en el proceso respectivo se determine no solo la responsabilidad fiscal que corresponde a los contratistas, sino la de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de alguna u otra forma, coadyuvaron en la producción del daño al patrimonio público.

Falsa motivación - Inexistencia de responsabilidad solidaria entre los integrantes de la Unión Temporal y el contratante En lo que toca con la responsabilidad fiscal solidaria de los contratistas, el Tribunal insistió en que ha sido el propio legislador el que ha señalado su responsabilidad, poniéndolos en el mismo pie de igualdad que los servidores públicos, como lo prevé el artículo 119[16] de la Ley 1474 de 2011, norma que se aplica para el proceso verbal de responsabilidad fiscal que adelantan las Contralorías, y que, en este caso, sirve de fundamento adicional para irrogar responsabilidad contra los contratistas por haber celebrado otrosíes lesivos de los intereses patrimoniales del Departamento del Valle del Cauca, al no actuar de manera prudente sino con culpa grave, siendo ello suficiente para que estos quedaran inmersos en la responsabilidad fiscal declarada.

Violación al debido proceso – Indebida valoración probatoria a. Sobre la valoración de la conducta endilgada a la parte demandante Puso de presente el a quo que las pruebas allegadas al expediente no resultaban pertinentes para desvirtuar el daño patrimonial señalado por la Contraloría, en tanto que no era objeto de discusión la legalidad de los planes promocionales sino, el volumen o cantidad de producto destinado al efecto por la ILV y que fue probado por su Junta Directiva y utilizado por los contratistas durante la ejecución del contrato.

Por otro lado, advirtió en relación con la supuesta prueba consistente en un estudio elaborado por Héctor Fabio Villegas, a la que hace alusión la parte actora, que, escuchados los descargos del apoderado de esta, así como visto el escrito de alegatos de conclusión, no se encontró el mencionado estudio. Explicó el Tribunal que su posición siempre ha sido la de que la negativa de la práctica de un elemento probatorio no implica, per se, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, puesto que la prueba solicitada debe reunir los requisitos de conducencia y pertinencia para poder ser decretada e, incluso, debe demostrarse en la instancia judicial que su práctica en la etapa gubernativa hubiera tenido efectos en la decisión adoptada en los actos administrativos cuestionados[17] y, aun en el caso de que se hubiese negado la prueba aludida en alguna de las etapas de dicho proceso administrativo, debieron los actores solicitar su práctica en este proceso judicial y explicar cómo, de haberse tenido en cuenta en aquella oportunidad, la decisión proferida, por el ente de control en este caso, hubiese sido otra, lo que no ocurrió en tanto que dicha prueba no fue solicitada con la demanda ni con su reforma. b. Sobre el alcance de la certificación emanada de la Secretaria de Hacienda del Valle del Cauca.

Consideró el Tribunal que el auto de Cierre y Archivo SAD96125, proferido por el Grupo de Fiscalización de la Subsecretaría de Impuestos y Rentas de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Valle del Cauca, el 24 de abril de 2012, al señalar que los tributos originados en la entrega de planes promocionales no se habían causado, lejos de demostrar la inexistencia del daño patrimonial, lo que indica es que el mismo sí se produjo, teniendo en cuenta que el daño patrimonial se generó precisamente por la ejecución indebida de una política promocional que impidió el recaudo del tributo.

De modo que, para el sentenciador de primer grado, la aludida certificación, en sí misma, no es materia de discusión, en cuanto se limitó a reproducir lo que normativamente estaba previsto, y que lo importante es el alcance que reviste si se tiene en cuenta que el daño en discusión se generó por haberse adoptado un plan promocional desproporcionado que afectó patrimonialmente al Departamento del Valle del Cauca, entre otras razones, al no poder cobrar impuestos sobre el producto objeto del mismo, hecho que no se desvirtuó. c. Frente a la cuantificación del daño patrimonial En relación con la decisión contenida en el Auto núm. 193 de 2012, a juicio del Tribunal, corresponde a una corrección de un error de digitación en la cuantía del detrimento patrimonial, que en ninguna forma modifica las circunstancias de hecho y de derecho que se adujeron para la emisión de los fallos de responsabilidad fiscal acusados, explicación con la que se descarta la configuración de la falsa motivación alegada.

En cuanto a la vinculación de Edgar Dorronsoro Tenorio, como persona natural Sobre el particular, el Tribunal consideró que si bien consta en Acta núm. 003 de 23 de mayo de 2009 que la Junta Extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas de la UT Comercializadora Integral, excluyó tanto al mencionado señor como a la sociedad Agropecuaria Los Robles S.A., es lo cierto que este suscribió el acuerdo de conformación de la Unión Temporal como representante de dicha sociedad con el fin de presentarse al proceso de selección, dentro del cual finalmente resultaron favorecidos, motivo por el que no es procedente desligar la responsabilidad solidaria con ocasión de la ejecución del contrato 20080035 celebrado con la ILV, hecho que no se desvirtuó en el presente proceso.

HECHO SOBREVINIENTE – Decisión de la Fiscalía que dispuso el archivo del proceso penal por atipicidad de la conducta Al respecto, el Tribunal manifestó que acogía la posición del Consejo de Estado[18], relacionada con la independencia y autonomía predicable de la responsabilidad fiscal respecto de la penal, relevándose del estudio de la petición realizada por la parte demandante referente a que fuera tenida como prueba sobreviniente la decisión proferida por la Fiscalía General de la Nación el 1° de diciembre de 2015, en el sentido anotado en el epígrafe.

I.6. Fundamentos del recurso de apelación La parte demandante, mediante escrito de 6 de marzo de 2017[19], impugnó la sentencia de primera instancia, de 3 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegatoria de las pretensiones de la demanda, alegando, en síntesis, lo siguiente: No existe detrimento patrimonial Inició sus réplicas sobre el punto haciendo precisiones en torno a la Ley 610 de 2000, concretamente, en relación con los artículos 5°[20], que enuncia los elementos que deben confluir para que pueda predicarse responsabilidad fiscal; el artículo 4°[21], que precisa el objeto del proceso de responsabilidad fiscal; y el artículo 6°[22], que prevé lo que se entiende por daño patrimonial, para seguidamente concluir en que dichas normas no resultaban aplicables en este caso, porque, en punto de la determinación objetiva del detrimento patrimonial, la parte demandante se limitó a implementar lo relacionado con los planes promocionales y publicitarios en entidades como la ILV, sabiendo que éstos no solo son legales sino deseables, lo que obra en contravía de lo que la CGR afirmó en la contestación de la demanda.

