11001-03-15-000-2020-04414-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para solicitar reintegro laboral de servidora de la Rama Judicial / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – No se acreditó la calidad de madre cabeza de familia / PERJUICIO IRREMEDIABLE – La declaratoria de emergencia por COVID- 19 no puede alegarse en este caso [L]a Sala considera que en el caso la accionante no cuenta con la calidad de madre cabeza de familia, dado que una de las características de aquella categoría es “la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte”.

Presupuesto que en el caso no existe, ya que la propia accionante aseguró que tiene una pareja. (…) Si bien aquella indicó que él no aporta económicamente al sostenimiento del hogar, tal circunstancia no la convierte en madre cabeza de familia, debido a que la situación de desempleo de la pareja no es equivalente a la ausencia de este o a su incapacidad objetiva para contribuir económicamente al hogar.

(…) De manera que el hecho de que el esposo de la accionante no cuente con trabajo formal no necesariamente implica que ella sea una madre cabeza de familia. Se presume que al menos en las labores del hogar cuenta con el apoyo de su pareja. Actividades que si bien no reputan un ingreso económico para su núcleo familiar, dan cuenta que no es en la tutelante en quien reposan todas y cada una de las obligaciones de la familia.

(…) Adicionalmente, que su esposo no cuente con un ingreso mensual estable –como la tutelante afirmó– no significa que aquel esté imposibilitado para encontrar formas alternas de trabajo sea o no en el ámbito del Derecho. (…) Adicionalmente, la actora no puede alegar la condición de desempleado de su esposo, cuando obran pruebas en el expediente que dan cuenta de su calidad de afiliado cotizante como empleado dependiente.

(…) Así las cosas, no se advierten satisfechas los requisitos para detentar la calidad de madre cabeza de familia y por ende no hay lugar a concluir que la acción de tutela sea procedente por tratarse de un presunto sujeto de especial protección constitucional. (…) De otra parte, tampoco se advierte que el mecanismo judicial a disposición de la tutelante no sea idóneo en su situación particular, pues el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no solo le permite controvertir el acto administrativo en el que se declaró la insubsistencia y solicitar el reintegro laboral, sino que también posibilita el empleo de medidas cautelares.

(…) A lo anterior se agrega que no porque los hechos se hayan desarrollado en el contexto de la pandemia se configura el perjuicio irremediable del que trata la jurisprudencia constitucional. Como se advirtió previamente, es de público conocimiento que el Covid-19 ha generado impactos en los sectores de la economía y que en Colombia este ha incrementado la tasa de desempleo.

Tal situación, sin embargo, también ha abierto las puertas a modalidades de trabajo no presencial en múltiples campos del saber humano. (…) En armonía con lo anterior, la Sala considera que en el caso no se satisface el requisito de subsidiariedad, debido a que la parte actora puede acudir a los medios de control dispuestos en la Ley 1437 de 2011, a fin de solicitar las pretensiones aquí formuladas; y a que tampoco se cumplen los presupuestos para su procedencia como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04414-01(AC) Actor: GLORIA ANGÉLICA ENRÍQUEZ YAGÜÉ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL SECCIONAL PASTO La Sala decide la impugnación interpuesta por Gloria Angélica Enríquez Yagüe contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, que dispuso: “PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Gloria Angélica Enríquez Yagüé contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Despacho 001, y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 8 de octubre de 2020, la señora Gloria Angélica Enríquez Yagüe instauró acción de tutela, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Nariño y la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Pasto, por considerar vulnerados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada relativa, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la igualdad, así como transgredidos los derechos del menor.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: TUTELAR mis derechos fundamentales al trabajo, la estabilidad laboral reforzada relativa, a la seguridad social, al mínimo vital propio y el de mi núcleo familiar, a la dignidad humana, los derechos del menor, igualdad y no discriminación en consonancia con el principio de solidaridad social que se debe observar respecto de las madres cabeza de hogar en tiempos de pandemia.

SEGUNDO: Se ordene a la RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – MAGISTRADO EDGAR GUILLERMO CABRERA RAMOS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas después de notificada la sentencia, procedan a reintegrarme al cargo que venía desempeñando al momento del retiro, o a otro de igual o mayor jerarquía, sin considerar que ha existido solución de continuidad.

TERCERO: Se ordene a la RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – MAGISTRADO EDGAR GUILLERMO CABRERA RAMOS, pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, junto con los aportes a seguridad social.

CUARTO: Se ordene a la RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – MAGISTRADO EDGAR GUILLERMO CABRERA RAMOS, pagar a título de sanción una indemnización equivalente a 180 días de salario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

QUINTO: Las demás que el despacho considere de oficio”. 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. Gloria Angélica Enríquez Yagüé manifestó que mediante Resolución N° 007 del 5 de junio de 2018 fue nombrada como auxiliar judicial grado 01 en el Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño y que mediante Resolución N° 003 del 14 de enero de 2019 fue ascendida a abogada asesora grado 23, bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción. 2.

