INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES - Desarrollo jurisprudencial En ese entendido, la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985.

(…) Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-01541-01. (…) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del CPACA, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. (…) El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – IBL se calcula con base en aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social durante los últimos 10 años / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Efectos retrospectivos De los apartes de la providencia objeto de estudio, la Sala observa que el Tribunal consideró que la reliquidación pensional de la señora [M.H.] debía realizarse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó al Sistema General de Pensiones, durante los últimos 10 años de servicio, esto por encontrarse en el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100, para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, conforme a lo dispuesto en la sentencia de 28 de agosto de 2018 por esta Corporación. (…) Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho.

A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se controvierta la sentencia en sede de tutela, por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

(…) En el asunto sub examine, la parte accionante adujo que en su caso no puede tenerse en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, porque esta jurisprudencia, en su criterio, solo es aplicable para los beneficiarios de la Ley 100 de 1993, lo cual no resulta predicable respecto de ella, por lo que la liquidación de su pensión se ajusta a lo señalado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, según la cual, para la liquidación de pensiones de jubilación, se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Frente a ello, es preciso señalar que, en efecto, al proferir la sentencia censurada, el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la cual se señaló que: i) el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985 y; ii) los factores salariales que se deben incluir para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Con fundamento en dichas consideraciones el Tribunal concluyó que a la señora [M.T.M.H.], le era aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 y el Decreto 1158 de 1994, conforme a las reglas y subreglas de la citada sentencia de unificación. En efecto, cabe resaltar que la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, al señalar que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la seguridad social, por lo que no es de recibo el argumento de la parte actora según el cual no podía aplicársele dicha decisión a su caso.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00559-01 (AC) Actor: MARÍA TERESA MEJÍA HENAO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B ACCIÓN DE TUTELA TESIS: CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO.

NO SE CONFIGURA EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE, EN RELACIÓN CON LOS FACTORES A INCLUIR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, REGULADOS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 23 DE DICIEMBRE DE 1993[1]. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LA IGUALDAD.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 9 de marzo de 2020[2], mediante la cual la SECCIÓN SEGUNDA, SUBECCIÓN “B” DEL CONSEJO DE ESTADO[3], denegó la presente solicitud de amparo constitucional. I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud La señora MARÍA TERESA MEJÍA HENAO, actuando a través de apoderada, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS[4], porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al proferir la providencia de 16 de agosto de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17001-33-33-004-2014-00545-02.

I.2 Hechos Afirmó que laboró al servicio del Estado Colombiano por más de 20 años comprendidos entre el 1o. de septiembre de 1970 y el 15 de junio de 2003, siendo su último cargo el de Auxiliar de Farmacia en el HOSPITAL DE CALDAS. Adujo que mediante la Resolución núm. 042352 de 11 de abril de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, le reconoció pensión de vejez, efectiva a partir del 18 de agosto de 2007, conforme con la Ley 33 de 29 de enero de 1985[5] y la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[6].

Manifestó que solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios. Sostuvo que la anterior petición fue denegada por la UGPP mediante Oficio núm. ADP 007697 de 30 de julio de 2014.

Alegó que inconforme con lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que le denegó la solicitud de la reliquidación pensional, la cual correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Manizales que, en sentencia de 14 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones conforme a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y ordenó reliquidar su pensión con la inclusión de los factores salariales que devengó en el año anterior al retiro del servicio, sin incluir la prima de vacaciones, en tanto que no fue certificada como un factor devengado.

Mencionó que inconformes con lo anterior, la parte actora y la demandada interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron resueltos por el Tribunal a través de providencia de 16 de agosto de 2019, en el sentido de revocar la decisión del a quo y, en su lugar, denegar las pretensiones, dando aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, conforme a la cual concluyó que resultaba improcedente la inclusión de los factores sobre los cuales no se acreditó haber efectuado aportes al sistema pensional.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que no debió tener en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[7], pues la misma solo se aplica al régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[8], sino la sentencia de 4 de agosto de 2010[9], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual para la liquidación de pensiones de jubilación, se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Precisó que conforme con la interpretación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “[…] jamás se infiere que en la liquidación del IBL se deban desconocer los rubros que habitual y periódicamente perciba el trabajador, pues el término empleado en dicha norma se refiere al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, de donde nunca se deduce que lo devengado excluya los conceptos correspondientes a factores salariales […]”.