La parte recurrente estima que el fallo de primera instancia reconoce que los miembros de la Junta Directiva de la ILV, al adoptar las políticas promocionales, supuestamente imprudentes e irreflexivas, autorizando su contratación mediante otrosí, sí habían tomado una decisión con base en estudios técnicos, idóneos para tal efecto. Aclaró que, a partir de dicha consideración, se construyó la referencia válida de producto a utilizar en promoción, equivalente al 6.4% del total de botellas de aguardiente de 750 CC manufacturadas, sobre la cual se determinó la supuesta alta promoción que tuvo lugar en la ILV entre 2008 y 2010, y que, dicho sea de paso, ese porcentaje no se determinó sino hasta la segunda instancia del procedimiento administrativo especial, y, frente a éste, los demandantes no tuvieron la oportunidad de defenderse, además de que al construir dicha referencia del 6.4%, el ente de control fiscal tomó del citado Otrosí No. 7 únicamente las 700.000 botellas destinadas a promoción, pero no incluyó las 440.000 botellas definidas como estímulo al comercializador en este mismo acuerdo.

Puso de presente que mediante Auto núm. 302 de 7 de abril de 2011[23], la CGR dispuso realizar visita técnica a la ILV y a la UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL SAS, que tenía como propósito verificar los soportes contables y demás documentos que permitiesen determinar la cantidad de botellas entregadas entre 2008 y 2010 a la UT COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL SA. y a la UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL SAS, como parte de los planes promocionales y publicitarios, determinándose que se utilizaron 4’347.394 botellas con destino a planes promocionales de la ILV y de los actores para el periodo 2008 y 2010.

Al respecto advirtió que, dentro de la cifra constatada por la entidad demandada en ese informe, se puede corroborar que allí se incluía el estímulo al comercializador (p. 5) durante 2008, 2009 y 2010, que para ese lapso fue de 1’303.575 botellas, que igualmente el funcionario que practicó la diligencia comprobó que las ventas fueron de 33’659806 botellas en los años 2008, 2009 y 2010.

Agregó que al resolver la segunda instancia la entidad accionada dejó incluido en las 4’347394 botellas entregadas al comercializador el citado estímulo de 1’303.575 botellas, sin embargo, de forma inexplicable, dicho estimulo fue excluido de las variables empleadas para construir la referencia de promoción del 6.4%, a partir del otrosí No. 7.

Explicó que lo que la CGR quiso disimular, para evitar que la ilegalidad de los actos enjuiciados resultara palmaria, fue que el estímulo al comercializador, de 1’303.575 botellas, que debía haberse restado de las 4’347.394 botellas definidas como producto promocional, según el informe técnico del mismo ente de control fiscal, no se sustrajo, puesto que si así se hubiese hecho, el supuesto daño fiscal entraba en evidente contradicción lógica con la regla que la misma entidad demandada se inventó para definir la referencia del 6.4% de botellas de aguardiente de 750 CC para promoción y publicidad, extraída del Otrosí No. 7, debiéndose concluir que el cálculo consignado en los fallos No. 001, de 20 de febrero y, de segunda instancia, de marzo de 2006, no se corresponde con los elementos probatorios recaudados.

Agregó que, al realizar el ejercicio de manera correcta, el resultado sería completamente contrario al que, a su juicio, mediando falsa motivación por calificación jurídica errónea e inexistencia material de los hechos, se dijo en los fallos acusados y que lo que debió constatarse es que, incluso con el estándar armado por el ente de control fiscal, se utilizó tan solo un 2.6% adicional de producto promocional de haberse descontado las botellas de licor que debían entregarse a la UT CLI SAS como estímulo al comercializador.

Señaló que en el cálculo del monto citado, la CGR incluyó también una partida de $19.507’365.504 por concepto de impuestos dejados de percibir por efecto del producto promocional, desconociendo lo establecido en la ordenanza núm. 131 de 3 de septiembre de 2001, y, posteriormente, mediante el artículo 40 de la Ordenanza núm. 309 de 2009, de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, que determinó que todos los productos de ILV destinados a actividades de publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo, sea cual sea la estrategia que utilice, estaban exentos de cancelar al Departamento su participación como ejercicio del monopolio.

Hay falsa motivación en los dos fallos controvertidos al predicarse gestión fiscal de la UT Comercializadora Integral S.A.S. Insistió la parte recurrente en que las argumentaciones esgrimidas por ambos Despachos en sede administrativa, no se corresponden con las funciones de la UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL SAS, teniendo en cuenta que la gestión fiscal le concede al servidor público -o excepcionalmente, al particular- por vía funcional o contractual, no solo una disponibilidad material sobre el patrimonio público, sino, esencialmente, la enunciada disponibilidad jurídica sobre el mismo, es decir, la facultad que surge de la vinculación entre el gestor fiscal y los bienes o fondos estatales, en la que la gestión fiscal es una de las obligaciones de aquel, y que lo anterior explica por qué puede acontecer que a pesar de que un servidor público genere un detrimento al patrimonio público, si dicho daño no se produce dentro de la órbita misma de la gestión fiscal -en la que el servidor posee una relación relevante y directa de custodia o administración (disponibilidad jurídica) sobre los fondos o bienes afectados, y no una simple relación material sobre ellos (disponibilidad material), no cabría deducir la mencionada responsabilidad fiscal (especie) y, además, que allí solo puede deducirse una responsabilidad patrimonial (género), por vía judicial o dentro de un proceso penal.

Planteó igualmente la parte recurrente que no fueron ciertas las razones de la CGR para concluir que se estaba en presencia de una gestión fiscal, porque el deber funcional de los demandantes estaba enmarcado en las directrices y decisiones determinadas por los administradores naturales de la entidad contratante, la Junta Directiva y la Gerencia, resultando excesivo exigirles juicios de legalidad sobre la celebración y ejecución del contrato, el cual no fue objeto de controversia por parte del ente demandado.

Remató los argumentos relacionados con este punto afirmando que, indudablemente, los demandantes estaban ubicados por fuera del escenario de los gestores fiscales. Sobre la culpa grave endilgada a los demandantes Al respecto, la parte recurrente sostuvo que en el caso concreto, ambos fallos nacieron a la vida jurídica sin ser fruto de una adecuada valoración probatoria, toda vez que no existe en el expediente un análisis de las circunstancias de tiempo y modo que se exigen para determinar que una conducta humana resulta antijurídica en atención al bien tutelado; por el contrario, lo que se evidencia es que los mencionados pronunciamientos están basados en apreciaciones subjetivas de los funcionarios de la entidad demandada que, sin razonamiento alguno, concluyeron que los demandantes actuaron, en primera medida, con dolo, el cual posteriormente se cambió a culpa grave, todo ello de manera extraña a las pruebas allegadas al expediente, pues los aludidos fallos tienen como sustento la suscripción de las actas de la Junta Directiva 01, 02, 03, 04 y 05 y los acuerdos de ese cuerpo colegiado números 03 de 5 de marzo de 2009 y 2010, los cuales no fueron firmados por aquellos.

Según la parte recurrente, el fallo de segunda instancia, en lugar de declarar que, ante la comprobación de la ausencia de dolo en la conducta desplegada por los investigados, lo que procedía era proferir fallo sin responsabilidad fiscal a su favor, optó, a fin de mantener la existencia de culpabilidad, por cambiar, de forma inconsulta, la imputación a una culpa grave, situación que se enmarca en un desconocimiento del precedente jurisprudencial sentado en la sentencia SU-620 de 1996[24], en el que la Corte Constitucional reconoce el principio de favorabilidad.

