ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / CONFIGURACIÓN DE COSA JUZGADA - Los temas expuestos ya fueron objeto de pronunciamiento / OBLIGACIÓN DE REVISAR EL MERCADO DE VOZ SALIENTE MÓVIL Y LAS MEDIDAS ASIMÉTRICAS CADA DOS AÑOS – Corresponde a la Comisión de Regulación de Comunicaciones [A]dvierte la Sala que en sentencia de agosto 4 de 2016 dentro del expediente 25000-23-41-000-2016-00692-01, esta corporación resolvió en segunda instancia una demanda presentada por COMCEL contra la Comisión de Regulación de Comunicaciones, cuyas pretensiones también perseguían el cumplimiento del parágrafo 2 del artículo 9º y el artículo 11 de la Resolución 2058 de 2009 expedida por la CRC.

(…) Observa la Sala que la controversia resuelta por esta corporación en la citada sentencia giró alrededor de la alegada obligación que según la sociedad actora tiene la CRC de revisar el mercado de voz saliente móvil y las medidas asimétricas cada dos años. (…) Es decir, corresponde al mismo punto de debate que Comunicación Celular S.A. planteó en esta segunda acción, pues lo que busca es precisamente que el organismo lleve a cabo la revisión tanto del mercado como de las condiciones que le fueron impuestas, a partir del cumplimiento de las mismas normas que fueron objeto de estudio en el proceso 25000-23-41- 000-2016-00692-01 en el que fue adoptada la decisión. (…) Entonces, es claro que los aspectos relacionados con la forma en que deben entenderse los alcances del parágrafo 2º del artículo 9º y del artículo 11 de la Resolución 2059 de 2009, en punto del deber de revisión establecido en tales disposiciones, ya fueron definidos en la sentencia de segunda instancia de agosto 4 de 2016.

(…) Dicha circunstancia hace que no sea posible asumir nuevamente el estudio sobre la pretendida eficacia de tales normas, contenidas en el acto administrativo expedido por la CRC, dado que la Sala ya concluyó y determinó que no existe la obligación en los términos en que fue interpretada por la sociedad actora en su primera demanda y que ahora reitera en esta acción. (…) Al haber sido resuelta la controversia mediante sentencia ejecutoriada desde más de cuatro años y que hizo tránsito a cosa juzgada dentro de la acción de cumplimiento 25000-23-41-000- 2016-00692-01, tampoco tienen relevancia los cambios de las condiciones del mercado ni la nueva petición presentada por COMCEL en noviembre de 2019, en busca de la revisión, en la medida en que se trata de elementos propios de un asunto sobre el cual no es procedente un nuevo pronunciamiento.

(…) Aunque la sociedad actora manifestó que la acción para el cumplimiento de los actos administrativos puede ser presentada en cualquier tiempo, lo cierto es que la Ley 393 de 1997, en el artículo 7, fue precisa al señalar que “[…] será improcedente por los mismos hechos que ya hubieren sido decididos y en el ámbito de competencia de la misma autoridad”.

(…) Así, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, será confirmada. FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00537-01(ACU) Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la sociedad actora contra la sentencia de octubre 29 de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró la cosa juzgada y ordenó estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia de agosto 4 de 2016.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la sociedad Comunicación Celular S.A (COMCEL) presentó demanda contra la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) en la cual formuló las siguientes pretensiones: “1. Se ordene el cumplimiento de las siguientes normas y actos administrativos: a) Articulo (sic) 3 de la Resolución CRT 2058 de 2009, compilado en la Resolución CRC 5050 de 2016 bajo el numeral 3.1.1.3. b) Artículo 9 – parágrafo 2º y 11 de la Resolución 2058 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, compilados bajo los numerales 3.1.2.5 y 3.1.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016. c) Artículo 3 – parágrafo 1º - de la Resolución 4002 de 2012 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones”. 2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La sociedad demandante indicó que el artículo 10 del Decreto 2870 de 2007 estableció que para promover la competencia en el sector de telecomunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) tenía el deber de definir dentro de los 6 meses siguientes los criterios y condiciones para determinar mercados relevantes, así como la existencia de posición dominante en dichos mercados.

Añadió que también dispuso que la CRT tenía que revisar periódicamente dichos parámetros y podría intervenir, a solicitud de parte, para hacer efectiva la oferta mayorista en el evento en que no se logre un acuerdo como resultado de la negociación que adelanten las partes. Sostuvo que el 25 de febrero de 2009, la Comisión de Regulación de Comunicaciones expidió la Resolución 2058 de 2009 que estableció los criterios y condiciones para determinar mercados relevantes, la existencia de posición dominante y el mercado de voz saliente móvil, como minorista con alcance nacional susceptible de regulación ex ante.

Precisó que en el artículo 11, plasmó una orden a sí misma y afirmó que el 27 de febrero de 2009, la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT)[1] expidió la Resolución 2062, mediante la cual determinó que Comunicación Celular tenía posición dominante en el mercado voz saliente móvil definido. Reveló que con base en las resoluciones 2058 y 2152 de 2009, la Comisión de Regulación de Comunicaciones profirió la Resolución 4002 de noviembre 9 de 2012 que dispuso medidas regulatorias asimétricas respecto del proveedor de redes y servicios COMCEL.

