05001-23-31-000-2003-02829-01 — Consejo de Estado

CIERRE DEFINITIVO DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / DEMANDA - Individualización e identificación de los actos administrativos / INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES - Falencia por no demandar el acto que resuelve el recurso de reposición / RECURSO DE REPOSICIÓN – Una vez interpuesto y decidido, entra a conformar y a hacer parte de la proposición jurídica y debe demandarse / PROPOSICIÓN JURÍDICA COMPLETA – Evolución jurisprudencial / PROPOSICIÓN JURÍDICA COMPLETA - La conforman el acto inicial y los que deciden los recursos / CRITERIO JURISPRUDENCIAL – Aplicación del vigente al momento de la presentación de la demanda / PROPOSICIÓN JURÍDICA INCOMPLETA / FALLO INHIBITORIO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala deberá determinar, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, si el 5 de agosto de 2003, fecha de presentación de la demanda, estaba vigente el criterio jurisprudencial según el cual, no era necesario demandar la decisión que resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo acusado y, en consecuencia, el Tribunal no podía aplicar una tesis contraria. […], la Sala concluye que en el caso sub examine debía aplicarse la regla jurisprudencial vigente entre 1996 y el 10 de diciembre de 2008; en consecuencia, la parte demandante tenía la carga de demandar las resoluciones números 149 y 305 de 2003 atendiendo a que la parte demandada tramitó y decidió únicamente el recurso de reposición contra el acto administrativo acusado.

En efecto, no encuentra asidero la tesis que expuso la parte demandante en el recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, según la cual, el Tribunal no podía proferir sentencia inhibitoria con fundamento en un criterio jurisprudencial que no estaba vigente cuando se presentó la demanda -5 de agosto de 2003- comoquiera que, según quedó expuesto supra, la Sección Primera del Consejo de Estado, entre 1996 y el 10 de diciembre de 2008, consideró que la parte interesada quedaba exonerada de demandar el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición cuando la administración había expedido un pronunciamiento de fondo respecto del recurso de apelación, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Además, la Sala considera que esta decisión no vulnera el derecho al acceso a la administración de justicia de la parte demandante o el principio de primacía del derecho sustancial sobre el procesal, atendiendo a que el fundamento de la tesis jurisprudencial indicada supra es el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo que establece que, si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Interpretación del artículo 138 del CCA / PROPOSICIÓN JURÍDICA COMPLETA - Posturas jurisprudenciales. 1996 al 2008 [L]a Sección Primera del Consejo de Estado, desde 1996 hasta el 10 de diciembre de 2008, interpretó el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: Si contra el acto administrativo procedían los recursos de reposición y apelación, la parte demandante podía demandar la decisión definitiva y la que resolvía el recurso de apelación. Si contra el acto administrativo procedía únicamente el recurso de reposición, la parte demandante tenía la carga de demandar la decisión definitiva y la que resolvía el recurso de reposición. LEY PROCESAL – Observancia / NORMA PROCESAL – Cumplimiento / EXCESO RITUAL MANIFIESTO – No se configura por el juez exigir el cumplimiento de una norma procesal Las normas procesales son un medio o instrumento para garantizar la efectividad de los derechos subjetivos; sin embargo, los interesados en presentar una demanda deben atender las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para garantizar los derechos a la igualdad, así como al debido proceso y el principio a la seguridad jurídica.

En este contexto, no se configura un exceso ritual manifiesto cuando el juez exige el cumplimiento de normas procesales en consideración a la naturaleza de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y a que “[…] ha sido característica de esta jurisdicción que las pretensiones formuladas dentro de los asuntos sometidos a su conocimiento deben regirse por la "rogatio" o rogación y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo, de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan sus pretensiones […]”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02829-01 Actor: GUSTAVO ADOLFO DE LOS RÍOS URIBE Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Proposición jurídica incompleta SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 13 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Gustavo Adolfo de los Ríos Uribe[1], en adelante la parte demandante, presentó demanda[2] contra el Municipio de Medellín, en adelante parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984[3], en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 149 de 3 de enero de 2003, “Por medio de la cual se ordena el cierre de un establecimiento de comercio”, expedida por el Inspector de Policía del Municipio de Medellín. 2.

Solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales y morales. Pretensiones 3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Declarar la nulidad de la Resolución número 149 de enero 3 de 2003 proferida por la Inspección 10B de Policía Urbana del Municipio de Medellín. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, declarar administrativa y extracontractualmente responsable al Municipio de Medellín de todos los perjuicios que le fueron causado (sic) al demandante GUSTAVO ADOLFO DE LOS RÍOS URIBE en calidad de propietario del establecimiento de comercio CAFÉ PILSEN, a raíz del cierre del citado establecimiento, de acuerdo a lo descrito en el acápite de los hechos, lo que ocasionó graves perjuicios patrimoniales, morales, personales, familiares y sociales a su dueño. TERCERA: Que se condene al Municipio de Medellín al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales causados con ocasión del cierre del CAFÉ PILSEN a favor del demandante, objetivados y subjetivados así: 1.

PERJUICIOS MORALES: Pagará a favor del demandante la suma de MIL QUINIENTOS (1.500) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, los que a razón de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS ($332.000) cada salario mensual, asciende a la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($498.000.000), o lo que sea justamente tasado por los Honorables Magistrados de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso. 2.

DAÑO EMERGENTE: Pagará a favor del demandante la suma de CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($147.400.000), por concepto de Daño Emergente, el cual tiene como fundamento los siguientes conceptos: CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($14.400.000) por indemnización y pago de prestaciones sociales a los trabajadores;

OCHO MILLONES DE PESOS ($8.000.000) por indemnización pagada al arrendador del local donde funcionaba el establecimiento de comercio CAFÉ PILSEN; CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) por pérdida de mercancía y remate obligatorio de los bienes muebles y enseres que ocupaban el establecimiento al momento del cierre; la suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS ($120.000.000) por concepto de prima comercial de establecimiento de comercio; o las cuantías que determinen legalmente los peritos que para tal fin nombre el despacho. 3.

LUCRO CESANTE: Se pagará al demandante la suma de DOS MIL CIENTO OCHO MILLONES SESENTA MIL PESOS ($2.108.160.000), como consecuencia de lo dejado de percibir durante un lapso de tiempo de veintiuno punto noventa y seis (21.96) años más de explotación probable del establecimiento de comercio, tomando como base la edad promedio de vida certificado por el DANE y partiendo del hecho que el demandante cuenta en la actualidad con cincuenta y cinco (55) años de edad a razón de OCHO MILLONES DE PESOS ($8.000.000) mensuales que percibía por concepto de Utilidad Neta mensualmente, o lo que sea legalmente determinado y cuantificado por los peritos que para tal fin nombre el despacho.