II.TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez concedida la apelación por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 22 de marzo de 2017[25], esta Corporación, por auto de 17 de julio de 2017[26], la admitió y, mediante providencia de 15 de agosto de 2017[27], dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al señor Procurador para la Conciliación Administrativa, a fin de que, si así lo estimaba, emitiera su concepto.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, mediante escrito de 31 de agosto de 2017[28], presentó alegatos de conclusión, que, en síntesis, replican los argumentos expuestos en los escritos de demanda y apelación. A su turno, la parte demandada, a través de memorial de 29 de agosto de 2017[29], presentó alegatos de conclusión que, esencialmente, reproducen los mismos argumentos esbozados en el escrito de contestación de la demanda.

El Ministerio Público, en esta oportunidad procesal, guardó silencio. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1 Sea lo primero advertir que mediante escrito de 22 de julio de 2020, el doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS manifestó que se encontraba incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA para conocer del presente proceso, el cual fue aceptado por la Sala a través de auto de 30 de julio de 2020 y, en consecuencia, se le separó del conocimiento del mismo.

Dicho lo anterior, la Sala precisa que en este caso limitará el análisis de la cuestión litigiosa a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos por el recurrente en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil[30], norma según la cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”.

IV.2.- Los actos administrativos demandados Los actos administrativos cuya nulidad se pretende, a través del medio de control examinado, son: El Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 20 de febrero de 2012 emitido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11[31], proferido por la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, de la Contraloría General de la República, en cuanto declara la responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, a título de dolo, en contra de los demandantes en este proceso ÉDGAR DORRONSORO TENORIO, SOCIEDAD AGROPECUARIA LOS ROBLES, EMPRESA ENCARGO LOGÍSTICA INTEGRAL, EMPRESA SALAZAR TRANSPORTES UNIDOS S.A., EMPRESA COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A. CLI S.A., UT COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A.S. Y ÉDGAR SALAZAR RIVERA y otros, por el daño patrimonial producido al erario con ocasión de la ejecución del Contrato de Comercialización núm. 20080035 celebrado con la Industria de Licores del Valle.

Fallo de segunda instancia de 23 de marzo de 2012[32] proferido por la Contralora General de la República, por medio del cual se modifica parcialmente el fallo de responsabilidad fiscal de 20 de febrero de 2012, en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria, pero a título de culpa grave y en cuantía equivalente a $40.767.369.586.oo, en contra de los ya señalados demandantes en este proceso y otros.

IV.3. El problema jurídico La Sala considera que el problema jurídico a dilucidar en esta instancia gira en torno a la verificación de si resulta procedente denegar, como lo decidió el a quo, las pretensiones de la demanda; en cuyo caso, se confirmará la sentencia apelada o, de encontrarse que aquellas prosperan, revocarlo para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda.

A efectos de dar solución al problema jurídico así planteado, la Sala procederá a analizar los argumentos de la apelación que, en síntesis, dan cuenta de lo siguiente: (i) que no existe detrimento patrimonial ya que la entidad accionada, al resolver la segunda instancia, dejó incluido en las 4’347.394[33] botellas entregadas al comercializador el estímulo previsto para este equivalente a 1’303.575 botellas, pero que, sin embargo, de forma inexplicable, dicho estímulo fue excluido de las variables empleadas para construir la referencia de promoción del 6.4%, a partir del Otrosí núm. 07, de modo que al realizar el ejercicio de manera correcta el resultado es completamente contrario a lo que, mediando falsa motivación por calificación jurídica errónea e inexistencia material de los hechos, se dijo en los fallos aquí impugnados, pues, si se hubieran descontado las botellas de licor que debían entregarse a la UT CLI SAS, como estímulo al comercializador, quedaría claro que tan solo se utilizó un 2.6 % adicional del producto promocional;

(ii) que hay falsa motivación en los dos fallos controvertidos al predicarse gestión fiscal de la UT Comercializadora Integral S.A.S.; (iii) que el fallo de segunda instancia, comprobada la ausencia de dolo en la conducta de los demandantes, debió proferir fallo sin responsabilidad fiscal y no mantener la existencia de culpabilidad, a título de culpa grave.

De la simple lectura de los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, observa la Sala que, en estricto sentido, no contienen reproches directos respecto de las razones aducidas en el fallo proferido por la primera instancia, con fundamento en las cuales adoptó la decisión de denegar las pretensiones de nulidad incoadas, contra los autos proferidos por la Contraloría General de la República que declararon responsable fiscal a los ahora demandantes.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado y en atención a las particularidades propias del asunto bajo estudio, la Sala, a objeto de poner en evidencia sus actuales directrices, se referirá previamente a temas relevantes, directamente relacionados con la controversia, como es el caso de: i) la responsabilidad fiscal en general y ii) la responsabilidad fiscal de los contratistas en particular, para luego abordar el análisis del caso concreto.

IV.3.1 DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL El proceso de responsabilidad fiscal derivado de la gestión fiscal tiene su origen en la Constitución Política. Es así como en el artículo 267[34] de dicho Estatuto Superior se define el control fiscal como una función pública a cargo de la Contraloría General de la República, mediante la cual esta ejerce vigilancia sobre la administración pública, los particulares y demás entidades que manejan fondos o bienes de la Nación; que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, atribución esta última que, a juicio de la Corte Constitucional[35] “…tiene varios propósitos constitucionales, entre otros, asegurar el cumplimiento de los fines concebidos en los artículos 2º y 209 de la Carta, relacionados con: (i) proteger el patrimonio público;

(ii) garantizar la transparencia y el acatamiento de los principios de moralidad administrativa en las operaciones relacionadas con el manejo y uso de los bienes y recursos públicos, y (iii) verificar la eficiencia y eficacia de la Administración, para cumplir con los fines del Estado”. Ahora bien, con el objeto de asegurar el cumplimiento de los mencionados cometidos, la misma Constitución asignó a los organismos relacionados con el control fiscal, autonomía administrativa, presupuestal y técnica[36].

En cuanto a la atribución de que aquí se trata, otorgada a la CGR, dispone el artículo 268, numeral 5, de la Carta[37], que mediante su ejercicio esta entidad deberá establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos.

Más adelante, el artículo art. 272, inciso 6[38], precisa que, en el ámbito de su jurisdicción, a las Contralorías del nivel territorial les corresponde ejercer esta misma función. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte Constitucional que la finalidad principal del proceso de responsabilidad fiscal de que trata la Ley 610 de 2000 es la de obtener, si es el caso, una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de esos recursos públicos[39].

En similares términos se ha pronunciado esta Corporación en torno al tema, señalando que el mencionado proceso es el mecanismo a través del cual el Estado puede obtener directamente el resarcimiento frente a un daño patrimonial que le haya sido causado, entre otros, por un servidor o exservidor público, como consecuencia de un inadecuado ejercicio de la gestión fiscal[40].