Señaló que en acto posterior, 4002 de 2012, en el parágrafo 1° del artículo 3°, el organismo impuso para sí misma la obligación de monitorear los efectos que la medida tenga sobre el mercado voz saliente móvil, con el fin de levantarla, modificarla o mantenerla, para lo cual utilizará la información reportada por Comcel y/o aquella solicitada por la CRC.

Manifestó que después expidió la Resolución 4050 de 2012, mediante la cual modificó parcialmente la citada Resolución 4002 del mismo año y mantuvo, en el artículo 4º, el deber contenido en el parágrafo 1° del artículo 3° anteriormente mencionado. Consideró evidente el deber a cargo de la CRC de monitorear los efectos de las decisiones asimétricas dispuestas sobre COMCEL a fin de determinar sí deben ser levantadas, modificadas o mantenidas en el tiempo, teniendo en cuenta el carácter temporal en respeto del principio constitucional de libertad económica y no intervención del Estado en la economía. Resaltó que transcurridos 8 años esto no ha sucedido a pesar de las constantes solicitudes de revisión del mercado formuladas por COMCEL, pues no existe un documento motivado del organismo que sustente conclusión alguna sobre la materia.

Advirtió que ante la actitud pasiva de la CRC, la sociedad actora insistió en la necesaria y urgente revisión del mercado voz saliente móvil y el 14 de noviembre de 2019 sus asesores jurídico y económico enviaron comunicación conjunta a la entidad, que contiene un análisis sobre los hechos en los cuales se basaron las decisiones adoptadas hace una década para establecer el dominio en el referido mercado y que permiten concluir que la dominancia de Claro ha desaparecido y así lo debe declarar la CRC.

Explicó que dicho estudio tuvo como propósito mostrarle a la CRC que es urgente la revisión del mercado y de las medidas asimétricas, dado que el dinamismo ha hecho que cambie sustancialmente y los hechos que en su oportunidad soportaron esas determinaciones ya no existen, ni tienen sustento para continuar con su aplicación. Afirmó que mediante oficio radicado en COMCEL el 26 de diciembre de 2019, la Comisión de Regulación de Comunicaciones anunció que tendrá en cuenta el documento para realizar los análisis correspondientes, como en anteriores oportunidades, sin que la sociedad actora haya sido enterada de actuaciones en este sentido.

Consideró que en la referida comunicación, la entidad demandada reconoció su obligación de revisión del mercado a solicitud de parte, en este caso a solicitud de COMCEL. 3. Razones del posible incumplimiento La parte demandante estimó que las normas y actos invocados en la demanda están siendo incumplidos por la CRC debido a que no ha llevado a cabo la revisión del mercado de voz saliente móvil, ni el monitoreo de las medidas asimétricas que le fueron impuestas en esta materia. 4.

Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de septiembre 3 de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, rechazó parcialmente la demanda respecto del artículo 3º de la Resolución CRT 2058 de 2009 y del artículo 3º parágrafo 1º de la Resolución CRC 4002 de 2012, por cuanto la sociedad actora no acreditó el requisito de la constitución de la renuencia frente a esas disposiciones.

En consecuencia, admitió la demanda en cuanto al artículo 9º parágrafo 2º y el artículo 11 de la Resolución 2058 de 2009, compilados en los numerales 3.1.2.5 y 3.1.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, ordenó la notificación al director de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, vinculó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y tuvo como pruebas los documentos acompañados con la demanda. 5.

Contestación de la demanda 5.1. Comisión de Regulación de Comunicaciones Por intermedio de apoderado, propuso la excepción de cosa juzgada respecto de los artículos 9º parágrafo 2º y 11 de la Resolución 2058 de 2011, puesto que en el año 2016 COMCEL formuló acción de cumplimiento contra la CRC por los mismos hechos y frente a las mismas normas.

Precisó que en esa oportunidad, las pretensiones estuvieron fundamentadas en el hecho de que había omitido cumplir la supuesta obligación contenida, según la parte actora, en tales disposiciones de llevar a cabo, cada dos años, la revisión y monitoreo del mercado de voz saliente móvil y de los efectos de las medidas regulatorias que le fueron impuestas en dicho mercado por la Resolución 4002 de 2012.

Subrayó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en sentencia de mayo 10 de 2016 negó las pretensiones y advirtió que COMCEL no podía presentar nueva demanda, en ejercicio de esta acción, que buscara el cumplimiento de dichas normas. Señaló que la decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia de segunda instancia dictada en agosto 4 del mismo año y consideró que existe desacato a una providencia ejecutoriada, ya que la nueva demanda presentada en 2020 volvió a solicitar el cumplimiento de los artículos 9º parágrafo 2º y 11 de la Resolución 2058 de 2011, compilados en los numerales 3.1.2.5 y 3.1.4.1 de la Resolución 5050 de 2016, con base en los mismos hechos.