CUARTA: La condena será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 C.C.A. y se reconocerán intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta que se le de cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. QUINTA: Que se condene a la entidad demandada al pago de la indexación de todas las resultas del proceso.

SEXTA: Que se condene a la entidad demandada al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177, 178 y 179 del C.C.A. SÉPTIMA: Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y gastos del proceso […]”[4] (Destacado del texto). Presupuestos fácticos 4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 1.

Afirmó que la parte demandante es el propietario del establecimiento de comercio denominado Café Pilsen desde hace cuarenta y cuatro (44) años y que este es un patrimonio familiar que fue fundado hace noventa (90) años. 2. Manifestó que el establecimiento de comercio se ha caracterizado por ser un lugar habitual de tertulia de intelectuales, comerciantes, ganaderos, políticos y servidores públicos y que prestaba servicio todos los días de 6:00 a.m. a 10:00 p.m. 3.

Destacó que el establecimiento de comercio cumplía con todas las normas de funcionamiento y permisos necesarios, como la Licencia de Funcionamiento núm. 414 de 4 de diciembre de 1959, el Registro Público Mercantil núm. 21-005996-02 de 2 de mayo de 1972, el Concepto de Ubicación, el Certificado de Salud, entre otros. 4. Aseguró que el establecimiento de comercio generaba dieciséis (16) empleos directos y cincuenta (50) empleos indirectos relacionados con los distribuidores de ambientadores, ensaladas de fruta, azúcar, tabaco, entre otros. 5.

Sostuvo que “[…] [a]l interior del establecimiento, funcionaba a título de subarriendo cuatro (4) actividades comerciales diferentes, tales como: dos (2) casetas de chance, una (1) relojería (Relojería la Mina) y una (1) Buñuelería (sic), las cuales dependían para su funcionamiento comercial del hecho que el establecimiento CAFÉ PILSEN estuviera abierto al público […]”[5] (Destacado del texto). 6.

Indicó que la parte demandante obtenía una utilidad promedio de ocho millones de pesos ($8.000.000). 7. Recordó que el Concejo de Medellín tenía preparado un homenaje al establecimiento de comercio por sus noventa (90) años de funcionamiento, el cual, no se llevó a cabo como consecuencia de la expedición del acto administrativo acusado. 8.

Señaló que la parte demandante adquiría personalmente el licor para la venta en lugares públicos y a distribuidores autorizados como Almacenes Éxito, Ley, así como Makro y Distribuidora Malboro. 9. Afirmó que funcionarios de Rentas Departamentales llevaron a cabo una visita al establecimiento de comercio Café Pilsen el 31 de julio de 2002; según el Acta de Decomiso, en ese lugar se encontraron almacenados veinte (20) cajas de doce (12) unidades de litro cada una, de las cuales, doce (12) litros de licor tipo Aguardiente Tetra- Brik, así como una botella de licor de setecientos cincuenta (750) centímetros cúbicos era adulterado. 10.

Precisó que los funcionarios de Rentas Departamentales decomisaron el licor para llevar a cabo un análisis químico; sin embargo, no dejaron contramuestra del licor incautado para evitar que este se confundiera con el decomisado en otros establecimientos de comercio, teniendo en cuenta que el 31 de julio de 2002 se practicaron quince (15) operativos con el mismo objeto. 11.

A su juicio, los funcionarios de Rentas Departamentales, al diligenciar el Acta de Decomiso núm. 00520, no cumplieron con el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 638 de 2002. 12. Afirmó que el “[…] 15 de agosto de 2002 mediante Parte 12806 (folio 30 del expediente en comento), el supuesto licor adulterado fue dejado a disposición del Asesor de Fiscalización e Impuestos de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Antioquia, para su respectivo dictamen químico, vulnerándose el plazo perentorio que para tal efecto concede el artículo 31 del Decreto 638 […]”[6] (Destacado del texto). 13.

Advirtió que, de acuerdo con el Parte núm. 12806, la mercancía puesta a disposición del Asesor de Fiscalización e Impuestos de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia corresponde al Acta de Aprehensión núm. 5201, lo cual no concuerda con el Acta de Decomiso núm. 00520. 14. Destacó que la Dirección de Rentas Departamentales inició un trámite contravencional con fundamento en la violación de los numerales 16 y 29 del artículo 26 del Decreto 638 de 2002. 15.

La Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia, mediante la Resolución núm. 13806 de 19 de septiembre de 2002, impuso la sanción de decomiso de las mercancías aprehendidas en el establecimiento de comercio Café Pilsen y ordenó compulsar copias a la Fiscalía Seccional de Delitos contra la Administración Pública. 16. Se refirió a las consideraciones del acto administrativo indicado supra y concluyó que no existe certeza probatoria en cuanto a las calidades del licor incautado en el establecimiento de comercio Café Pilsen. 17.

Aseveró que en “[…] el expediente 385, no aparece ni la forma, ni como se dio traslado al propietario del establecimiento, del dictamen químico emitido a folio 25, para su análisis y contradicción […]”[7]. 18. Indicó que la Dirección de Rentas Departamentales compulsó copias al Secretario de Gobierno del Municipio de Medellín para que, por medio de las inspecciones municipales, iniciara otro trámite administrativo con el mismo objeto que el proceso 385 que se adelantó en el Departamento de Antioquia. 19.

Manifestó que la Inspección 10B de Policía Urbana, mediante auto de 2 de octubre de 2002, inició la actuación administrativa por violación del Decreto 638 de 2002. 20. Sostuvo que la Inspección 10B de Policía Urbana, mediante el acto administrativo acusado, ordenó el cierre del establecimiento de comercio Café Pilsen por el periodo de un año. 21.

Aseguró que “[…] contra la anterior Resolución se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, de los cuales solamente fue concedido el de reposición, siendo confirmada la orden de cierre; respecto al recurso de apelación, fue negado argumentando que el funcionario de Policía actuaba bajo competencia directa otorgada por el Gobernador a los Inspectores de Policía […]”[8] (Destacado fuera de texto). 22.

Señaló que el Inspector de Policía hizo efectivo el cierre del establecimiento de comercio denominado Café Pilsen, aunque no estaba ejecutoriado el acto administrativo acusado y se encontraba en trámite un recurso de queja. 23. Indicó que, como consecuencia del acto administrativo acusado, la parte demandante tuvo que indemnizar a los trabajadores del establecimiento de comercio y al arrendador del local, así como a los subarrendatarios.