Finalmente, advirtió que la presente acción de tutela debía declararse procedente, pues sus derechos fundamentales debían ser reivindicados, habida cuenta que la tesis expuesta en la más reciente Sentencia de Unificación confrontada jurídicamente con la anterior, difiere de la interpretación que del salario existe en los tratados y convenios internacionales.

I.4. Pretensiones La actora solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales invocados up supra y, además: “[…] 3. Se Ordene por parte de este H. Juez Constitucional la Nulidad del fallo de fecha 09 de Marzo de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, por haber colocado a la accionante en una evidente situación de desigualdad frente a otros trabajadores que hallándose en idéntica situación fáctica y jurídica les fueron resueltos sus asuntos de manera favorable, y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que reivindique sus derechos conforme la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 que regía al momento de presentación de la demanda y que cobijó a la gran mayoría de trabajadores cobijados con régimen de transición […]”.

I.5. Defensa I.5.1. El Tribunal, pese a haber sido notificado de forma oportuna de la acción de tutela de la referencia, guardó silencio. I.6. Intervinientes I.6.1. La Directora General de la UGPP, por intermedio de la Subdirectora de Defensa Judicial de esa entidad, sostuvo que la decisión cuestionada se ajustó a derecho y a la jurisprudencia establecida tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, por lo que no es dable analizar el caso en concreto, máxime cuando la misma ya goza de cosa juzgada.

Señaló que en el presente caso no se presenta ninguno de los requisitos generales ni específicos para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que la sentencia cuestionada se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial aplicable al asunto y no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales incoados, por lo que solicitó que se declare la improcedencia de la acción. Finalmente, sostuvo que lo pretendido por la actora con la presente acción Constitucional era constituir una tercera instancia y así revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso ordinario, desconociendo que este no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales.

II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 9 de marzo de 2020, la SECCIÓN SEGUNDA denegó la solicitud de amparo al considerar que la tutelante estaba cobijada por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo cual, contrario a lo aseverado por ella, no le fue desconocido. Sostuvo que la providencia cuestionada se ajustaba a los lineamientos trazados por el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018 emitido por esta Corporación, pues en el mismo se explicó, bajo esa perspectiva que “[ ] los únicos [factores] que pueden incluirse para determinar el IBL son aquellos devengados durante el tiempo de liquidación referido y que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, conforme al Decreto 1158 de 1994 [ ]”.

Destacó que en la sentencia cuestionada se concluyó que pese a que la demandante demostró que durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio (entre el 15 de junio de 2002 y el 15 de junio de 2003), recibió, entre otros emolumentos, las primas de servicios, navidad y vacaciones, dichos factores no podían ser incluidos en el ingreso base pensional por no estar dentro de los enunciados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que no se encontró desvirtuada la legalidad del acto administrativo enjuiciado en sede ordinaria, con el que se denegó la reliquidación en los términos solicitados, razón que consideró suficiente para revocar la decisión de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para en su lugar negarlas.

Indicó que la sentencia objeto de censura no incurrió en desconocimiento del precedente, porque la decisión de denegar en segunda instancia el reajuste de la pensión de jubilación de la tutelante con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, no contraviene la jurisprudencia emitida sobre el particular, dado que fue dictada con observancia del precedente vigente y vinculante emitido por esta Corporación, en materia pensional.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora presentó impugnación contra la sentencia de primera instancia, en el cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Enfatizó en que la sentencia objeto de censura incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto desatendió el fallo de unificación de 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, «[ ] que garantizaba los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral [ ]», para acoger el de 28 de agosto de 2018, que «[ ] lesiona gravemente los derechos laborales de carácter irrenunciable de los trabajadores, sometiéndolos o sacrificándolos de manera injustificada frente a situaciones sociales sobrevinientes como la sostenibilidad financiera, que sin duda encuentra su crisis en otros aspectos de tipo social y político [ ]».