Concluyó que existe identidad de sujetos, objeto y causa en ambas acciones y sostuvo que la única diferencia es que en la demanda de 2016 no fue mencionada, por física sustracción de materia, la comunicación enviada por COMCEL el 18 de noviembre de 2019 “[…] en la que el operador pide a la CRC lo mismo de siempre […]”. A pesar de lo anterior, afirmó que las normas invocadas no tienen el alcance que les atribuye la sociedad actora, dado que el el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CRT 2058 dispuso que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, hoy CRC, revisaría las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante adoptados en la resolución 2058 “en un periodo no inferior a dos años”.

Añadió que la disposición era lógica porque en la medida en que la organización industrial de los mercados de redes y servicios de telecomunicaciones no suele estar sujeta a cambios estructurales en periodos cortos, el organismo estimó razonable señalar que, si bien las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante serían objeto de revisión, no ocurriría antes de los 2 años siguientes, con lo cual envió a los operadores un mensaje de seguridad jurídica frente a la certeza de los mercados que habrían de ser sujetos de medidas regulatorias.

Explicó que dicha regla no era absoluta, toda vez que si los operadores solicitaban tal revisión antes de cumplirse el periodo mencionado, la Comisión de Regulación de Comunicaciones podía acceder siempre y cuando demostraran fundada y razonablemente, la necesidad de proceder, para lo cual debían adjuntar un sustento técnico y económico para que la entidad pudiera decidir si el problema identificado había sido corregido.

Resaltó que en la medida en que ningún operador efectuó solicitud entre el 25 de febrero de 2009 y el 25 de febrero de 2011, la CRC inició las revisiones de las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante, con posterioridad a los dos años referidos. Advirtió que es ese y no otro “[…] el alcance del parágrafo 2 del artículo 9 de la Resolución CRT 2058, por lo cual es errada cualquier lectura […] que vea allí una obligación de la CRC de revisar cada dos años las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante […]”, por cuanto no existe en dicho acto tal mandato como lo reconocieron el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado al resolver la primera acción. Resaltó que la interpretación hecha por la sociedad actora no consulta el criterio de interpretación sistemática, agregó que mal podría entonces el artículo 11 señalar que la revisión de los mercados se hará periódicamente e indicó que resultaría contrario a las competencias discrecionales que la ley asigna a las comisiones de regulación. Hizo énfasis en que en esta oportunidad, COMCEL aseguró que en el oficio de respuesta de diciembre de 2019 la Comisión de Regulación de Comunicaciones reconoció su obligación del revisión del mercado a solicitud de parte, lo que calificó como equivocado porque no admitió este deber sino que contrariamente estuvo limitada a manifestar que recibió el estudio y lo tendrá en cuenta para los análisis respectivos y mal podría haber admitido dicha obligación cuando a lo largo de los años ha reconocido sistemáticamente que el alcance dado por COMCEL al parágrafo es erróneo.

Consideró que en el artículo 11 de la Resolución 2058 de 2009 no aparece la obligación de la CRC de revisar exactamente cada dos años, ni cada que a COMCEL le parezca, las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante, como lo entiende la sociedad demandante. Especificó que lo señalado por la disposición es que el organismo revisará periódicamente los mercados con el propósito de analizar el efecto de las medidas implementadas y la conveniencia de adoptar unas adicionales o de retirar las establecidas, sin que en ningún caso pueda sostenerse que es “exactamente cada dos años”.

Enfatizó que respecto de los dos artículos citados, la demanda no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia, según la cual la norma cuyo cumplimiento se solicita debe contener un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública, pues lo que pretende COMCEL, más que ordenar la aplicación de las normas, es que sean interpretadas de manera que sirva a sus intereses.

Destacó que la CRC ha cumplido las normas cuya eficacia solicitó la sociedad actora en los términos establecidos en sus textos, ya que como ningún operador efectuó solicitud entre el 25 de febrero de 2009 y el 25 de febrero de 2011, la CRC solo inició las revisiones de las condiciones de competencia en los mercados con posterioridad a los dos años referidos, según el parágrafo 2 del artículo 9.

Reveló que el 31 de mayo de 2011, publicó la propuesta regulatoria “Por la cual se modifican las Resoluciones CRT 1763 de 2007, CRT 1940 de 2008, CRC 3066 de 2011 y se dictan otras disposiciones”, con su respectivo documento soporte denominado “Revisión de Condiciones de Competencia del Mercado ‘Voz Saliente Móvil”. Indicó que implementadas las medidas regulatorias dispuestas en las Resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012, la entidad ha realizado un constante monitoreo de la evolución de las condiciones de competencia en el mercado y del impacto de dichas medidas.

Manifestó que el 9 de agosto de 2013, envió comunicación a COMCEL en la que anunció que se encontraba adelantando el monitoreo del mercado voz saliente móvil, para lo cual se permitía hacer solicitud de información mensual de facturas y detalles de consumo de los usuarios pospago, así como detalles de consumo y recargas de los usuarios prepago para el período entre enero de 2012 y julio de 2013.

Señaló que en respuesta, el 29 del mismo mes y año la sociedad actora se negó a brindar la información tras argumentar problemas de la metodología empleada por la CRC para realizar la petición, sugirió un mecanismo alternativo y señaló un tiempo considerablemente superior al inicialmente previsto para entregar la información. Aseveró que la Comisión de Regulación de Comunicaciones dispuso recursos presupuestales abundantes para contar con asesores externos que apoyen la gestión sobre la metodología de análisis y seguimiento de los efectos de las medidas regulatorias implementadas por la CRC en las Resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012.