Normas violadas 5. La parte demandante indicó como vulneradas las siguientes normas: Preámbulo de la Constitución Política y artículos 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 23, 25, 29, 53, 58, 83, 89, 90, 92, 122, 123, 211, 228, 230 y 333 ibidem. Artículos 3.°, 49, 50, 84, 85 y 136 a 140 -numeral 2.°- del Código Contencioso Administrativo. Artículos 1613, 1614, 2341, 2347 y siguientes de la Ley 84 de 26 de mayo de 1873, en adelante Código Civil.

Artículos 51, 140, 304 y 332 del Decreto 1400 de 6 de agosto de 1970, en adelante Código de Procedimiento Civil. Artículos 1.°, 319, 323, 327, 357 y 358 de la Ordenanza 18 de 2002, por medio del cual se expide el Código de Convivencia Ciudadana para el Departamento de Antioquia. Así como los artículos 28, 34, 36, 42 y 45 del Decreto 638 de 12 de abril de 2002, por medio del cual se modificó el Decreto 2405 de 2001 que reglamentó el Régimen de Monopolio de Licores y Alcoholes en el Departamento de Antioquia.

Concepto de Violación 6. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: Falta de competencia 1. Indicó que no es posible imponer, mediante medida policiva, limitaciones a la libertad económica sin la autorización de la ley. Asimismo, manifestó lo siguiente: “[…] Se observa como desde el momento en que el Inspector 10B de Policía Urbana profirió un fallo sancionatorio contra el CAFÉ PILSEN hace una interpretación errónea del literal h del artículo 28 del Decreto Ordenanzal (sic) 638 de 2002 (El inspector de policía es competente para imponer la sanción de cierre de los establecimientos) atribuyéndose una competencia que no le fue asignada a dicha normatividad; puesto que el artículo 28 literal c del citado Decreto Ordenanzal (sic) es claro al establecer la competencia restringida para tramitar y fallar los procesos contravencionales contenidos en él a los funcionarios sustanciadores adscritos a la Dirección de Rentas Departamentales de Antioquia; fallos que al decir del artículo 456 de la norma en comento van desde el decomiso hasta la imposición del cierre del establecimiento; dejándole la facultad de comisionar a los Inspectores de Policía únicamente para materializar dicha orden […]”[9]. 2.

Hizo alusión a la congruencia como una regla que condiciona la competencia de las autoridades, así como de los inspectores de policía y que delimita el contenido de las decisiones que deben expedir. En este marco, las autoridades deben resolver únicamente lo que fue solicitado o que tenga una relación directa con ello. 3. Sostuvo que la competencia se rige por las reglas de: i) la indelegabilidad, en virtud de la cual, el servidor público no puede delegar la capacidad que ha recibido por vía legal, excepto cuando se trata de la comisión; y ii) la inmodificabilidad que consiste en que una vez definida la competencia ésta debe permanecer incólume e inmodificable. 4.

Indicó que el incumplimiento de estas reglas configura una nulidad absoluta que, a su vez, conlleva al decaimiento de la decisión administrativa. 5. A su juicio, los inspectores de policía no son competentes para ordenar el cierre de los establecimientos de comercio por encontrar licor adulterado toda vez que las normas que regulan el cumplimiento de sus funciones no prevén esta posibilidad.

Segundo cargo: Violación del derecho al debido proceso de los trabajadores del establecimiento de comercio Café Pilsen 6. Afirmó que, de acuerdo con el artículo 2.° de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la administración debe notificar personalmente a los trabajadores y a las personas que resultaron afectadas con el acto administrativo acusado o publicar la decisión en el periódico oficial para que puedan ejercer su derecho de defensa. 7.

Afirmó que la Corte Constitucional, mediante sentencia T - 468 de 1999, consideró que se viola el derecho al debido proceso de los trabajadores que no son notificados de las actuaciones administrativas que pueden afectar los establecimientos de comercio en los que trabajan. 8. Destacó que, en el caso sub examine, la Inspección 10B de Policía Urbana omitió vincular al proceso a los trabajadores y a las personas que prestaban servicios en el establecimiento de comercio Café Pilsen.

Tercer cargo: Falta de prueba de la conducta objeto de sanción 9. Se refirió al principio de presunción de inocencia y manifestó que la parte demandada carecía de certeza probatoria respecto de la calidad del licor incautado en el establecimiento de comercio Café Pilsen, lo cual le impedía expedir una decisión sancionatoria. 10. Afirmó que, por lo expuesto, en este caso debe aplicarse el principio in dubio pro reo Cuarto cargo: Violación de los principios non bis in idem y de la unidad procesal 11.

Se refirió al principio non bis in idem y a la cosa juzgada, así como a sus elementos. 12. Manifestó que el Estado investigó y sancionó a la parte demandante dos (2) veces por el mismo hecho; por una parte, la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia y, por la otra, la Inspección 10 B de Policía Urbana del Municipio de Medellín, de acuerdo con lo expuesto en el acápite “Presupuestos fácticos” de esta sentencia. 13.

En relación con el principio de unidad procesal manifestó lo siguiente: “[…] Igualmente con el fallo proferido por el Inspector de Policía Urbana, se vulnera la Unidad Procesal, ya que se interpreta y aplica la competencia asignada a un único funcionario (Funcionario Sustanciador de Rentas Departamentales, artículo 28 literal c Decreto Ordenanzal (sic) 638 de 2002) tomándose la competencia en dos actuaciones y momentos diferentes del orden administrativo que conocen del mismo proceso, mismo trámite y una sanción consagrada en una misma norma (Artículo 45 del Decreto Ordenanzal (sic) 638 de 2002), que es aplicada por dos servidores: uno: El decomiso del licor por parte del funcionario sustanciador, y dos: La Resolución y ejecución de cierre del establecimiento por el Inspector de Policía Urbana […]”[10] (Destacado del texto)0 Quinto cargo: Recurso de apelación contra el acto administrativo acusado 14.

Se refirió a los recursos que proceden contra las decisiones de la administración e indicó que la parte demandante agotó la vía gubernativa. 15. En su criterio, la parte demandada vulneró el derecho al debido proceso porque no admitió que contra el acto administrativo acusado procedía el recurso de apelación; sobre este aspecto indicó: “[…] Trámite que agotó mi poderdante en el recorrido de la vía gubernativa y en las oportunidades procesales dentro de los recursos de apelación y de queja, obteniendo como respuesta escueta que la actuación del Inspector obedecía a una competencia directa otorgada por el Gobernador y que carecía de recurso de alzada, vulnerando el debido proceso, las garantías procesales y la prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 Superior.