Señaló que no era posible aplicar la jurisprudencia contenida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, por cuanto, al confrontar jurídicamente esta nueva tesis con la anterior, se evidenciaba que la misma no se ajustaba a la interpretación de salario que han realizado los tratados y convenios internacionales.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[10], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[11].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto). Análisis del caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[12] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, la Sala observa que, en el presente caso, la señora MARÍA TERESA MEJÍA HENAO pretende que se deje sin efecto la sentencia de 16 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 17001-33-33-004-2014-00545-02.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por cuanto, a juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, comoquiera que no debía aplicar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[13], sino el fallo de 4 de agosto de 2010[14], proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual, para la liquidación de pensiones de jubilación, se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Segunda que, a través de sentencia de 9 de marzo de 2020, denegó la solicitud de amparo al considerar que la providencia objeto de censura, mediante la cual, se denegó en segunda instancia el reajuste de la pensión de jubilación de la tutelante con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, fue dictada con observancia del precedente vigente y vinculante emitido por esta Corporación, en materia pensional.

La actora impugnó la decisión y reiteró los argumentos de la demanda inicial relativos a que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial al aplicar, en su caso, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en lugar de la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferidas por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Conforme con lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en el desconocimiento del precedente, alegado por la actora.. - Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno En el ordenamiento interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de los que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[15] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, vale la pena resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[16] para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36, inciso 3°, excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que establecía el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[17].

Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones En ese entendido, la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010[18] por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior implicaba que para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas, en consonancia con el principio de inescindibilidad[19] de la norma.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016[20], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-01541-01. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del CPACA, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[21]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[22], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […].

(Se resalta). De lo anterior se colige que: El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

De la sentencia censurada Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, se debe examinar lo decidido en la sentencia de 16 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal, en la cual se indicó lo siguiente: “[…]

2.4. CASO CONCRETO  Conforme a la posición actual de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que acoge esta corporación, deben respetarse las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de reemplazo) de la pensión que consagraba el régimen pensional anterior. Sin embargo, para determinar el IBL, la liquidación debe regirse por lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 21 de la misma norma, dependiendo del tiempo que le faltare al interesado a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para adquirir el derecho a la prestación. En el caso concreto se observa que, para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, a la accionante para acceder a su pensión de vejez, le faltaban más de 10 años para cumplir los 55 años de edad (nació el 18 de agosto de 1952).

Lo anterior significa que la liquidación de su pensión de jubilación, debía realizarse en los términos previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, tal como se realizó en la Resolución UGM 042352 del 11 de abril de 2012, Caja Nacional de Previsión Social EICE - en liquidación, en la que se reconoció la prestación periódica.

Ahora, sobre los factores que se deben tener en cuenta, atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en sus sentencias de unificación sobre la materia, los únicos que pueden incluirse para determinar el IBL son aquellos devengados durante el tiempo de liquidación referido y que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, conforme al Decreto 1158 de 1994, norma que a la letra indica:  […] Revisando el acto administrativo que otorgó la prestación periódica, se encuentra que se dispuso que la misma se calcularía con la inclusión de los factores salariales de: asignación básica y bonificación por servicios prestados, lo cual se acompasa con la disposición que se acaba de reproducir, pues, aunque se certificó que la demandante también percibió en ese tiempo, prima de servicios, y prima de navidad, estas no se enuncian en la norma como factores salariales para efectos pensionales.