Subrayó que el hecho de no haber publicado el estudio ni sus conclusiones, no significa que tampoco haya llevado a cabo el monitoreo, dado que la norma cuyo cumplimiento se solicita no obliga a la CRC a divulgar los resultados y, además, COMCEL no tiene derecho de acceso en virtud del artículo 19 de la ley de acceso a la información, por tratarse de documentos propios del proceso deliberativo de los servidores públicos.

Destacó que a partir de los análisis del equipo interno y de los asesores externos, se presentaron los resultados del monitoreo en el comité de comisionados como consta en las actas 915 y 954 de 2014 y 990 y 1003 de 2015, la actividad de monitoreo continúa, procedió a incluir el proyecto regulatorio “Revisión de mercados de servicios móviles” en la agenda 2016- 2017, en el que identificó la necesidad de adelantar un nuevo proyecto de revisión de mercados de servicios móviles, con el cual se busca analizar las condiciones de competencia en los mercados relevantes de servicios móviles, el efecto de las medidas regulatorias y la interacción entre los distintos mercados con el fin de evaluar la necesidad de sostener, modificar, retirar o complementar las medidas aplicadas, con el objetivo de incrementar el grado de competencia en dichos mercados y el bienestar de los usuarios del servicio.

Puso de presente que luego de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entre 2016 y 2017, la comisión acometió la tarea de revisar todos los mercados móviles, incluido el de voz saliente móvil, con base en el análisis de los insumos obtenidos elaboró y publicó en noviembre de 2016 el documento sobre la “Revisión de los mercados de servicios móviles” como soporte del proyecto regulatorio por el cual se modificaban la Resolución CRT 1763 de 2007, los Anexos 01 y 02 de la Resolución CRT 2058 de 2009 y la Resolución CRC 3136 de 2011 y en el año 2017 expidió la Resolución CRC 5108, que mantiene el mercado de voz saliente móvil como susceptible de regulación ex ante y elaboró y publicó el documento de respuestas a comentarios, en el cual absolvió todas y cada una de las preguntas y comentarios de los intervinientes sobre el análisis de los citados mercados.

Aseguró que en 2018, COMCEL presentó comunicación en la cual solicitó declarar el decaimiento de la Resolución CRT 2062 de 2009, pues estimó que no es dominante en el mercado de voz saliente móvil y en consecuencia pidió dejar sin efecto las medidas particulares impuestas, contenidas en las resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012, por haber desaparecido los fundamentos que les dieron origen.

Enfatizó que dio respuesta a los argumentos de la sociedad y a las consideraciones del estudio aportado, para concluir que el proveedor no acreditó que hubieran desaparecido los fundamentos de hecho con base en los cuales la CRC incluyó el mercado como sujeto de regulación ex ante, como tampoco los que sirvieron de sustento para constatar su posición dominante. 5.2.

Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Por conducto de apoderado, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque no ejerce control de tutela sobre las actuaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, precisó que la entidad no está adscrita a dicha cartera y destacó que las normas cuyo cumplimiento pretende la acción no establecen obligación a cargo del ministerio. 6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, advirtió que frente al cumplimiento de los artículos 9º parágrafo 2º y 11 de la Resolución 2058 de 2009, COMCEL ya tramitó una demanda fundamentada en razones similares a las expuestas en esta acción. Señaló que en el curso de dicho proceso, radicado con el número 25000-23-41- 000-2016-00692-00, fue dictada sentencia el 10 de mayo de 2016 en la cual la corporación negó las pretensiones de la demanda y advirtió que la sociedad actora no podía presentar nuevas demandas en las que buscara el cumplimiento de esas disposiciones.

Manifestó que este pronunciamiento fue confirmado posteriormente, en segunda instancia, por el Consejo de Estado en sentencia de agosto 4 de 2016[2] y transcribió extensamente las distintas consideraciones expresadas por el ad quem para tales efectos. Precisó que la demanda presentada en esta oportunidad está basada en las mismas pretensiones y fundamentos jurídicos que aquella tramitada en 2016 por la sociedad actora contra la Comisión de Regulación de Comunicaciones, sin que la solicitud de cumplimiento del artículo 3º de la 2058 de 2009, hecho en esta ocasión, varíe la situación por cuanto la disposición contempla el principio de temporalidad de las medidas de regulación que se desarrollan en el artículo 9º del mismo acto, el cual constituye el núcleo de la reclamación y sobre el que ya hubo pronunciamiento sobre sus alcances en ambas instancias.

Explicó que por esta razón no es procedente el análisis de fondo, ni el pronunciamiento sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por lo cual declaró la configuración de la cosa juzgada y ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia de agosto 4 de 2016 dictada por el Consejo de Estado. 7.

La impugnación La sociedad actora subrayó que no está configurada la cosa juzgada porque la obligación legal cuyo cumplimiento reclama puede demandarse en diferentes oportunidades en el tiempo, pues las circunstancias de hecho que sustentaron la presente acción son notablemente distintas. Explicó que los hechos 9º y siguientes de la demanda señalaron que en 2019, tres años después de la decisión emitida por el Consejo de Estado, se han presentado diversos y notorios hechos que justifican la nueva demanda, ya que son diferentes a los que justificaron la primera.