A más de la violación de principios constitucionales, debe tenerse en cuenta que los municipios están directamente facultados desde la Constitución Política para solucionar las necesidades y problemas del respectivo nivel y para asegurar esa Autonomía Local el Alcalde no sólo es electo popularmente sino que es jefe de la administración local y representante legal del Municipio.

En la Constitución de 1991 el Alcalde no es concebido como un agente del Gobernador, lo cual significa que no se encuentra jerárquicamente subordinado. Así mismo, el Gobernador tiene asignadas unas atribuciones otorgadas por el Decreto Ley 1222 de 1986 y por el artículo 305 de nuestra Carta Magna y en ninguna de ellas se establece que pueda asignarle funciones a los Alcaldes Municipales porque sería violentar la Autonomía Territorial y si esto es así, mucho menos podrá asignarle funciones a los Inspectores de Policía Urbana quienes están subordinados a la primera autoridad del Municipio esto es, al Alcalde Municipal […]”[11].

Sexto cargo: Presunción de buena fe 16. Manifestó lo siguiente: “[…] la tradición del presunto contraventor, la ausencia de antecedentes por un período considerable de más de 44 años de actividad comercial, la actitud de las personas responsables al momento de la incautación, la ausencia de actitudes sospechosas, pues el licor no se encontraba camuflado, ni escondido, sino a la luz pública, lo que necesariamente nos traslada a la presunción de la buena fe por parte del presunto contraventor […]”[12].

Séptimo cargo: Error administrativo 17. Aseguró que la parte demandada incurrió en un error que causó perjuicios toda vez que actuó sin competencia y vulneró el derecho al debido proceso de la parte demandante. 18. A su juicio, la relación de causalidad entre el error administrativo y el daño exige que el Estado indemnice a la parte demandante. 19.

Se refirió al error jurisdiccional y concluyó que se configura una vía de hecho cuando la actuación de una autoridad carece de fundamento objetivo y obedece únicamente al capricho de esta. Contestación de la demanda 7. La parte demandada[13] contestó la demanda[14] y se opuso a las pretensiones formuladas; sin embargo, no se refirió a cada uno de los cargos de la demanda. 8.

Propuso las siguientes excepciones: 1. “Inexistencia de violación de las normas que se invocan en el escrito de la demanda”, con fundamento en que el acto administrativo acusado no vulnera ninguna norma invocada en la demanda; sobre el particular manifestó: “[…] Como se puede apreciar en el Proceso que culmina con el Acto administrativo atacado, del cual se anexa copia completa del expediente, no se ha violado en ningún momento el debido proceso, ni tampoco se está juzgado doblemente la misma causa como lo sostiene el demandante; ya que una cosa es la culminación del trámite que adelantaron en las Oficinas de Rentas Departamentales, donde se ordena el decomiso y posterior destrucción del licor adulterado que se encontró en el café pilsen y otra situación distinta es el trámite sancionatorio, de competencia de la Inspección de Policía, que culmina con el cierre del local, por un año, término este que la norma considera como mínimo para la sanción determinada en la ley (Decreto Ordenanzal (sic) 638 de 2002) […]”[15]. 2.

“Inepta demanda”, con fundamento en que la parte demandante no demandó la Resolución núm. 13806 de 19 de septiembre de 2002 proferida por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia. Actuaciones, en primera instancia 9. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 1.° de septiembre de 2003[16], admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó: i) notificar personalmente a la parte demandada y al Ministerio Público; ii) fijar en lista el proceso; y iii) requerir a la parte demandada para que aportara los antecedentes administrativos. 10.

El Tribunal, mediante auto de 1.° de diciembre de 2003[17], decretó pruebas. 11. El Tribunal, una vez vencido el periodo probatorio, mediante auto proferido el 18 de julio de 2007[18], corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión. 12. La parte demandante reiteró los cargos y argumentos expuestos en la demanda[19]. 13.

La parte demandada[20] reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y sostuvo que la parte demandante tenía la carga de demandar la Resolución núm. 305 de 10 de febrero de 2003, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo acusado. Sentencia proferida, en primera instancia 14. El Tribunal Administrativo de Antioquia[21], mediante sentencia proferida el 13 de agosto de 2014, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLÁRESE INHIBIDA para decidir de fondo sobre la legalidad de la Resolución N° 149 del 3 de enero de 2003, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia archívese el expediente […]”[22] (Destacado del texto). Consideraciones del Tribunal 15. El Tribunal consideró necesario referirse a los presupuestos procesales y abordó el estudio de los requisitos previstos en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo. 16. Afirmó que la parte demandante limitó las pretensiones a la nulidad de la Resolución núm. 149 de 2003 y advirtió que a folio 71 del expediente obra la Resolución núm. 305 de 2003, mediante la cual, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo acusado.

Sobre el particular, concluyó lo siguiente: “[…] El haberse omitido en la demanda la pretensión de nulidad de la Resolución que resolvió el recurso de reposición impide a la Sala emitir un pronunciamiento de fondo, dado que no se integraron las pretensiones en su totalidad y ante el carácter rogado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (sic).

En este sentido se ha manifestado el H. Consejo de Estado en diversas oportunidades […]”. En ese orden de ideas, conforme a lo expuesto y a la Jurisprudencia citada, la Sala se inhibirá para pronunciarse de fondo sobre la legalidad de los actos demandados […]”[23]. 17. En síntesis, el Tribunal, con fundamento en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo y en la jurisprudencia del Consejo de Estado[24], resolvió proferir una sentencia inhibitoria porque la parte demandante no demandó el acto administrativo mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución núm. 149 de 2003. 1.

Por último, manifestó que no condenaría en costas a la parte demandante por cuanto no se encuentran reunidos los requisitos previstos en la ley. Recurso de apelación 18. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación[25] contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: i) cambio jurisprudencial que no es aplicable al caso sub examine; y ii) se encuentran reunidos los requisitos para acceder a las pretensiones de la demanda.

Estos argumentos se exponen a continuación. Cambio jurisprudencial que no es aplicable al caso sub examine 1. Sostuvo que no comparte “[…] el razonamiento que llevó a tomar la decisión del a-quo por cuanto se sustentó en un cambio jurisprudencial que se dio a partir del 10 de diciembre de 2008 respecto a la interpretación que con antelación a la citada fecha venía haciendo el Honorable Consejo de Estado en sus diferentes Salas de Decisión respecto al artículo 138 del C.C.A.; criterio jurisprudencial que como se dejó dicho, cambió a partir del año 2008 y concretamente con el fallo correspondiente al expediente número 2006-117, con ponencia del Consejero de Estado, doctor Marco Antonio Velilla Moreno […]”[26]. 2.