Corolario de lo anterior, la demandante no cuenta con derecho a que la prestación pensional a ella reconocida sea objeto de reliquidación en los términos deprecados en la demanda -con el promedio de todos los emolumentos percibidos durante el último año de servicios-, pues de conformidad con el inciso 3° de del artículo 36 de la ley 100 de 1993, este debe ser liquidado con base en el promedio de lo devengado y cotizado durante los diez años anteriores a adquirir el derecho, pues al momento de entrada en vigencia del sistema pensional de la referida Ley 100 le faltaban más de diez años para acceder a la pensión de vejez, y en todo caso, solamente los factores que fueron objeto de cotizaciones al sistema pensional. […] En consecuencia, como el juez de primera instancia decidió que la accionante tenía derecho a que se reliquidara su pensión con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, la providencia de primera instancia deberá ser revocada, para en su lugar negar esta pretensión ya que la demandante no tiene derecho a lo que la prestación periódica se reajuste en los términos solicitados.

Al ser resuelto negativamente el primer problema jurídico, por sustracción de materia no resulta necesario resolver sobre los demás.  […] FALLA   Primero: Revocar la sentencia proferida el 14 de marzo de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por Maria Teresa Mejía Henao, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

En su lugar:  Negar las pretensiones, según lo consignado en la parte motiva. Segundo: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte considerativa. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático "Justicia Siglo XXI" […]”.

De los apartes de la providencia objeto de estudio, la Sala observa que el Tribunal consideró que la reliquidación pensional de la señora MEJÍA HENAO debía realizarse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó al Sistema General de Pensiones, durante los últimos 10 años de servicio, esto por encontrarse en el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100, para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, conforme a lo dispuesto en la sentencia de 28 de agosto de 2018 por esta Corporación. Así las cosas y como ya se dijo antes, la Sala analizará si la autoridad judicial accionada incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora.. - Del Desconocimiento del Precedente Ahora, frente al desconocimiento del precedente, la Corte Constitucional[23] ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos […]”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se controvierta la sentencia en sede de tutela, por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. En el asunto sub examine, la parte accionante adujo que en su caso no puede tenerse en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[24], proferida por el Consejo de Estado, porque esta jurisprudencia, en su criterio, solo es aplicable para los beneficiarios de la Ley 100 de 1993, lo cual no resulta predicable respecto de ella, por lo que la liquidación de su pensión se ajusta a lo señalado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, según la cual, para la liquidación de pensiones de jubilación, se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Frente a ello, es preciso señalar que, en efecto, al proferir la sentencia censurada, el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la cual se señaló que: i) el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100[25], hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985[26] y; ii) los factores salariales que se deben incluir para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Con fundamento en dichas consideraciones el Tribunal concluyó que a la señora MARÍA TERESA MEJÍA HENAO, le era aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100[27] y el Decreto 1158 de 1994, conforme a las reglas y subreglas de la citada sentencia de unificación. En efecto, cabe resaltar que la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, al señalar que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la seguridad social, por lo que no es de recibo el argumento de la parte actora según el cual no podía aplicársele dicha decisión a su caso.

En ese sentido, para la Sala es evidente que fueron tales parámetros los que tuvo en cuenta el Tribunal para desestimar las pretensiones de la demanda, pues concluyó que, al encontrarse la actora en un régimen especial de transición, el ingreso base de liquidación debía sujetarse a lo previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que no podía pretender que en la reliquidación de su pensión de vejez se le incluyeran factores salariales diferentes a los que efectivamente aportó o cotizó al Sistema General de Pensiones.

Consecuente con lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 11 de febrero de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1]“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [2] Impugnación remitida al Despacho de la Consejera Ponente el 29 de enero de 2021 [3] En adelante la Sección Segunda. [4] En adelante el Tribunal. [5] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. [6] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, expediente identificado con el número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [8] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente identificado con el número único de radicación 2006- 07509-01. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [12] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, expediente identificado con el número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente identificado con el número único de radicación 2006- 07509-01. [15] Preámbulo de la Ley 100. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 2012-00143-01. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 2006-07509-01. [18] Proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2006-07509-01. [19] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. [20] Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. [21] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [22] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. [23] Sentencia T-1033 de 2012. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [25] “[…] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]”. [26] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [27] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.