Resaltó que la comunicación remitida el 14 de noviembre de 2019 por los asesores jurídico y económico de COMCEL, muestran que las condiciones del mercado de voz saliente móvil han cambiado sustancialmente debido, entre otros, a la reducción de la participación de COMCEL en el mercado, la entrada de nuevos competidores, el cambio de preferencias de los usuarios, la caída de los precios del servicio de voz móvil y la existencia de nuevos usuarios.

Agregó que estas situaciones de hecho y que repercuten en el plano legal y regulatorio son suficientes para justificar que se requiera el cumplimiento de las normas, en la medida en que resulta lógico que en un mercado con condiciones muy cambiantes, al presentarse ahora este cambio sustancial, sea necesario revisar la posición de los entes regulatorios y el cumplimiento de las disposiciones que rigen este tipo de mercados.

Insistió en la necesidad de que se revisen las medidas asimétricas impuestas a COMCEL, por cuanto mantenerlas ya no es técnica ni financieramente sustentable, lo cual hace que las consideraciones hechas por el Tribunal ignoren el carácter dinámico del mercado de servicios móviles y el impacto que esto puede generar en la sociedad. Precisó que “[…] la jurisprudencia ha señalado, con relación al fenómeno de la cosa juzgada de otras acciones constitucionales, que el mismo no se configura, cuando lo que se busca es el cumplimiento de obligaciones que son posteriores al fallo proferido dentro del primer proceso judicial”.

Aseguró que la obligación de revisar el mercado y las medidas asimétricas es un deber que se renueva cada dos años, o al menos periódicamente, por lo tanto, la solicitud de cumplimiento de las normas objeto de la demanda no puede considerarse como repetitiva, o ya superada, por una decisión que se tomó hace 4 años. Reiteró que en la comunicación de diciembre 26 de 2019 en respuesta a la solicitud hecha por la sociedad, la Comisión de Regulación de Comunicaciones reconoció la obligación de revisión del mercado a petición de parte, como también, a su juicio, lo hizo al contestar la demanda.

Enfatizó que la entidad ha cumplido su obligación de revisión periódica y modificación de las medidas ante el cambio de las circunstancias del mercado, a pesar de que en la contestación argumentó que la ha realizado con base en las condiciones del mercado y el impacto causado por dichas medidas. Advirtió que lo cierto es que no ha tomado en cuenta los múltiples y notables cambios del mercado, toda vez que las conclusiones del estudio presentado en noviembre de 2019 demostraron que esas determinaciones ya no son pertinentes y deben ser revisadas.

Concluyó que la excepción de cosa juzgada debe ser despachada desfavorablemente, pues la CRC no ha cumplido con las normas y por tratarse de una obligación que se extiende en el tiempo y exige la revisión de nuevas circunstancias en el mercado, se hace necesario que proceda como lo establecen esas disposiciones. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir las impugnaciones contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[3]. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de octubre 29 de 2020, que declaró la configuración de la cosa juzgada y ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia de segunda instancia dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2016. 3.

Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;

(iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.

La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[4]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[5] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. La sociedad actora acompañó copia del escrito técnico, jurídico y económico presentado ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones, el 14 de noviembre de 2019, en el que invocó las disposiciones cuya eficacia pretende en este proceso, es decir el parágrafo 2º del artículo 9º y el artículo 11 de la Resolución 2058 de 2009, compilados en los numerales 3.1.2.5 y 3.1.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, para la revisión del mercado relevante de voz saliente[6].

Mediante oficio de diciembre 26 de 2019, la directora ejecutiva del organismo manifestó a COMCEL que tendrá en cuenta el citado documento para los análisis correspondientes, como en otras oportunidades, por lo cual está acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad. 5. El caso concreto Como quedó expuesto, la sociedad demandante pretende el cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 9º y del artículo 11 de la Resolución 2058 de 2011 expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, actualmente compilados en los artículos 3.1.2.5 y 3.1.4.1 de la Resolución 5050 de 2016, respectivamente.

Lo anterior para que dicho organismo acate la obligación que según indicó COMCEL, tiene de revisar el mercado relevante de voz saliente móvil y las medidas asimétricas que le fueron impuestas, cada 2 años o al menos periódicamente. En la impugnación, la sociedad demandante cuestionó la configuración de la cosa juzgada declarada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por considerar básicamente que la CRC reconoció la obligación derivada de las disposiciones invocadas, que su cumplimiento puede solicitarse en cualquier tiempo y que las condiciones del mercado de voz saliente móvil cambiaron sustancialmente debido a diferentes factores, lo que justifica el ejercicio de esta nueva acción. Como bien lo expuso el a quo y lo reconoció la misma sociedad demandante, advierte la Sala que en sentencia de agosto 4 de 2016 dentro del expediente 25000-23-41-000-2016-00692-01, esta corporación resolvió en segunda instancia una demanda presentada por COMCEL contra la Comisión de Regulación de Comunicaciones, cuyas pretensiones también perseguían el cumplimiento del parágrafo 2 del artículo 9º y el artículo 11 de la Resolución 2058 de 2009 expedida por la CRC[7].