Afirmó que el Consejo de Estado, en la sentencia indicada supra, a partir del 10 de diciembre de 2008, cambió su postura jurisprudencial respecto de la interpretación del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, según la cual, el recurso de reposición por vía gubernativa es optativo y accesorio, por lo tanto, no es obligatorio demandar el acto administrativo que resuelve ese recurso. 3.

Precisó que la parte demandante tuvo en cuenta ese criterio jurisprudencial cuando presentó la demanda el 5 de agosto de 2003. A su juicio, “[…] de exigirse al demandante cumplir con unos requisitos implementados a través de un cambio jurisprudencial que se dio 5 años después de presentada la demanda, es tanto como negarle el acceso a la administración de justicia […]”[27]. 4.

Indicó que el artículo 228 de la Constitución Política establece la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y el artículo 229 ibidem garantiza el derecho del acceso a la administración de justicia. 5. Reiteró que la sentencia proferida, en primera instancia, le niega a la parte demandante el acceso a la administración de justicia “[…] pues sustenta su decisión de inhibirse para resolver la litis, en un criterio jurisprudencial que fue modificado 5 años después de presentado la demanda; esto es tanto cómo exigirle al demandante que al momento de presentar la demanda, tenga en cuenta un precedente jurisprudencial inexistente […]”[28].

Se encuentran reunidos los requisitos para acceder a las pretensiones de la demanda 6. La parte demandante se limitó a afirmar que están reunidos todos los requisitos para acceder a las pretensiones de la demanda. Actuaciones, en segunda instancia 19. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 7 de septiembre de 2015[29], admitió el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia. 20.

Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador, mediante auto de 29 de agosto de 2017[30], corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos por escrito dentro del término de diez (10) días, así como al Ministerio Público. 21. La parte demandante[31] reiteró los cargos y argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 22.

La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. Concepto del Ministerio Público 23. El representante del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 24. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) los problemas jurídicos; y iv) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 25. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[32], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308[33] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[34], sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 26.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 27. La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2014, mediante la cual el Tribunal se inhibió para resolver de fondo, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 320[35] y 328[36] de la Ley 1564[37] de 12 de julio de 2012[38], norma aplicable al presente caso, en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[39], el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues el mismo, en el caso del apelante único, define el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Acto administrativo acusado 28.

El acto administrativo acusado es el siguiente[40]: 1. Resolución núm. 149 de 3 de enero de 2003, mediante la cual el Inspector de Policía del Municipio de Medellín ordenó el cierre de un establecimiento de comercio. En la resolución se indicó: “[…]

PRIMERO: Ordenar el cierre por un período mínimo de un (1) año, contado a partir de la fecha de ejecutoria de la presente resolución, del establecimiento con venta de licor al público, ubicado en la carrera 50 N° 51-04, tel. 5134232, de propiedad del señor GUSTAVO ADOLFO DE LOS RIOS URIBE (c.c. 8.292.440 de Medellín), denominado CAFÉ PILSEN, por violación a las prohibiciones prevista (sic) en el Decreto Departamental 638/2002, artículo 26, numeral 16 y 29.

TERCERO: Remitir copia de esta resolución, una vez ejecutoriada, al Inspector de Permanencia Uno (El Bosque), para que se haga efectiva la decisión de cierre (comunicación interna 017 de marzo 5/2002 del Subsecretario de Apoyo a la Justicia de la Secretaría de Gobierno Municipal).

CUARTO: Remitir para su conocimiento copia de esta resolución, una vez ejecutoriada, a la Cámara de Comercio de Medellín […]”[41]. Problemas jurídicos 29. La Sala deberá determinar, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, si el 5 de agosto de 2003, fecha de presentación de la demanda[42], estaba vigente el criterio jurisprudencial según el cual, no era necesario demandar la decisión que resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo acusado y, en consecuencia, el Tribunal no podía aplicar una tesis contraria. 30.

En este orden de ideas, la Sala establecerá si hay lugar o no a revocar la sentencia proferida, en primera instancia. Acervo probatorio 31. La Sala procede a realizar la numeración de las pruebas relevantes para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 32. Del material probatorio allegado al proceso, se destacan las siguientes pruebas: Documentales 1.

Fotografías de un establecimiento de comercio denominado “PILSEN”[43]. 2. Copia de la “Patente de Funcionamiento” de 4 diciembre de 1959 del establecimiento de comercio “El Pilsen”[44]. 3. Certificado de Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Medellín del establecimiento de comercio “Café Pilsen”[45]. 4. Copia del acta de visita de inspección, vigilancia y control sanitarios de establecimientos abiertos al público de la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín de 14 de junio de 2002[46]. 5.

Contratos de subarriendo de un local comercial[47]. 6. Copias de contratos individuales de trabajo[48]. 7. Copia de la solicitud dirigida a la Directora Territorial del Ministerio de la Protección Social en Antioquia para que designe un inspector que verifique las razones de fuerza mayor que conllevaron a la suspensión de los contratos de trabajo de los trabajadores del establecimiento de comercio Café Pilsen[49]. 8.

Acta de comprobación de la presunta fuerza mayor o caso fortuito expedida por la Dirección Territorial de Antioquia del Ministerio de Protección Social el 2 de mayo de 2003[50]. 9. Carta de agradecimiento de la Dirección Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Antioquia de 31 de agosto de 2001, dirigida a la parte demandante por la colaboración prestada en la celebración del día de la tercera edad y del pensionado[51]. 10.

Comunicación de 14 de agosto de 2002, mediante la cual Giraldo Echeverri & Cia S.A. Apuestas informó sobre la forma de realizar los pagos de los cánones de arrendamiento. Testimoniales 11. El Tribunal practicó las siguientes pruebas testimoniales: 12. Jairo Alonso Duque López[52] manifestó que era cliente del establecimiento de comercio Café Pilsen desde hace varios años y rindió testimonio sobre la calidad del licor que se vendía en ese lugar, así como de las cualidades personales de la parte demandante. 13.

José Ricardo Borja Mosquera[53] manifestó que era cliente del establecimiento de comercio Café Pilsen desde hace varios años y rindió testimonio sobre la calidad del licor que se vendía en ese lugar y su funcionamiento, así como de las cualidades personales de la parte demandante. 14. Álvaro Ramírez Fadul[54] manifestó que era cliente del establecimiento de comercio Café Pilsen desde hace varios años y rindió testimonio sobre la calidad del licor que se vendía en ese lugar, así como de las cualidades personales de la parte demandante.

