SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece la metodología a ser aplicada en la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM que dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, corresponde a las estaciones de servicio debidamente autorizadas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede respecto de acto que produce efectos jurídicos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada porque acto demandado ya no produce efectos jurídicos por haber sido derogado En el presente caso, el Despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 y 2 de la Resolución núm. 91283 de 21 de noviembre de 2014 […] Sin embargo, resulta necesario advertir que el 31 de marzo de 2017 el Ministerio de Minas y Energía profirió la Resolución 40266 de 2017 […] disponiendo expresamente en su artículo 10 lo siguiente: “[…] ART. 10.- Vigencia y derogatoria.

La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga la Resolución 91283 de 2014 y las demás disposiciones que le sean contrarias […]” […] A su vez, posteriormente, el referido Ministerio expidió la Resolución 40884 de 16 de diciembre de 2019 […] disponiendo en su artículo 10 lo siguiente: “[…] ART. 10. - Vigencia y derogatorias.

La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga la Resolución 40266 de 2017, y las demás disposiciones que le sean contrarias […]” De acuerdo con las normas trascritas, es claro que Resolución 91283 de 2014 desapareció del ordenamiento jurídico y dejó de producir sus efectos, en atención a que fue derogada expresamente por la Resolución 40266 de 2017, la cual también fue derogada expresamente por la Resolución 40884 de 2019, siendo esta última la actualmente vigente en materia de la metodología para determinar los valores de los volúmenes máximos de combustibles líquidos excluidos de IVA y exentos de arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM, a asignar a cada municipio reconocido como zona de frontera y su distribución a las estaciones de servicio habilitadas por el Ministerio de Minas y Energía. En ese sentido, el Despacho evidencia que la derogatoria expresa de la Resolución 91283 de 2014 implica que el contenido normativo que se solicitó suspender, en realidad, no está produciendo efectos y, por ende, que no tiene utilidad práctica estudiar su suspensión provisional.

Ciertamente, carece de objeto suspender los efectos del acto que señala una metodología para determinar los valores de los volúmenes máximos de combustibles líquidos excluidos de IVA y de arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM, a asignar en los municipios reconocido como zona de frontera y su distribución a las estaciones de servicio, que hoy en día no es la aplicable para el efecto. […] En virtud de lo anterior, el Despacho negará la solicitud de suspensión provisional solicitada por la demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Tercera de 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2015-00163- 00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; 29 de mayo de 2014, Radicación 11001- 03-26-000-2014-00034-00(50221), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 91283 DE 2014 (21 de noviembre) MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – ARTÍCULO 1 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 91283 DE 2014 (21 de noviembre) MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – ARTÍCULO 2 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00242-00 Actor: NOHORA ADRIANA LEAL JAIMES Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINMINAS – DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS Referencia: NULIDAD Tema: Medida cautelar AUTO El Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada, en nombre propio, por la señora Nohora Adriana Leal Jaimes, consistente en que se decrete la suspensión provisional de los artículos 1 y 2 de la Resolución núm. 91283 de 21 de noviembre de 2014, “[…] por la cual se establece la metodología a ser aplicada en la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM que dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, corresponde a las estaciones de servicio debidamente autorizadas […]”, proferida por el Ministro de Minas y Energía. Acto en el que, entre otros aspectos, se resolvió lo siguiente: “[…] Artículo 1º.

DEFINICIONES: Para los efectos de la presente resolución se tendrá en cuenta las siguientes definiciones: Capacidad de almacenamiento de las estaciones de servicios [Galones]: Corresponde al volumen que tiene disponible cada estación de servicio para el almacenamiento de combustibles líquidos y que está certificado por un ente certificador debidamente acreditado ante la Organización Nacional de Acreditación, ONAC.

Almacenamiento operativo de estaciones de servicio [Galones]: Corresponde al volumen efectivamente utilizado por las estaciones de servicio y se obtiene a partir del promedio de los despachos realizados en un año completo […] Estación de servicio nueva: Es aquella estación de servicio que fue incluida por la Dirección de Hidrocarburos, dentro del grupo de estaciones de servicio que serán objeto de asignación de cupo, que cumplen con los requisitos exigidos en la normatividad vigente o que no fueron objeto de asignación de cupo bajo la metodología de la resolución UPME 0423 de 2010.

Se contemplará (sic) también como nueva las estaciones antiguas que presentan consumos promedios del período de mediano plazo por debajo de los parámetros especificados para las nuevas estaciones de servicios. Estación de servicio antigua: Es aquella estación de servicio registrada y autorizada en SICOM y que fue motivo de asignación de cupo bajo la metodología establecida en la resolución UPME 0423 de 2010. […] Artículo 2º.