Sobre el particular, en aquella oportunidad la Sala consideró lo siguiente: “[…] Según se tiene, las disposiciones cuyo cumplimiento reclama Comcel S.A. en la demanda de la referencia, están contenidos en varios actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. En primer término, la primera de estas disposiciones que invoca la parte actora, esto es, el artículo 9 de la resolución 2058 de 2009, establece lo siguiente: “Artículo 9.

Lista de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante. La CRT con fundamento en la verificación del cumplimiento simultaneo de los 3 criterios descritos en el artículo 7, en los mercados relevantes de que trata el artículo 8, determinará los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante. […] Parágrafo 2. La CRT, en un periodo no inferior a dos años, revisará las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante.

Los operadores interesados podrán solicitar esta revisión antes de cumplirse el periodo mencionado, siempre y cuando demuestren fundada y razonablemente a la CRT la necesidad de realizar dicha revisión. Para tal efecto, el operador interesado deberá adjuntar a su solicitud un sustento técnico y económico, aportando prueba contundente para que la CRT pueda decidir si el problema anteriormente identificado ha sido corregido”.

De la disposición en cita se desprende que: i) la CRC determinará los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante, ii) en un periodo no inferior a dos (2) años la autoridad regulatoria revisará las condiciones de competencia de dichos mercados y iii) los operadores interesados podrán solicitar esa revisión antes de cumplirse el periodo en mención, siempre que demuestren la necesidad de llevar a cabo la misma con el sustento técnico y económico del caso.

En ese sentido, la obligación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones se encuentra supeditada a la revisión de los mercados que han sido objeto de medidas de regulación ex ante, la cual no debe tener lugar en un periodo inferior a dos (2) años de haberse determinado dichos mercados. Es este último término el que genera la controversia entre la sociedad demandante y la entidad demandada, pues para la primera, los dos (2) años constituye el tiempo en que deben revisarse las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de ese tipo de regulación, mientras que para la segunda, este periodo es un indicativo de que la autoridad regulatoria no podrá revisar las condiciones de competencia en estos mercados, en los dos años siguientes en que fueron determinados, pues se trata de transmitir seguridad jurídica tanto a los operadores como a los usuarios finales del servicio.

En efecto, el artículo 11 de la resolución 2058 de 2009, igualmente objeto de la demanda de cumplimiento por parte de Comcel, señala lo siguiente: “Artículo 11. MEDIDAS REGULATORIAS. La CRT con base en los principios de que trata el artículo 3 de la presente resolución y a partir de los análisis realizados, establece las medidas regulatorias necesarias para solucionar los problemas de competencia identificados.

La CRT, revisará periódicamente los mercados con el fin de analizar el efecto de las medidas implementadas y la conveniencia de adoptar medidas adicionales o de retirar las establecidas.” Como se aprecia, la autoridad demandada “revisará periódicamente” los mercados con el objeto de estudiar el efecto de cumplimiento las medidas implementadas y la conveniencia de retirarlas o adoptar unas nuevas.

De la disposición en cita no se lee ningún término perentorio que la autoridad de regulación de estos mercados deba observar para efectos de analizar las medidas adoptadas. Ahora, del parágrafo del artículo 9 de la resolución 2058 de 2009 la Sala tampoco sustrae un lapso que deba atender la entidad demandada con el fin de cumplir con su deber de revisar los mercados sujetos a regulación ex ante.

Lo anterior en consideración a que dicha disposición es clara al señalar que “[l]a CRT, en un periodo no inferior a dos años, revisará las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante”. De atenderse al sentido literal de las palabras, como lo sugiere el apoderado de la sociedad recurrente, es claro que la obligación de revisar las condiciones de competencia en los mercados que nos ocupa, debe tener lugar en un periodo no inferior a dos años.

En el caso que nos ocupa, el mercado relevante identificado por la entidad demandada, es el de “voz saliente móvil” sobre el cual, de acuerdo con lo expuesto por las partes en el presente proceso, se adoptaron algunas medidas regulatorias para corregir algunas fallas del mercado, en lo concerniente a las tarifas off net y on net las cuales, según lo afirma la demandante, deben permanecer iguales.

Para Comcel, dichas medidas en la actualidad afectan a los usuarios finales en un mercado competido, pues la tarifa on net es aquella que se cobra cuando se realizan llamadas entre móviles correspondientes a la misma red u operador, mientras que la off net se aplica cuando un usuario del operador hace una llamada a un usuario de otro operador, al permanecer dichas tarifas iguales, se afecta la competencia respecto a otros operadores que sí las cobran de manera diferente.

Al respecto, el artículo 3 de la resolución 4002 de 2012, del cual también se demanda su cumplimiento por parte de la sociedad actora, se estableció: “Artículo 3. El proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL debe garantizar que los precios de voz off-net ofrecidos por dicho proveedor, sean siempre menores o iguales a la suma del cargo de acceso por uso establecido en el artículo segundo de la presente resolución y la mitad del precio on-net considerando todo tipo de promociones y descuentos, independientemente de la denominación que se dé a los mismas, de conformidad con la siguiente fórmula: (…) Parágrafo 1.