Además, se refirió a los perjuicios morales y materiales que sufrió la parte demandante como consecuencia del cierre del referido establecimiento de comercio. Dictamen pericial 15. El perito Gabriel Rave Aristizábal rindió dictamen pericial[55] sobre los perjuicios materiales que sufrió la parte demandante como consecuencia del acto administrativo acusado. 16.

El Tribunal, mediante auto de 27 de septiembre de 2006[56], corrió traslado del dictamen pericial. 17. La parte demandada objetó por error grave el dictamen pericial[57]; pero el Tribunal omitió correr traslado de este de conformidad con el numeral 5.° del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil que establece que en “[…] el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo.

De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas […]” (Destacado fuera de texto). 18. Esta omisión tiene repercusiones en la contradicción de la prueba.

Sin embargo, el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil no prevé esta situación como causal de nulidad del proceso. 33. Además, de conformidad con el artículo 358 ibidem, cuando se trata de apelación de sentencia, se devolverá el expediente al juzgado o tribunal de origen únicamente cuando la providencia impugnada no fue suscrita por el juez o en esta no se resolvió sobre la demandada de reconvención o un proceso acumulado. 34.

La norma idem no previó que la omisión estudiada en este acápite constituya una causal para devolver el expediente o impida una decisión de fondo. 35. La Sala procede a realizar el análisis de los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con los problemas jurídicos indicados supra. Cambio jurisprudencial que no es aplicable al caso sub examine 36.

El artículo 138 del Código Contencioso Administrativo dispone: “[…]

ARTICULO 138. INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren […]”. 37.

La Sección Primera del Consejo de Estado ha interpretado en varias oportunidades la norma citada supra. 38. En este sentido trae a colación la sentencia de 28 de marzo de 1996, ocasión en la cual esta Corporación estudió el recurso de apelación que interpuso la Flota La Macarena S.A. contra la sentencia proferida, en primera instancia, en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho contra la Resolución núm. 02 de 16 de diciembre de 1991, “Por medio de la cual se cancela una Licencia de Funcionamiento a Flota Macarena S.A.”, expedida por el Secretario de Hacienda Municipal de Villavicencio, y la Resolución núm. 2055 de 30 de diciembre de 1991, “por medio de la cual se resuelve el Recurso de Apelación interpuesto por Flota Macarena S.A.”, expedida por el Alcalde Mayor de Villavicencio. 39.

En esa oportunidad, se consideró que no era necesario demandar el acto administrativo mediante el cual la administración resolvió el recurso de reposición comoquiera que este tiene un carácter accesorio y, para agotar la vía gubernativa, la parte interesada debe interponer el recurso de apelación. Además, manifestó: “[…] El recurso de reposición en la vía gubernativa es un recurso optativo pues el obligatorio de interponer es el de apelación, al tenor de lo preceptuado en el artículo 51 in fine del C.C.A. El carácter potestativo de dicho recurso pone en evidencia que el acto que lo decide cuando es confirmatorio tiene un carácter eminentemente accesorio frente al acto que es objeto del mismo, esto es, frente al acto principal.

De ahí pues que no obstante que al tenor de lo preceptuado en el artículo 138 inciso 3º ibídem deban demandarse el acto definitivo, así como aquellos que lo modifiquen o confirmen a través de los recursos de reposición y de apelación, para el evento de que en la demanda se omita impugnar el acto que decide el recurso de reposición, tal omisión no podría generar la ineptitud de la misma dado el carácter accesorio de dicho recurso cuando es confirmatorio del acto principal.

No puede perderse de vista a este respecto que el acto administrativo principal como el que decide el recurso de apelación son los presupuestos básicos para que la vía gubernativa se entienda agotada en debida forma, amén de que la notificación del último es la que tiene incidencia para el cómputo del término de caducidad, esto es, para el ejercicio oportuno de la acción. Las consideraciones precedentes justifican que la Sala rectifique la posición que en diversos pronunciamientos había venido adoptando en relación con el tema analizado.

En consecuencia, se impone hacer un estudio de fondo en el caso sub examine […]”[58](Destacado fuera de texto). 40. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 27 de junio de 2002, reiteró el criterio jurisprudencial expuesto supra al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda que tenía por objeto la nulidad del Auto núm. 2680 de 26 de diciembre de 1997, expedido por la División de Servicio al Comercio Exterior de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, y de la Resolución núm. 177 de 10 de agosto de 1999, expedida por la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, por la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto anterior.

En la providencia se indicó lo siguiente: “[…] De tal manera que en este caso se entiende demandado, aun cuando no lo haya sido expresamente, el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión negativa de la prórroga, por lo que el pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda debe ser de fondo, como lo hizo el a quo […]”[59]. 41.

En esta ocasión, el Consejero de Estado, doctor Camilo Arciniegas Andrade salvó voto con fundamento en que la sentencia debía ser inhibitoria porque no fue demandado el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, así: “[…] La actora demandó el acto definitivo, pero no demandó la decisión por la cual se lo confirmó al resolver su recurso de reposición. Para la mayoría, este incumplimiento de la norma transcrita no acarrea consecuencia alguna.

A mi juicio, la sentencia debió ser inhibitoria. Primero, porque el incumplimiento de la ley procesal, como el de cualquier norma jurídica, trae consecuencias, que en este caso no es otra que la ineptitud de la demanda. Segundo, y tal vez más importante, porque el acto confirmatorio se integra con el acto definitivo confirmado; expresa nuevos motivos de hecho y de derecho para mantener la decisión de la Administración por sobre las razones expuestas por el interesado; en fin, porque el acto confirmatorio es parte del acto administrativo acusado.

Así, pues, cuando se deja por fuera de la demanda el acto confirmatorio, no se está atacando íntegramente el acto administrativo. Aparte de que se priva al Tribunal de una visión completa de los motivos del acto acusado, que son más comprensibles después de haberse confrontado con las razones del recurrente. Bien es verdad que la Sala, en sentencia de 26 de marzo de 1996, sostuvo que la omisión en demandar el acto confirmatorio con que se haya decidido el recurso de reposición, no acarrea ineptitud de la demanda cuando se haya demandado el acto que desató el recurso de apelación. En apoyo de esta tesis, se adujeron los siguientes argumentos: i) Que el recurso de reposición es apenas facultativo; ii) Que el acto que lo decida viene a ser accesorio; y iii) Que el agotamiento de la vía gubernativa se produce con el acto que decide el recurso de apelación […].