Sobre las características de la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal ha dicho la Corte Constitucional[41] que es eminentemente administrativa[42], dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, en cuanto exige la indagación acerca de si el implicado actuó con dolo o con culpa; es patrimonial, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y el trámite para su declaratoria debe ceñirse a las garantías del debido proceso.

En desarrollo de las preceptivas constitucionales inicialmente mencionadas, la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, regula, entre otros temas, los relativos a: La definición del proceso de responsabilidad fiscal, los principios orientadores de la acción fiscal, la definición de gestión fiscal, el objeto de dicha responsabilidad, los elementos que la constituyen, el daño patrimonial, la iniciación del proceso, así como las instituciones de la caducidad y de la prescripción de la acción fiscal.

En este orden de ideas, se tiene que el artículo 1° de esa ley define el proceso de responsabilidad fiscal como: “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen, por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado”.

En palabras de la Corte Constitucional, en este proceso se evalúa, “la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos”[43]. El artículo 3° de la Ley 610 de 2000, precisamente señala que se entiende por “gestión fiscal”: “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

En relación con lo que la mencionada norma establece, la Corte Constitucional, en sentencia C-840 de 2001, precisó que: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.

Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo." (Negrillas para destacar) Igualmente, la citada Ley dispone, en su artículo 6°, que el daño patrimonial es la “lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio o detrimento, perdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o lo intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna”[44].

Para que se configure la responsabilidad fiscal es necesaria la existencia de un nexo causal entre la conducta por acción u omisión del agente que ejerza gestión fiscal, en los términos señalados en la ley, que en forma dolosa o culposa produzca directamente o contribuya al daño patrimonial del Estado. Por lo anterior, el artículo 5º, expresa que la responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Y un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

IV.3.2. La gestión fiscal de los contratistas En tratándose del alcance del concepto de gestión fiscal y de los sujetos pasivos del proceso de responsabilidad fiscal, a objeto de ilustrar lo más posible el tema, es pertinente traer a colación la sentencia de 26 de agosto de 2004 de esta Sección[45], en la que al respecto se dijo: “[…].

El artículo 3º de dicha Ley [610 de 2000] prevé: “Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

De la definición transcrita deduce la Sala que el sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.

Es oportuno traer a colación apartes de la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, de la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de algunas normas de la mencionada Ley: “[…] 3. Naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal. Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.

Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. […]. Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares.

Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata. Control y gestión fiscal. Responsabilidad fiscal.- El control fiscal es una función pública que tiene por objeto la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos, ejercida por la Contraloría General de la República[46], las contralorías territoriales y la Auditoría General, que se cumple mediante el ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establece la ley ( art. 267 de la C.P.).

Para el cumplimiento de esta función, se asigna a los organismos de control la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma ( art. 268.5 de la C.P.). Para deducir responsabilidad fiscal, es preciso que la conducta reprensible se haya cometido en ejercicio de la gestión fiscal, definida en el artículo 3° de la ley 610 de 2000 así: “Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

De ésta definición legal de gestión fiscal [47], armonizada con las disposiciones siguientes de la ley 610 y dada su inescindible interrelación, se desprenden múltiples consecuencias: determina el objeto de la gestión; se tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal (arts. 4° y 5°), así como la causación de un daño patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna ( art. 6° ). [48] Así mismo, sirve para estructurar el concepto de proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen, por acción u omisión, un daño al patrimonio del Estado (art. 1°). [49] La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto, resulta procedente dictar auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin embargo, de existir efectiva lesión al patrimonio del Estado, habrá lugar a exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial por otra vía, como se verá más adelante.

En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares que administren o manejen bienes o recursos públicos. Al respecto la Corte Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 1° [50] de la ley 610, señaló: “El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.

Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.

De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.

Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales. Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes, en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa.

Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas.

Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.” (La Sala destaca y subraya).

IV.3.3 Del caso concreto La parte recurrente inicia sus réplicas señalando que no existe el detrimento patrimonial que se le atribuye partiendo de la consideración según la cual la CGR dejó incluido en las 4’347.394[51] botellas entregadas al comercializador, en el período de referencia 2008 -2010, el estímulo promocional equivalente a 1’303.575 botellas, lo cual, a su entender, no se tuvo en cuenta para construir las variables que arrojaron como resultado el valor del 6.4% que se fijó como límite razonable a partir del Otrosí núm. 7, pero que si se realiza el correspondiente ejercicio de manera correcta, esto es, descontando las botellas de licor que debían entregarse a la UT CLI SAS, a título de estímulo al comercializador, se llegaría a la conclusión de que tan solo se utilizó un 2.6% adicional del producto promocional.

En lo que toca con este primer motivo de inconformidad, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte apelante si se tiene en cuenta lo considerado válidamente por la CGR en los actos acusados en el sentido de que, dado que las botellas de promoción en el año 2008 fueron 348.295 y las vendidas ascendieron a 10.185.451; y que en el año 2009 se destinaron 1.724.083 unidades de promoción y se vendieron 11.491.007 y, por último, en el año 2010 se destinaron 2.379.714 unidades para promoción, mientras que las unidades vendidas fueron 10.351.785, esto equivale a que entre los años 2008 y 2009, la promoción se incrementó en 1.375.788 unidades de producto (Diferencia entre 1.724.083 menos 348.295) es decir, en un 395%, arrojando un incremento en las ventas de 1.305.556, que corresponde a un porcentaje del 13%, inferior a las unidades destinadas a la promoción; y entre los años 2009 y 2010 la promoción se incrementó en 655.631 unidades, esto es, el 38%, pero las ventas efectivas disminuyeron en relación con el año 2009 en 1.159.222 unidades de producto, es decir un 10%.

Ahora bien, adicionalmente, consideró el ente de control fiscal, de conformidad con el Otrosí núm. 7[52], en el que se determinó un plan promocional de 700.000 unidades de producto, equivalente al 6.4% del proyecto de ventas para el año 2011, que este porcentaje de promoción límite resultaba razonable, para lograr el nivel de ventas calculado por las firmas expertas en el mercado de Aguardiente Blanco del Valle, en el Valle del Cauca.

Así lo concluyó la entidad demandada en los actos acusados, de acuerdo con lo que seguidamente se trae a colación: “[..] Con base en lo anterior, tomando el límite superior de promoción del 6.4% se encuentra que para el periodo 2008 a 2010, la promoción de referencia debió ser dos millones ciento dieciséis mil 2.116.440 unidades de producto que comparadas con las unidades de promoción ejecutadas por 4.452.092, arroja un exceso real de promoción de 2.335.652 unidades.