La Comisión de Regulación de Comunicaciones, en cualquier momento, en uso de sus facultades legales, monitoreará los efectos que la medida establecida en el presente artículo, tenga sobre el mercado “voz saliente móvil”, con el fin de levantarla, modificarla o mantenerla, para lo cual se utilizará la información reportada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL y/o solicitada por la CRC para este propósito”.(Se resalta).

Dicha disposición fue modificada por el artículo 4 de la resolución 4050 de 2012 así: “Artículo 3. El proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL debe garantizar que los precios por minuto de voz off-net ofrecidos por dicho proveedor a cada uno de sus usuarios, sean siempre menores o iguales al precio on-net considerando todo tipo de tráfico, independientemente de la denominación que se dé a los mismos.

Así, en todos sus planes, conforme con las reglas que abajo se precisan, se deberá seguir la siguiente fórmula: (…) Parágrafo 1. La Comisión de Regulación de Comunicaciones, en uso de sus facultades legales, de oficio o a petición de parte, monitoreará, en cualquier momento, los efectos que la medida establecida en el presente artículo, tenga sobre el mercado “voz saliente móvil” con el fin de levantarla, modificarla o mantenerla, para lo cual se utilizará la información reportada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL y/o solicitada por esta Comisión para este propósito (…)”.

Frente a estas dos últimas disposiciones, cuyo cumplimiento se exige por parte de Comcel, considera la Sala precisar cuáles son sus antecedentes administrativos, para efectos del análisis que nos ocupa. Según se tiene, tanto la resolución 4002 de 2012 como la que resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la misma, esto es la 4050 del mismo año, son producto de una actuación administrativa de carácter particular y concreto, por medio de las cuales se establecen medidas regulatorias particulares respecto del proveedor de redes y servicios con posición dominante en el mercado relevante susceptible de regulación ex ante denominado “voz saliente móvil” Comunicación Celular S.A. Comcel.

Mediante la resolución 2062 de 2009 la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, ahora de Comunicaciones, verificó la existencia de posición dominante de Comcel en el mercado de “voz saliente móvil”. Fue en consideración a dicha posición dominante de la sociedad actora en el mercado en comento, que mediante resolución CRT 2066 de 2009, confirmada a través de la resolución CRC 2171 de 2009, se establecieron ciertas medidas regulatorias para efectos de precisar “un régimen regulatorio tarifario para Comcel en el que la tarifa off-net no podía ser superior a la tarifa on-net más el cargo de acceso regulado, en razón a que Comcel aplica diferenciales de tarifas on-net/off-net que sólo benefician a sus usuarios y que en conjunto con su posición dominante afecta de manera negativa la competencia del mercado relevante”.

En los antecedentes de la resolución 4002 de 2012 cuyo cumplimiento se solicita, se indica claramente: “El 22 de diciembre de 2010, la CRC en desarrollo de lo dispuesto en la resolución CRT 2058 de 2009, en relación con la revisión periódica de los mercados relevantes, publicó el documento denominado “Consulta Pública- Escenarios Regulatorios para el Mercado Voz Saliente Molvil” que, de una parte, analiza la situación actual del mercado y, de otra, somete a consulta de la industria un conjunto de alternativas regulatorias, que a la luz de todos los análisis y debates adelantados, podrían tener un impacto positivo sobre los niveles de competencia del mercado “voz saliente móvil” bien sea a nivel minorista, mayorista o ambos.

Con ocasión de la publicación de este documento, se recibieron comentarios de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones Avantel SAS, Colombia Móvil S.A. E.S.P. (TIGO), Comunicación Celular, Comcel S.A., Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., Telefónica Móviles Colombia S.A. y UNE EPM Telecomunicaciones S.A.” Posterior a este recuento así como el análisis sobre las medidas regulatorias, en el que se identificaron las fallas del mercado “voz saliente móvil” y la posición dominante en el mismo de Comcel S.A. y el agotamiento de la actuación administrativa correspondiente, en la que la sociedad demandante intervino activamente, la Comisión de Regulación de Comunicaciones dispuso las medidas regulatorias antes indicadas en la resolución 4002 de 2012.

Así, en lo que concierne a las tarifas off-net y on-net, medidas que a juicio de Comcel S.A. deben revisarse cada dos (2) años por parte de la autoridad demandada, encuentra la Sala que, contrario a lo afirmado por la recurrente, no existe tal obligación en cabeza de la Comisión de Regulación de Comunicaciones por cuanto: i) El artículo 9 de la resolución 2058 de 2009 establece que dicha revisión debe hacerse, pero no en un término inferior a dos años (de haberse determinado los mercados susceptibles de regulación ex ante), ii) El artículo 11 de la misma resolución, señala que la autoridad regulatoria revisará periódicamente las medidas adoptadas en los mercados sujetos a regulación ex ante y iii) En las resoluciones 4002 y 4050 de 2012 en las que la CRC impuso efectivamente las medidas en el mercado “voz saliente móvil” se indicó en el parágrafo 1 del artículo 3 que esta autoridad podría en cualquier momento, monitorear los efectos que la medida tenga sobre el mercado, con el fin de levantarla, modificarla o mantenerla.