Pero lo cierto es que el artículo 138, inciso segundo, del CCA (según fue modificado por el artículo 24 del Decreto 2304 de 1989), establece la carga de demandar los actos modificatorios o confirmatorios en el evento de que el acto definitivo haya sido objeto de recursos en la vía gubernativa. De manera que esta carga legal no puede dejar de cumplirse […]”[60]. 42.

La misma Sección, mediante sentencia proferida el 11 de julio de 2002, precisó que la parte demandante tiene la carga de individualizar las pretensiones de la demanda y de solicitar la nulidad del acto administrativo que resuelve el recurso de reposición cuando, en la vía gubernativa, no procede el recurso de apelación o este no fue resuelto: “[…] Cabe resaltar que la Sala en diversos pronunciamientos, entre ellos, en la sentencia de 31 de julio de 1997 (Expediente núm. 4321, Actora: Rosana Solano de Tellez, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), reiterada en sentencia de 16 de septiembre de 1999 Expediente núm. 5561, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), hizo la precisión de que cuando en la vía gubernativa proceden los recursos de reposición y apelación, y se interponen ambos, basta que se demanden el acto principal y el definitivo que resolvió el recurso de apelación. Pero enfatizó la Sala, y ahora se reitera, que no obstante que la interposición del recurso de reposición no sea obligatoria, en caso de que dicho recurso sea el único procedente y que el actor haya hecho uso del mismo, tiene la carga de demandar el acto que lo resuelve, conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 138 del C.C.A., además de que es a partir de la notificación de este último cuando empieza a contarse el término de la caducidad de la acción. En este caso, como ya se dijo, el único recurso procedente contra el acto principal era el de reposición, recurso del cual hizo uso la actora, razón por la que debió impugnar la legalidad del acto que lo resolvió; y al no hacerlo se impone un pronunciamiento inhibitorio respecto de las pretensiones, por inepta demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia […]”[61] (Destacado fuera de texto). 43.

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 10 de diciembre de 2008, rectificó el criterio jurisprudencial expuesto y manifestó que en todos los casos es necesario demandar el acto administrativo que resuelve el recurso de reposición, así: “[…] Es de advertir que con este pronunciamiento la Sala rectifica la tesis jurisprudencial que había venido sosteniendo reiteradamente en diversos pronunciamientos, entre ellos, las sentencias de 28 de marzo de 1996(Exp. 3603, Actora: Flota la Macarena S.A. Consejero Ponente Ernesto Rafael Ariza Muñoz), de 6 de julio de 2001(Actora: Servientrega Ltda., Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y de 27 de junio de 2002 (Exp- 6929, Actora: Schulumberger Surenco S.A., Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en los cuales de dijo que por ser el recurso de reposición en la vía gubernativa un recurso optativo, cuando se interpone y es confirmatorio del acto principal, se constituye en accesorio de este y por lo mismo no es obligatorio de demandar.

Es decir, que a partir de este proveído la Sala interpreta que el alcance del art. 138 del C.C.A. no puede ser otro que el de exigir la demanda contra todos los actos de la vía gubernativa, y en consecuencia es menester aportar copia hábil de todos los actos acusados […]”[62]. 44. En síntesis, la Sección Primera del Consejo de Estado, desde 1996 hasta el 10 de diciembre de 2008, interpretó el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: 1.

Si contra el acto administrativo procedían los recursos de reposición y apelación, la parte demandante podía demandar la decisión definitiva y la que resolvía el recurso de apelación. 2. Si contra el acto administrativo procedía únicamente el recurso de reposición, la parte demandante tenía la carga de demandar la decisión definitiva y la que resolvía el recurso de reposición. 45.

En el caso sub examine, en relación con los recursos que procedían contra el acto administrativo acusado, la parte demandada, mediante la Resolución núm. 149 de 2003 -acto administrativo acusado-, resolvió: “[…]

SEGUNDO: Hacer saber que en contra de esta resolución proceden los recursos de reposición, ante este Despacho, y apelación, ante el señor Alcalde Municipal, los cuales deberán ser interpuestos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación […]”[63] (Destacado fuera de texto). 46. Atendiendo a lo anterior, la parte demandante interpuso los recursos de reposición y apelación contra la Resolución núm. 149 de 2003[64]. 47.

La parte demandada, mediante la Resolución núm. 305 de 10 de febrero de 2003, confirmó el acto administrativo acusado y concedió el recurso de apelación, así: “[…]

PRIMERO: No reponer la resolución N° 149 de enero 3/2003, dictada dentro del expediente 2485/2002-mesa-1.

SEGUNDO: Conceder el recurso de apelación, para ante el señor Alcalde de Medellín.

TERCERO: Hace saber que, contra la presente, no procede recurso alguno […]”[65]. 48. Sin embargo, el Alcalde de Medellín, mediante decisión de 7 de marzo de 2003, negó por improcedente el recurso de apelación, según se expone a continuación: “[…] Deniéguese por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del propietario del Café Pilsen Abogado Hernando Betancur Ramírez, contra la resolución 149 de 3 de enero de 2003, emanada de la Inspección 10B de Policía Urbana, dado que esa agencia administrativa actuó en ejercicio de competencias directas conferidas por el Decreto Ordenanzal (sic) 638 de 2002, capítulo 3, artículo 28, literal h).

Más aún, la misma no establece o autoriza para el evento en debate el recurso de alzada, por cuanto es requisito sine qua nom (sic) en nuestro ordenamiento jurídico que la ley lo establezca expresamente, dado el perentorio mandato del inciso final del artículo 211 de la Carta Política […]”[66]. 49. La parte demandante, mediante memorial de 11 de abril de 2002, interpuso recurso de queja contra el auto que negó el recurso de apelación[67] y la parte demandada, el 23 de abril de 2003, resolvió lo siguiente: “[…] Es improcedente el recurso de QUEJA, interpuesto por el propietario de Café Pilsen, señor Gustavo Adolfo de los Ríos Uribe, por cuanto el recurso de apelación no está consagrado en la actuación establecida por el Decreto Ordenanzal (sic) 638 de 2002, pues se reitera, el ad quo conoció del asunto en ejercicio de una competencia directa, para la cual la Ley en sentido material (Decreto Ordenanzal (sic) 638 de 2002), no creó expresamente el recurso de Alzada […]”[68]. 50.