El impacto económico en pesos constantes de 2010, para ILV, asciende a 17.022.231.176 pesos. Los tributos dejados de percibir por el Departamento del Valle, este impacto asciende a la suma de 19.507.365.504 pesos, todo lo anterior sin entrar a cuantificar el otrosí N° 6, pues este no causó efectos patrimoniales a causa de lo contenido en el otrosí N° 7, es decir, el daño patrimonial para el Departamento del Valle para la vigencia 2008, 2009 y 2010, es la suma de 36.529.597.280, TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOCIENTOS OCHENTA PESOS de acuerdo al análisis antes efectuado que indexada al mes de febrero de 2012 arroja la suma de 39.643.607.486 TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS y será el valor que deben cancelar los responsables de dicho detrimento […][53].

Alega la parte demandante que la entidad accionada dejó incluido en las 4’347.394[54] botellas entregadas al comercializador en el periodo en cuestión el citado estímulo de 1’303.575 botellas, y que dicha cantidad de producto no se tuvo en cuenta en el diseño de las variables empleadas para construir la referencia tope de promoción del 6.4%, a partir del Otrosí N° 7.

La Sala considera al respecto que no le asiste la razón a la parte demandante. En efecto, en el otrosí No. 02, suscrito el 6 de marzo de 2009, al Contrato de Distribución No. 20080035, en desarrollo de lo aprobado en el Acuerdo de Junta Directiva No. 03, de 5 de marzo de 2009, referente al Plan Comercial y Publicitario para el impulso de los productos de LA INDUSTRIA, en la vigencia fiscal 2009, con el objeto de modificar la Cláusula Novena y adicionar un parágrafo, se estableció lo siguiente: "EL CONTRATISIA se compromete a ejecutar el Plan Comercial y Publicitario 2009 entregado por LA INDUSTRIA, el cual comprende: estímulo al distribuidor, estímulo a los canales de distribución, las ferias en los diferentes municipios, acuerdos comerciales con puntos de consumo, conciertos y eventos de gran consumo, degustaciones, material publicitario y en general eventos que publicitan y promocionan el consumo de nuestros licores."[55] (Negrillas para destacar) En el fallo de responsabilidad fiscal se consignaron apartes de la declaración rendida por la señora Paola Andrea Martínez Vélez, Subgerente Comercial y de Mercadeo, de la empresa ILV, de 30 de junio de 2011, quien, en relación con la pregunta acerca de: “qué beneficios tiene la aplicación de un plan promocional entregado en el mismo aguardiente sin marcar (prohibida su venta);

Contestó: que como por el tema de impuestos, y sobre los impuestos no se puede hacer descuentos, implica que para hacerlo más atractivo se entrega un producto a manera de incentivo, implica que el distribuidor lo meta en sus inventarios y así no compre a la competencia. Si lo marcaran (prohibida su venta) quien organiza el evento no lo percibiría como patrocinio ya que no lo podría comercializar, desde el 2004 que yo ingresé a la ILV nunca el aguardiente de promoción se ha marcado”[56] Así las cosas, a partir de lo que se infiere de lo previsto en el parágrafo de la cláusula novena, las unidades que se entregaban como estímulos al distribuidor, son parte integral del plan de comercialización y publicidad adoptado por la ILV y ejecutado en forma conjunta con el contratista, por lo que dichas unidades sí eran parte esencial de las variables para construir la referencia a partir del otrosí N° 7, y, por lo tanto, no podían ser descontadas para establecer, como monto razonable de unidades a distribuir en el plan promocional, como oportunamente se determinó, uno que no debía ser mayor del 6.4%.

Para la Sala, se infiere de la declaración de la señora Paula Andrea Martínez Vélez, que dicho estímulo era entregado sin la marcación de “prohibida su venta”, e ingresaba a los inventarios de los distribuidores para su comercialización, lo cual implicaba un detrimento patrimonial a las rentas del Departamento, en la medida en que al entregarse el producto como estímulo para ser comercializado, no generaba ningún tipo de renta para la entidad territorial teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 4 de la Ordenanza núm. 131 de 2001, “Por medio de la cual se modifican las regalías de alcohol potable e impotable, la participación porcentual de licores y se ordenan otras disposiciones sobre monopolio de alcoholes y licores”, norma según la cual: “[en]los licores destinados por la Industria de Licores del Valle a publicidad, donación, comisión o autoconsumo, no se causará la participación”, lo anterior en armonía con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ordenanza núm. 301 de 2009, “por la cual se establece el Estatuto Tributario Departamental”, en el sentido de que “…los licores destinados directamente por la Industria de Licores del Valle para degustación y publicidad no generan participación”.

Conforme con lo anterior, para la Sala resulta diáfana la existencia de un daño patrimonial al Estado, misma conclusión a la que llegó el a quo, al considerar acertadamente que: “Si bien es cierto, la determinación de dicha cifra no tiene soporte legal, es lo cierto entonces que los planes promocionales que tuvieron soporte en decisiones de la Junta Directiva, al no tener límites máximos o mínimos, conllevan a (sic) determinar que el manejo de los recursos públicos no se hizo en forma adecuada, generando grave daño patrimonial a las arcas del Estado, pues no se probó que el plan promocional hubiese generado mayores ventas y, por el contrario, se ha probado que la entrega de la promoción impidió que se generara el impuesto correspondiente siendo razón suficiente para soportar la decisión fiscal, ya que no se probó que el número de botellas estuviera precedido de estudios previos que soportaran su necesidad en la cantidad aprobada, de tal forma que, en realidad lo observado es que las botellas del plan promocional excedieron la necesidad del mercado, lo que finalmente se advirtió en el otrosí Nro. 7”.

(Negrillas para destacar) En relación con la ocurrencia del daño es pertinente traer a colación apartes de la sentencia de 20 de febrero de 2020 (Expediente núm. 2013- 01700-01, Consejero ponente Oswaldo Giraldo López), que al estudiar la misma situación fáctica y jurídica a que se contrae este proceso, esto es, el detrimento patrimonial sufrido por el Departamento del Valle del Cauca, frente al plan promocional del aguardiente blanco del Valle, período 2008 a 2010, precisó, y ahora se reitera: “[…]Así las cosas, la Sala observa que … los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, basándose solamente en unas estrategias de mercado que no fueron suficientemente analizadas, en particular sobre los resultados que arrojaban año a año, aprobaron unos planes promocionales que afectaron las finanzas públicas, pues la respuesta que da la subgerente de mercadeo a la relación costo – beneficio no explica suficientemente la persistencia en una estrategia que arroja un balance negativo, ni hay observación alguna de la junta sobre el particular. […] la Sala deduce que la junta directiva de la Industria de Licores del Valle no solo tenía la competencia para formular la política general de la empresa, así como fijar los planes y programas a desarrollar con miras al rendimiento de sus ingresos y reglamentar la promoción y venta de los productos, sino que era su deber para la aprobación de los acuerdos y los otrosíes al Contrato de Comercialización nro. 20080035 comprobar si éstos beneficiaban a la Industria de Licores del Valle […]”.