En tales condiciones, la obligación de la autoridad demandada en efecto se encuentra supeditada a la revisión que esta debe hacer periódicamente de las medidas que adopte en los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante. Con todo, dicho imperativo no se encuentra sujeto a un término definido por los actos administrativos bajo estudio, pues se reitera, los dos (2) años a los que se refiere el parágrafo del artículo 9 de la resolución 2058 de 2009, de ninguna manera alude al periodo en que deberá efectuarse dicha revisión, sino a que la autoridad regulatoria no podrá revisar las condiciones de competencia previamente establecidas durante los dos años siguientes en que estas fueron determinadas, esto con el objeto de brindar seguridad jurídica tanto a los operadores como a los usuarios.

Ahora bien, de lo expuesto por la CRC en la contestación de la demanda, se tiene que esta entidad contrató al profesional Álvaro Riascos, quien cuenta con formación en matemáticas y experiencia técnica en temas económicos, con maestría y doctorado en matemáticas aplicadas del Instituto de Matemáticas Puras en Brasil, entre otros, para apoyar a la entidad en el diseño de una herramienta o metodología y realizar estimaciones preliminares sobre el impacto de las medidas regulatorias implementadas por la CRC.

De igual forma, según la demandada “la actividad desempeñada para el monitoreo del impacto de las resoluciones 4001, 4002 y 4050 se cerró con la aprobación del Comité de Comisionados en octubre de 2015, tal y como consta en el acta 1010 de 2015 y se procedió a incluir el proyecto regulatorio “revisión de mercados se servicios móviles” en la agenda regulatoria 2016-2017, en donde la CRC manifestó la necesidad de adelantar un nuevo proyecto de revisión de mercados de servicios móviles, con el cual se busca analizar las condiciones de competencia en los mercados relevantes, como voz móvil, acceso móvil a Internet por suscripción y acceso móvil a Internet por demanda, así como el efecto de las medidas regulatorias y la interacción entre distintos mercados, entre otros”.

De modo que, no es posible imputarle un incumplimiento a la Comisión de Regulación de Comunicaciones de los actos administrativos objeto de la presente demanda, pues como se expuso, su obligación está sujeta a una revisión periódica de las medidas regulatorias adoptadas, sin que la misma se encuentre atada a un límite temporal para el efecto. […]”.

Observa la Sala que la controversia resuelta por esta corporación en la citada sentencia giró alrededor de la alegada obligación que según la sociedad actora tiene la CRC de revisar el mercado de voz saliente móvil y las medidas asimétricas cada dos años. Es decir, corresponde al mismo punto de debate que Comunicación Celular S.A. planteó en esta segunda acción, pues lo que busca es precisamente que el organismo lleve a cabo la revisión tanto del mercado como de las condiciones que le fueron impuestas, a partir del cumplimiento de las mismas normas que fueron objeto de estudio en el proceso 25000-23-41-000- 2016-00692-01 en el que fue adoptada la decisión. Entonces, es claro que los aspectos relacionados con la forma en que deben entenderse los alcances del parágrafo 2º del artículo 9º y del artículo 11 de la Resolución 2059 de 2009, en punto del deber de revisión establecido en tales disposiciones, ya fueron definidos en la sentencia de segunda instancia de agosto 4 de 2016.

Dicha circunstancia hace que no sea posible asumir nuevamente el estudio sobre la pretendida eficacia de tales normas, contenidas en el acto administrativo expedido por la CRC, dado que la Sala ya concluyó y determinó que no existe la obligación en los términos en que fue interpretada por la sociedad actora en su primera demanda y que ahora reitera en esta acción. Al haber sido resuelta la controversia mediante sentencia ejecutoriada desde más de cuatro años y que hizo tránsito a cosa juzgada dentro de la acción de cumplimiento 25000-23-41-000-2016-00692-01, tampoco tienen relevancia los cambios de las condiciones del mercado ni la nueva petición presentada por COMCEL en noviembre de 2019, en busca de la revisión, en la medida en que se trata de elementos propios de un asunto sobre el cual no es procedente un nuevo pronunciamiento.

Aunque la sociedad actora manifestó que la acción para el cumplimiento de los actos administrativos puede ser presentada en cualquier tiempo, lo cierto es que la Ley 393 de 1997, en el artículo 7, fue precisa al señalar que “[…] será improcedente por los mismos hechos que ya hubieren sido decididos y en el ámbito de competencia de la misma autoridad”.

Así, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidenta LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] A partir de la vigencia de la Ley 1341 de 2009, la antigua Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) pasó a denominarse Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). [2] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de agosto 4 de 2016, expediente 25000-23-41-000-2016- 00692-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, actor Comunicación Celular S.A. [3] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [5] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dictadas dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. [6] La sociedad actora también citó el parágrafo 1º del artículo 4º de la Resolución 4050 de 2012, pero no fue incluido posteriormente como parte de las pretensiones de la demanda. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de agosto 4 de 2016, expediente 25000-23-41-000-2016- 00692-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, actor Comunicación Celular S.A.