De acuerdo con lo anterior, la parte demandada indicó en el acto administrativo acusado que procedía el recurso de apelación contra la decisión que ordenó el cierre del establecimiento de comercio Café Pilsen; no obstante, con posterioridad, negó la procedencia de la impugnación, por lo tanto, esta no fue tramitada. 51. En este orden de ideas, la Sala concluye que en el caso sub examine debía aplicarse la regla jurisprudencial vigente entre 1996 y el 10 de diciembre de 2008; en consecuencia, la parte demandante tenía la carga de demandar las resoluciones números 149 y 305 de 2003 atendiendo a que la parte demandada tramitó y decidió únicamente el recurso de reposición contra el acto administrativo acusado. 52.

En efecto, no encuentra asidero la tesis que expuso la parte demandante en el recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, según la cual, el Tribunal no podía proferir sentencia inhibitoria con fundamento en un criterio jurisprudencial que no estaba vigente cuando se presentó la demanda -5 de agosto de 2003[69]- comoquiera que, según quedó expuesto supra, la Sección Primera del Consejo de Estado, entre 1996 y el 10 de diciembre de 2008, consideró que la parte interesada quedaba exonerada de demandar el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición cuando la administración había expedido un pronunciamiento de fondo respecto del recurso de apelación, lo cual no ocurrió en el presente caso. 53.

La norma ídem es de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento. 55. Las normas procesales son un medio o instrumento para garantizar la efectividad de los derechos subjetivos; sin embargo, los interesados en presentar una demanda deben atender las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para garantizar los derechos a la igualdad, así como al debido proceso y el principio a la seguridad jurídica.

En este contexto, no se configura un exceso ritual manifiesto cuando el juez exige el cumplimiento de normas procesales en consideración a la naturaleza de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y a que “[…] ha sido característica de esta jurisdicción que las pretensiones formuladas dentro de los asuntos sometidos a su conocimiento deben regirse por la "rogatio" o rogación[70] y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo[71], de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan sus pretensiones[72] […]”[73]. 56.

En consecuencia, la parte demandante tiene la carga de individualizar las pretensiones de forma correcta, así como de presentar la demanda atendiendo los requisitos y los presupuestos previstos en el Código Contencioso Administrativo, so pena de que se configure la excepción de inepta de demanda o que no sea posible proferir un pronunciamiento de fondo. 57.

Por las razones expuestas, no tienen vocación de prosperidad los argumentos del recurso de apelación que fueron estudiados en este acápite. 58. En estas condiciones, la Sala queda relevada de estudiar el argumento del recurso de apelación relativo a la prueba de la ilegalidad del acto administrativo acusado porque se confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, mediante la cual, el Tribunal se declaró inhibido para decidir de fondo.

Conclusiones de la Sala 59. En suma, la Sala considera que la parte demandante tenía la carga de individualizar las pretensiones en los términos del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, si el acto definitivo fue objeto únicamente del recurso de reposición en la vía gubernativa, también debía demandarse la decisión que resolvía esa impugnación. 60.

En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. Condena en costas 61. De conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre la condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que la Sala no condenará en costas a la parte demandante, en segunda instancia. 62.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Por intermedio de apoderado.

Cfr. Folio 1 [2] Cfr. Folios 262 a 296 [3] “Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo” [4] Cfr. Folios 272 a 274 [5] Cfr. Folio 264 [6] Ibídem [7] Cfr. Folio 268 [8] Cfr. Folios 269 a 270 [9] Cfr. Folio 276 [10] Cfr. Folio 282 [11] Cfr. Folio 284 [12] Cfr. Folio 286 [13] Por medio de apoderada a quien se le reconoció personería para actuar, mediante auto de 1.° de diciembre de 2003 (Cfr. Folios 544 a 545) [14] Cfr. Folios 303 a 309 [15] Cfr. Folio 309 [16] Cfr. Folios 298 a 299 [17] Cfr. Folios 544 a 545 [18] Cfr. Folio 576 [19] Cfr. Folios 557 a 589 [20] Cfr. Folios 590 a 592 [21] Cfr. Folios 597 a 604 [22] Cfr. Folios 604 ibídem [23] Cfr. Folios 603 a 604 [24] El Tribunal citó la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 30 de junio de 2011; núm. único de radicación: 25000232600020020129501;

C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno [25] Cfr. Folios 606 a 609 [26] Cfr. Folio 607 [27] Cfr. Folio 608 [28] Cfr. Folio 609 [29] Cfr. Folio 4, cuaderno de apelación de sentencia. [30] Folio 7 Ibídem [31] Folios 8 a 23 cuaderno apelación sentencia. [32] “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. [33][…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” [34] “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [35] “[…] Artículo 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. [36] “[…] Artículo 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]” [37] Visto el artículo 624 de la Ley 1564, esa normativa resulta aplicable al caso sub examine, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto el 12 de septiembre de 2014. [38] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso [39] “[…] Artículo 267.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo […]”. [40] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar los argumentos del recurso de apelación [41] Cfr. Folio 56 [42] Cfr. Folio 296 [43] Cfr. Folios 167 a 172 [44] Cfr. Folio 173 [45] Cfr. Folio 174 [46] Cfr. Folio 175 [47] Cfr. Folios 176 a 177 [48] Cfr. Folios 182 a 187 [49] Cfr. Folio 188 [50] Cfr. Folio 189 [51] Cfr. Folio 190 [52] Cfr. Folios 548 a 550 [53] Cfr. Folios 551 a 553 [54] Cfr. Folios 554 a 557 [55] Cfr. Folios 558 a 568 [56] Cfr. Folio 569 [57] Cfr. Folios 571 a 574 [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera;

C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; sentencia de 28 de marzo de 1996; núm. único de radicación 3603 [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia de 27 de junio de 2002; núm. único de radicación 25000232400020000018401(6924) [60] Ibídem. Salvamento de voto [61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sentencia de 11 de julio de 2002; núm. único de radicación: 07001233100020000008501(7173) [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 10 de diciembre de 2008 que resuelve un recurso ordinario de súplica; C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno; núm. único de radicación 2006-0117 [63] Cfr. Folio 57 [64] Cfr. Folios 62 a 70 [65] Cfr. Folio 79 [66] Cfr. Folio 84 [67] Cfr. Folios 101 a 116 [68] Cfr. Folio 160 [69] Cfr. Folio 296 [70] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23- 24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001- 23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia [71] « [ j en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo el juzgador -tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivo del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado.

En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados [ ]» Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera.

Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-24-000-2000- 06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: acción de nulidad. [72] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número. 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agenda Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. [73] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera; auto de 28 de febrero de 2020;

C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés; núm. único de radicación: 11001032400020180022700.