Por las razones antes expuestas el cargo examinado no está llamado a prosperar. Aducen también los demandantes que existe falsa motivación en los dos fallos controvertidos en cuanto consideran que es propio de la gestión fiscal la actividad contractual desarrollada por la UT Comercializadora Integral SAS. En vista de que el fundamento del mencionado reparo se contrae a la causal de nulidad de los actos administrativos denominada falsa motivación, es del caso precisar previamente en qué consiste y cómo debe alegarse y demostrarse para que la misma prospere.

Sobre el particular, esta Corporación ha expresado: “[…] La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación […]”[57].

En lo que atañe a las reglas de la carga probatoria que deben aplicarse cuando se invoca dicha causal de anulación, esta Corporación ha señalado: “[…] La falsa motivación: quien la aduce tiene la carga de la prueba, es decir, debe demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos […]”[58].

De los apartes jurisprudenciales reseñados, bien puede inferirse lo siguiente: a) La falsa motivación, como vicio de ilegalidad del acto administrativo, puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico.

En el primer caso, se genera el error de hecho y, en el segundo, el error de derecho. b) Quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrar la realidad de lo que afirma, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda que se declare su ineficacia. En este orden de ideas, una vez identificados los argumentos que sustentan el motivo de impugnación bajo estudio, la Sala procederá a resolver lo que corresponde, de acuerdo con los elementos de juicio allegados al expediente: Como ha quedado explicado, la falsa motivación, como vicio del acto administrativo, trae como consecuencia su anulación, ya sea en sus consideraciones de hecho o de derecho, siempre y cuando quien la invoque pruebe la existencia de los supuestos que dan lugar a su estructuración. En el caso bajo examen, la parte demandante adujo que los actos administrativos acusados fueron falsamente motivados en cuanto que le atribuyeron la connotación de gestión fiscal a la actividad desarrollada por los contratistas, estimaron que esta última se realizó con culpa grave y declararon la responsabilidad solidaria entre todos los partícipes de la actuación reprochada.

Ocurre empero que ninguno de esos extremos demostró en el proceso la parte demandante. En efecto, para la Sala, la prueba aludida se echa de menos en la medida en que la parte demandante se limitó a afirmar que en la ejecución del contrato núm. 20080035 entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A., su deber funcional solo estaba enmarcado en las directrices y decisiones determinadas por los administradores naturales de la entidad contratante, como eran la Junta Directiva y la Gerencia, resultando excesivo exigirle a los contratistas juicios de legalidad sobre la celebración y ejecución del contrato, el cual, según afirma, no fue objeto de controversia por parte del ente demandado, lo que, en todo caso, en su opinión, ubica a dicha parte por fuera del escenario de los gestores fiscales.

Cabe recordar que la vinculación al proceso de los aquí demandantes se dio por su condición de contratistas y, de conformidad con lo previsto en la norma y los precedentes jurisprudenciales antes citados, estos responden en el mismo plano que los servidores públicos que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han desarrollado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o cuando esa omisión se predica de la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando con ello detrimento patrimonial al Estado.

Conforme con lo anterior, la Sala considera que la responsabilidad fiscal también puede recaer en quienes ejerzan actos a través de una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal, de modo que puede calificarse como gestor fiscal al servidor público o al particular que, en virtud de sus competencias y deberes, se encuentre vinculado con los planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, sea que su intervención se produzca de forma directa o a modo de contribución. En relación con la expresión “o con ocasión a ésta”, contenida en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, cabe recordar que la Corte Constitucional la declaró exequible, en Sentencia C-840 de 2001, señalando en lo pertinente que: “El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. […] De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, […]”.

Al respecto, en el fallo fiscal de segunda instancia acertadamente se dijo lo siguiente: “[…] El daño causado al patrimonio público es consecuencia de la gestión fiscal ineficaz, ineficiente y contraria a la moralidad administrativa, la cual se erige en el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de los fondos y bienes del Estado por parte de los servidores y/o colaboradores.

Criterios éstos que conciernen a los particulares a quienes se les ha demostrado en el desarrollo del proceso su intervención en forma de contribución en la producción del daño, en cuanto a la ejecución de los acuerdos comerciales y otrosíes que desencadenaron en el detrimento patrimonial y por lo cual son llamados a responder fiscalmente en la cuantía indicada en forma solidaria, aclarando en todo caso, que lo cuestionado y por ende sancionado en este fallo y endilgado a sus representantes, guarda relación con la intervención en forma de contribución en la producción del daño, en cuanto a la ejecución de los acuerdos comerciales y otrosíes que desencadenaron en el detrimento patrimonial […]” (la Sala destaca y subraya).

Así las cosas, en el caso sub judice, como se ha expresado, al permitir o participar el comercializador contratista de la ejecución de un contrato contentivo de un plan promocional totalmente desproporcionado, se coloca en el mismo plano de igualdad de quien adopta la decisión y de quien a nombre de la entidad pública suscribe el contrato.

De manera puntual, en relación con este tema, el a quo, acertadamente, manifestó: “No basta, entonces, con hacer uso de los productos de planes promocionales de conformidad con lo aprobado por la Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle, ya que, como se puso de presente con anterioridad, dentro de las obligaciones atribuidas a los contratistas se encontraba la de elaborar estudios de mercado, estudios que debían servir de base para la determinación de la cantidad de productos que requerían para posicionar el aguardiente blanco en el mercado.

Quien mejor si no los contratistas, quienes proporcionaban el producto en diferentes actividades, podían determinar si los mismos eran suficientes o requerían de mayor producción. El Contratista particular se convierte en gestor fiscal y, por consiguiente, responsable fiscalmente cuando ejecuta obligaciones que se encuentran por fuera de los conceptos de razonabilidad, de proporcionalidad, que es finalmente la causa de la declaración de responsabilidad patrimonial que hace la Contraloría, y que no fue desvirtuada en el presente caso”.

Por las razones expresadas, para la Sala, el cargo en estudio tampoco está llamado a prosperar. Respecto a la culpa grave endilgada, adujeron los demandantes que ambos fallos nacieron a la vida jurídica sin ser fruto de una adecuada valoración probatoria, toda vez que no existe en el expediente un análisis de las circunstancias de tiempo y modo que se exigen para determinar si una conducta humana es antijurídica en atención al bien tutelado, y que lo que se evidencia es que las decisiones están basadas en apreciaciones subjetivas por parte de los funcionarios de la CGR, que determinaron, en primera instancia, una responsabilidad dolosa, la cual, en segunda instancia, se cambió para imputarla bajo el título de culpa grave, lo que en todo caso, a su juicio, se hizo con desconocimiento de las pruebas que obran en el expediente, entre las cuales resaltan las Actas de la Junta Directiva 1, 02, 03, 04 y 05 y los Acuerdos de ese cuerpo colegiado núm. 03 de 5 marzo de 2009 y 2010, que no cuentan con la firma de ninguno de los aquí demandantes.

Al respecto, la Sala considera pertinente precisar que la responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, ya que para deducirla es necesario determinar si los sujetos actuaron con dolo o con culpa, ya que en esta materia esta proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente.