METODOLOGÍA: Establecer la metodología a ser aplicada en la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM que dentro de cada municipio y corregimiento reconocido como zona de frontera corresponde a las estaciones de servicio allí localizadas y debidamente registradas en el SICOM para el goce de dicho beneficio teniendo en cuenta los siguientes parámetros: […] DISTRIUCIÓN DE CUPO MUNICIPAL ENRE LAS ESTACIONES DE SERVICIO: La distribución del Cupo Municipal entre las estaciones de servicio que serán objeto de asignación de cupo, se efectúa teniendo en cuenta el almacenamiento operativo y el promedio mensual de compras de combustibles realizadas […]”. 1.- Fundamentos de la solicitud de suspensión provisional La demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1 y 2 del acto demandado, con base en los siguientes argumentos: Aduce que el acto administrativo acusado incurrió en la causal de nulidad por falta de competencia de la autoridad que lo expidió, toda vez que el Ministro de Minas y Energía, sin tener facultad para hacerlo, modificó los Decretos 386 de 13 de febrero de 2007[1] y 2776 de 3 de agosto de 2010[2], al incluir “el almacenamiento operativo” como una nueva variable “[…] para el cálculo de los cupos en la frontera de las estaciones de servicio […]”, y al equiparar las estaciones de servicio antiguas, “[…] que habían presentado algunos altibajos en sus compras durante el período a evaluar, con las estaciones nuevas que entraban al mercado […]”.

También adujo que la resolución objetada fue expedida de forma irregular, en razón a que la parte demandada omitió cumplir con la obligación contenida en el artículo 7º de la Ley 1340 de 24 de julio de 2009[3], exigible en aquellos asuntos en los que se regulen aspectos que tengan incidencia en la libre competencia en los mercados, en razón a que el Ministro de Minas y Energía no manifestó de manera expresa dentro de las consideraciones de su decisión los motivos por los cuales se apartó del concepto previo rendido por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante el cual se le recomendó “[…] explorar alternativas que se acerquen a un punto medio entre: 1) la creación de incentivos para la entrada y expansión de nuevos competidores y 2) el impacto a los incumbentes por la redistribución del cupo municipal […]”.

Al respecto, explicó que el Ministerio de Minas y Energías, en la Resolución 91283 de 21 de noviembre de 2014, si bien creó incentivos para la entrada y expansión de nuevos competidores, no ponderó el impacto de tales estímulos en los operadores antiguos. Con base en lo anterior, afirmó que la resolución enjuiciada obvió la sugerencia realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, acerca de buscar alternativas para encontrar un punto intermedio entre las referidas necesidades y, pese a ello, tampoco expresó la razón por la cual se apartaba de dicha recomendación. Agregó que la omisión de acatar la sugerencia realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio generó como resultado una afectación a los agentes que ya estaban en el mercado.

Para demostrar su afirmación, se refirió a la distribución de los combustibles subsidiados que, con base en la metodología señalada en el acto administrativo demandado, se efectuó en el municipio de Valledupar, respecto de la cual señaló que “[…] 7 estaciones quedaron con el cupo máximo de 200.000 galones ordenado en el artículo 4 de la resolución 91283 de 21 de noviembre de 2014 y 11 quedaron con un cupo de zona de frontera que no llega a 50.000 galones, lo que crea una diferencia abismal entre pares que afecta el mercado y crea un acaparamiento de combustible […]”. 2.- Traslado de la solicitud Mediante auto de 4 de diciembre de 2017 se ordenó correr traslado a la Nación - Ministerio de Minas y Energía - Dirección de Hidrocarburos de la solicitud de la medida cautelar presentada por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. 3.- La réplica de la Nación-Ministerio de Minas y Energía La Nación Ministerio de Minas y Energía, a través de apoderado judicial, señaló que “[…] el acto administrativo acusado no representa amenaza ni violación a ninguna norma constitucional o legal, ni está generando riesgo o daño alguno, como para imponer una medida cautelar, máxime cuando ya fue derogado y no produce efectos jurídicos en la actualidad […]”.

Al respecto, explicó que la Resolución 91283 de 2014 “[…] fue derogada por la Resolución No. 40266 del 31 de marzo de 2017 […]”, de modo que “[…] desapareció del ordenamiento jurídico y dejó de producir efectos, situación que, por sustracción de materia, impide que pueda suspenderse en sus efectos […]”. Añadió que, “[…] una cosa es la eficacia del acto acusado, que ya no produce efectos, y otra distinta su validez, respecto de la cual puede continuar el proceso […]”.

En todo caso, precisó que “[…] del cotejo del acto acusado y las normas superiores invocadas como transgredidas, teniendo en cuenta para tal efecto los argumentos de la solicitud de suspensión provisional, no es posible enervar en este estado procesal la presunción de legalidad que cobija a los actos acusados, máxime cuando existe normativa de rango legal que expresamente sustenta la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional sobre la materia […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[4] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del C.P.A.C.A., la cual se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho[5].

Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Frente a la manera en la que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (expediente número 2014-03799), indicó: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”.

Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo efectos jurídicos[6], pues, aunque la norma no lo prevé, es lógico, de la naturaleza misma de la medida cautelar, que el acto acusado esté surtiendo efectos que puedan ser suspendidos provisionalmente. Por lo anterior, el juez contencioso, al analizar la procedencia de la medida cautelar, debe verificar previamente que el acto demandado éste produciendo efectos dentro del ordenamiento jurídico, toda vez que, si se decreta la medida, su finalidad se concreta al evitar transitoriamente que dichos efectos se sigan generando, lo que evidentemente no ocurriría si el acto ya no está vigente en el ordenamiento jurídico o se ha cumplido y sus efectos se han consumado. 2.2.

Caso Concreto En el presente caso, el Despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 y 2 de la Resolución núm. 91283 de 21 de noviembre de 2014, “[…] por la cual se establece la metodología a ser aplicada en la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM que dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, corresponde a las estaciones de servicio debidamente autorizadas […]”, proferida por el Ministro de Minas y Energía. Sin embargo, resulta necesario advertir que el 31 de marzo de 2017 el Ministerio de Minas y Energía profirió la Resolución 40266 de 2017, “[…] por la cual se establece la metodología a ser aplicada en la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos excluidos de IVA y exentos de arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM dentro de cada municipio reconocido como zona de frontera y su distribución a las estaciones de servicio habilitadas por el Ministerio de Minas y Energía […]”, disponiendo expresamente en su artículo 10 lo siguiente: “[…] ART. 10.- Vigencia y derogatoria.

La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga la Resolución 91283 de 2014 y las demás disposiciones que le sean contrarias […]” (Subrayado fuera del texto). A su vez, posteriormente, el referido Ministerio expidió la Resolución 40884 de 16 de diciembre de 2019, “[…] Por la cual se actualiza la metodología que determina los valores de los volúmenes máximos de combustibles líquidos excluidos de IVA y exentos de arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM, a asignar a cada municipio reconocido como zona de frontera y su distribución a las estaciones de servicio habilitadas por el Ministerio de Minas y Energía […]”, disponiendo en su artículo 10 lo siguiente: “[…] ART. 10. - Vigencia y derogatorias.

La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga la Resolución 40266 de 2017, y las demás disposiciones que le sean contrarias […]” (Subrayado fuera del texto). De acuerdo con las normas trascritas, es claro que Resolución 91283 de 2014 desapareció del ordenamiento jurídico y dejó de producir sus efectos, en atención a que fue derogada expresamente por la Resolución 40266 de 2017, la cual también fue derogada expresamente por la Resolución 40884 de 2019, siendo esta última la actualmente vigente en materia de la metodología para determinar los valores de los volúmenes máximos de combustibles líquidos excluidos de IVA y exentos de arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM, a asignar a cada municipio reconocido como zona de frontera y su distribución a las estaciones de servicio habilitadas por el Ministerio de Minas y Energía. En ese sentido, el Despacho evidencia que la derogatoria expresa de la Resolución 91283 de 2014 implica que el contenido normativo que se solicitó suspender, en realidad, no está produciendo efectos y, por ende, que no tiene utilidad práctica estudiar su suspensión provisional.

Ciertamente, carece de objeto suspender los efectos del acto que señala una metodología para determinar los valores de los volúmenes máximos de combustibles líquidos excluidos de IVA y de arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM, a asignar en los municipios reconocido como zona de frontera y su distribución a las estaciones de servicio, que hoy en día no es la aplicable para el efecto.

No obstante, debe advertirse que dicha circunstancia no es obstáculo para que, en la etapa procesal correspondiente, se emita un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad de los artículos 1 y 2 de la Resolución 91283 de 2014, habida cuenta de los efectos que esas disposiciones surtieron mientras estuvieron vigentes. En virtud de lo anterior, el Despacho negará la solicitud de suspensión provisional solicitada por la demandante.

Por lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1 y 2 de la Resolución núm. 91283 de 21 de noviembre de 2014, “[…] por la cual se establece la metodología a ser aplicada en la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM que dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, corresponde a las estaciones de servicio debidamente autorizadas […]”, proferida por el Ministro de Minas y Energía. Notifíquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1]“[…] por el cual se reglamenta el artículo 1° de la Ley 681 de 2001 y se toman otras medidas en materia de distribución de combustibles en zonas de frontera […]”. [2] “[…] por el cual se modifica el Decreto 386 de 2007, en relación con la asignación de cupos de combustibles en zonas de frontera y se dictan otras disposiciones […]”. [3] “[…] Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia […]”. [4] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). [5] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Auto de 15 de diciembre de 2017, Radicación número: 11001- 03-24-000-2015-00163-00, Actor: Lina Marcela Muñoz Ávila y Otros. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera subsección “C”, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Auto de 29 de mayo de 2014, Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), Actor: Colgems Ltda. CI.

En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia de 18 de julio de 2002, Exp. 22477, en la que se precisó que: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos - y por consiguiente el perjuicio - se ha consumado.”