Es en ese sentido que el artículo 63 del Código Civil prevé que: la culpa grave consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. La Sala considera, contrario lo que sostiene la parte demandante, que la valoración que en este caso hizo la CGR, de las mencionadas pruebas documentales sí quedó enmarcada dentro del contexto que el caso examinado amerita, teniendo en cuenta, desde luego, el sentido de la decisión que finalmente se adoptó, en la medida en que tanto el contrato núm. 20080035 como los otrosíes, actas y acuerdos pertinentes fueron citados y analizados para fundamentar la consideración según la cual tales elementos de convicción tenían la entidad o el alcance suficiente para demostrar que los demandantes, en la ejecución del plan promocional, contribuyeron con un evidente daño al patrimonio del Estado, como consecuencia de una conducta que en últimas se consideró no dolosa sino gravemente culposa.

Fue así como, en el fallo de segunda instancia, la CGR determinó que la conducta de los demandantes se enmarcaba dentro de la culpa grave, en consideración a su participación en la suscripción y/o ejecución de las actas de la junta directiva núm. 01, 02, 03, 04 y 05 y en los Acuerdos de Junta Directiva de 3 de marzo de 2009 y 3 de marzo de 2010, cuyas decisiones sobrepasaron el porcentaje del plan promocional del 6.4% el cual ha debido respetarse por parte de los administradores de la ILV y el contratista.

Cabe recordar que los actores soportaban la carga probatoria tendiente a desvirtuar la imputación que, a título de culpa grave, les fue atribuida por la CGR en el acto acusado, lo cual definitivamente no lograron. Por el contrario, y así lo considero también el a quo, el entendimiento que debe prevalecer en este proceso, es precisamente el de que: “[…] se encuentra probado que con ocasión del Otrosí núm. 7, tal y como lo indica la Contraloría, se generó un daño patrimonial imputable a los demandantes a título de culpa grave.

Ello impone afirmar que la valoración inicial de dolo fue modificada, pues el querer de quienes participaron en la producción del documento y su ejecución, no tuvieron la prudencia necesaria a la hora de autorizar con su firma, su celebración y menos aún permitir su ejecución cuando era perfectamente previsible que su ejecución generaría, como lo hizo, la producción de un daño patrimonial para el Departamento del Valle.

Tampoco lograron desvirtuar la afirmación contenida en el fallo de responsabilidad fiscal en relación con los contratistas demandantes, en tanto que su conducta fue valorada e imputada a título de culpa grave, pues se tuvo conocimiento de la existencia de estudios técnicos que permitieron establecer el 6.4% como plan promocional para el año 2011, porcentaje que se vería disminuido en los años siguientes teniendo en cuenta que el objetivo del plan promocional era posicionar el Aguardiente Blanco del Valle en el mercado, no siendo demostrado en el presente asunto la necesidad de aumentar en la forma en que se hizo los productos destinados a planes promocionales, por el contrario, lo que se evidencia es una sobreproducción de producto en promoción, lo que genero el detrimento al patrimonio determinado por la Contraloría […]”.

Reitera la Sala que correspondía a los demandantes desvirtuar, en sede judicial, lo valorado y considerado por la CGR como fundamento del fallo de responsabilidad fiscal aquí cuestionado, en la medida en que este último, como bien se sabe, se encuentra revestido de la presunción de legalidad, pero que, sin embargo, la parte demandante no desplegó en este proceso las actuaciones necesarias para el logro efectivo de dicho propósito.

Vistas así las cosas, debe la Sala estimar que la decisión adoptada por la demandada en relación con la responsabilidad fiscal atribuida a los demandantes, como consecuencia del perjuicio patrimonial en controversia, en el sentido de que esta última no se imputaba a título de dolo sino de culpa grave, con fundamento en las razones argüidas, que tuvieron en cuenta la realización de unos estudios previos, que posteriormente se desbordaron, debe estimarse ajustada a la ley por ser propia del ejercicio de las competencias atribuibles a quien revisa en segunda instancia las decisiones adoptadas en la primera y, en modo alguno, ello contraviene el principio de favorabilidad, como lo plantean los recurrentes, bajo el entendimiento de que desvirtuado el dolo no cabía la invocación de la culpa grave, finalmente atribuida, sino, un pronunciamiento absolutorio, consideración esta última que en el presente caso debe desestimarse por improcedente.

En este orden de ideas, ninguno de los cargos planteados por la parte demandante tiene la entidad necesaria para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados, razón por la cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, prohijando sus acertadas motivaciones, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: En firme esta providencia, remitir el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de enero de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ----------------------- [1] Unión Temporal. [2] La demandante se refiere al artículo 2544. [3] Folio 223 a 259 del cuaderno núm. 3. [4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 6 de agosto de 1985. [5] Folios 347 a 351 y 383 a 396 del cuaderno núm. 3. [6]

ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […]. [7] Folio 632 a 696 del cuaderno núm. 2. [8] ARTICULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. <Artículo modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020.

El nuevo texto es el siguiente:> La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. [9] ARTICULO 6o.

DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO.<Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. [10]

ARTICULO

53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. [11] Archivo 540527 [12] Portal generador de estudios online relativos a la implantación comercial, sociodemográfica y económica del sector retail, con información en tiempo real.

Contiene informes dinámicos, de municipios, de operadores, geolocalizados, estudios de mercado y tendencias, así como artículos con análisis sobre la distribución de gran consumo, plataformas logísticas, category killers y centros comerciales. El sector retail, o comercio minorista, es un sector económico en la economía de un territorio que hace referencia al sector encargado de proveer de bienes y servicios al consumidor final, dado que integra al grueso de comerciantes de un determinado lugar.

Fuente: economipedia.com/definiciones/sector-retail.html [13] Acción pública de inconstitucionalidad. Declaró INEXEQUIBLES el quinto y el sexto inciso del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. [14] Acción pública de inconstitucionalidad.

Declara exequibles, por lo cargos formulados, los artículos 44 y 61 de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. [15] Acción pública de inconstitucionalidad. Declara EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el artículo 119 de la ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. [16]

ARTÍCULO 119. SOLIDARIDAD. En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial. [17] Ver Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia de 5 de julio de 2002. Radicación núm. 25000-23-24-000-2000-0022-01(7150). Consejero ponente, doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 4 de agosto de 2014. Expediente núm. 25000234100020140028703 Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. [19] Folio 705 a 725 del cuaderno núm. 2. [20] ARTICULO 5o.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. <Artículo modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. [21] ARTICULO 4o.

OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. <Artículo modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

PARÁGRAFO. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. [22] ARTICULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Artículo modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal.

Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo. [23] Mediante el cual se ordenó la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 6-007-11 [24] Proceso de acción de tutela instaurado por Jaime Sarmiento Sarmiento, Nidia Padilla Valdés y Eduardo Lemos Ostornol, contra la Unidad de Investigaciones de la Contraloría General de la República, estudió que “El debido proceso es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.” [25] Folio 729 y 730 del cuaderno núm. 2. [26] Folio 4 del cuaderno núm. 5. [27] Folio 10 del cuaderno núm. 5. [28] Folio 29 a 65 del cuaderno núm. 5. [29] Folio 15 a 27 del cuaderno núm. 5. [30] Aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el literal c del numeral 1º del artículo 625 del Código General del Proceso “c) Si en el proceso se hubiere surtido la etapa de alegatos y estuviere pendiente de fallo, el juez lo dictará con fundamento en la legislación anterior.

Proferida la sentencia, el proceso se tramitará conforme a la nueva legislación. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el término del traslado para alegar corrió entre el 11 de septiembre de 2013 y el 24 de septiembre de 2013 (folio 15 reverso cuaderno número 2), el presente asunto se encuentra para fallo previó a la entrada en vigencia del Código General del Proceso (1 de enero de 2014, como lo dispone su artículo 627 y como lo definió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014, expediente nro. 49.299, Consejero Ponente Enrique Gil Botero. [31] Folio 21 a 85 del cuaderno núm. 2. [32] Folio 86 a 129 del cuaderno núm. 2. [33] En los actos acusados se alude a: 4.452.092 botellas. [34] Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019, 'por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal', publicado en el Diario Oficial No. 51.080 de 18 de septiembre 2019. [35] Corte Constitucional.

Sentencia C-083 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Posición que ya había sido esgrimida en Sentencia C-512 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo. [36] Corte Constitucional. Sentencia C- 540 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara [37] “Artículo 268 C.P. “El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: // 5.

Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. (…)”. [38] “Artículo 272 C.P. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva”. [39] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-620 de 1996. [40] Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce. Bogotá D. C., Seis (6) De abril De Dos Mil Seis (2006). Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00015-00(1716) [41] Corte Constitucional, Sentencia T-297-2006. Referencia: expediente T- 1220826. Acción de tutela de Gonzalo Bautista Bayona contra la Contraloría Departamental de Santander.

Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. [42] La Corte ha entendido que los órganos de control llevan a cabo una administración pasiva que consiste en la verificación de la legalidad, eficacia y eficiencia de la gestión de la administración activa, esto es aquella que es esencial y propia de la rama ejecutiva, aunque no exclusiva de ella, pues los otros órganos del estado también deben adelantar actividades de ejecución para el cumplimiento de los fines de la entidad respectiva.

En este sentido “la atribución de carácter administrativo a una tarea de control de la Contraloría no convierte a esa entidad en un órgano de administración activa, puesto que tal definición tiene como único efecto permitir la impugnación de esa actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan, por lo cual la doctrina suele señalar que al lado de esa administración activa existe una administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia y eficiencia de la administración activa.

La importancia de la determinación de la naturaleza de esta gestión ha radicado en asignar la naturaleza de acto administrativo a la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado y a la consiguiente posibilidad de que sea impugnado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta distinción fue desarrollada en las sentencias C-189 de 1998, MP, Alejandro Martínez Caballero y, C-540 de 1997, MP, Hernando Herrera Vergara. [43] Ibídem. [44] Según el Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos. Bogotá, 15 de diciembre de 2007. Radicación: 11001-03-06-000-2007-00077-00, de acuerdo con la sentencia C- 340 de 2007, la expresión "intereses patrimoniales del Estado" a los que hace referencia el artículo 6º de la Ley 610 de 2000[45], "es un concepto determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado", teniendo en cuenta los bienes y recursos que correspondan a una entidad pública particular.

En virtud de la anterior, el daño causado por la conducta irregular de un servidor o particular, en primer lugar, se debe determinar en relación con los recursos que específicamente estuvieron a su disposición en razón de sus funciones. A partir de ahí concluyó el Consejo de Estado que: "cuando una entidad u organismo público paga a otro de su misma naturaleza una suma de dinero por concepto de multas, intereses de mora o sanciones, se produce un daño patrimonial.

Dicho daño patrimonial puede dar lugar a responsabilidad fiscal del gestor fiscal comprometido, cuando en el proceso de responsabilidad se pruebe que existió una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal entre esta y el daño. El pago que una entidad y organismo público efectúe por estos conceptos a otra de su misma naturaleza, presupuestal y contablemente es un gasto que merma su patrimonio y no una mera operación de transferencia entre entes públicos.

El principio presupuestal de unidad de caja no exime de responsabilidad fiscal al gestor fiscal que con su conducta dolosa o gravemente culposa genera cargos injustificados a cargo de la entidad u organismo, como sería el caso del pago de multas” [46] Expediente núm. 0500123310001997209301, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [47] El artículo 119 constitucional señala que “La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”.

En la Asamblea Nacional Constituyente. Informe – ponencia se precisó que “ la función fiscalizadora es de interés primordial del Estado, en cuanto tiene que ver con el correcto manejo de las finanzas públicas que son objeto de su atención. Los caudales o recursos que tienen las actividades gubernamentales provienen del pueblo y a él deben revertir en forma de servicios.

( ) la Contraloría representa a la sociedad en cuanto que es ella la titular de sus finanzas en último término, pues en principio lo son del Estado. Vela porque los recursos que le proporciona al Estado estén correctamente manejados”. ( Gaceta Constitucional 59, jueves 25 de abril de 1991). [48] Sobre el concepto de gestión fiscal, esta Sala expresó en la Radicación No 848 de 1996: “Gestión fiscal es, entonces, el conjunto de actividades económico jurídicas relacionadas con la adquisición, conservación, explotación, enajenación, consumo, o disposición de los bienes del Estado, así como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines de éste y realizadas por los órganos o entidades de naturaleza jurídica pública o por personas naturales o jurídicas de carácter privado.

Dentro del género de entidades públicas queda comprendido el Banco de la República.” Por su parte la Corte Constitucional en la sentencia C- 529 de 1993 señala: “ el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. “Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8° a 13)”. [49] Sent.

C- 840/01: “ el circuito de la gestión fiscal involucra a todos los servidores públicos que tengan poder decisorio sobre los bienes o rentas del Estado. Criterios éstos que en lo pertinente cobijan a los particulares que manejen fondos o bienes del Estado ( ) Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores.

Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto) [50] Sent. C- 840/01: “Dicho proceso permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público.

De esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros públicos Op. Cit.

SU 620 de 1996. ( ) la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso.” // V. sent.

C- 477/01. (Las negrillas y subrayas fuera de texto) [51] “Artículo 1°. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.” (El aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible en la sentencia C- 840/01) [52] Según los actos acusados las botellas entregadas suman: [53] Memoria extendida, anexo 5, carpeta 1, folio 108 – 135. [54] Folios 58 a 60 del expediente. [55] La cifra de botellas que aparece en los actos acusados es:4.452.092 [56] Memoria extendida, anexo 5, carpeta 1, folio 108 – 135. [57] Ver folio 54 del cuaderno núm. 3. [58] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 17 de febrero de 2000, expediente 5501, Consejero Ponente: Dr. Manuel S. Urueta Ayola. [59] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 28 de octubre de 1999, expediente 3443, Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.