La accionante sostuvo que el 23 de septiembre de 2020, el magistrado que preside el despacho en que laboraba le solicitó su renuncia al cargo, con efectos a partir del 30 del mismo mes y año. Ella le manifestó a su superior jerárquico su situación “como madre cabeza de familia, a cargo de mi esposo que se encuentra desempleado y mi hija menor de tres (3) años”[1] y le solicitó que le permitiera desempeñar cualquiera de los cargos del despacho, o en el peor de los casos, que le permitiera terminar el año. En razón a que la accionante no presentó la renuncia solicitada, mediante Resolución Nro. 010 del 2 de octubre de 2020, el magistrado declaró insubsistente su nombramiento. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora explicó que la decisión de declarar insubsistente su nombramiento vulneró sus derechos fundamentales y le generó un perjuicio irremediable, debido a que i) su salario era el único sustento de su hogar; ii) ostenta la condición de madre cabeza de familia, pues tiene a cargo a su hija menor de 3 años y a su esposo, quien está desempleado desde hace más de 2 años; iii) la pandemia ha recrudecido su situación económica así como la posibilidad de que ella o su esposo se vinculen laboralmente.

Sobre su esposo, adujo que pese a que cuenta con más de 14 años de experiencia en la Rama Judicial, no le ha sido posible ubicarse laboralmente. Situación que da cuenta del desempleo de la región en que viven -Pasto-, empeorada con ocasión de la pandemia. La accionante explicó que si bien la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario para la defensa de los derechos fundamentales, esta procede excepcionalmente cuando se pretenda “el reintegro de un empleado público desvinculado, por ejemplo, cuando se trate de madres o padres cabeza de hogar por ser sujetos de especial protección constitucional, a lo que se agrega el impacto que en materia laboral causa la emergencia sanitaria en la que nos encontramos, generándose de esta manera una estabilidad laboral reforzada relativa respecto de quienes prueben encontrarse en tales condiciones”[2].

Al igual, explicó que aunque la acción de tutela, por regla general, es improcedente para el reintegro laboral, la Corte Constitucional estableció como excepción a la mentada regla la afectación al mínimo vital y la causación de un perjuicio irremediable, tratándose de sujetos de especial protección constitucional. Por otra parte, citó las Sentencias T- 084 de 2018 y T- 627 de 2016, en las cuales la Corte Constitucional reconoció el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir a sujetos de especial protección constitucional, beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada.

De otra parte, aseguró que en su caso no se tuvo en cuenta la perspectiva de género, debido a que su calidad de madre cabeza de hogar y el hecho de que es ella quien asume toda la carga económica de la familia fue irrelevante, bajo “suposiciones que no se ajustan a la realidad y sin mayor esfuerzo probatorio”[3]. Finalmente, solicitó como medida provisional el reconocimiento del fuero de estabilidad laboral reforzada relativa, dada su calidad de madre cabeza de hogar, y el consecuente reintegro inmediato al cargo que venía ocupando como abogada asesora grado 23 en el Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño, o en su defecto a otro de igual o superior jerarquía. 4.

Trámite impartido e intervenciones 1. En providencia de 8 de octubre de 2020, el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda envió la acción interpuesta a los jueces administrativos del circuito de Pasto, por considerar que aquellos eran quienes debían conocer la tutela, por ser en tal lugar en donde ocurrieron los hechos. 2.

Tras ser remitido el asunto a los jueces administrativos del circuito de Pasto, en Auto de 8 de octubre de 2020, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto remitió el asunto al Consejo de Estado, en razón a los criterios de reparto establecidos en el Decreto 1983 de 2017. 3. En auto de 21 de octubre de 2020, se admitió la acción de tutela interpuesta por Gloria Angélica Enríquez Yagüé contra el Tribunal Administrativo de Nariño y la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Seccional Pasto; se ordenó surtir las respectivas notificaciones; y se negó la solicitud de medidas provisionales al no advertir “prima facie, que se estén vulnerando gravemente los derechos fundamentales invocados por la parte actora o que se configure un perjuicio irremediable”[4]. 4.

La tutelante aseguró que paga la cotización a salud de su esposo mediante un tercero, pues aunque él es abogado desde el año 2017, fecha en que dejó de trabajar en la Rama Judicial, “no ha podido vincularse al mercado laboral para obtener un ingreso estable”. 6. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto expresó que la tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, debido a que las inconformidades planteadas por la accionante deben ser ventiladas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, señaló que no se comprobó el perjuicio irremediable y que más allá de que los hechos ocurrieron en el marco de la pandemia, la accionante fue nombrada bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, cuya provisión es discrecional de la autoridad nominadora. Finalmente, adujo que su actuar se limitó a dar cumplimiento al acto administrativo que dispuso la declaratoria de insubsistencia al cargo que ocupaba la accionante. 7.

El magistrado titular del Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño manifestó que la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción constituye una actividad administrativa “que no admite ningún control por vía judicial, además, carece de recursos en la vía gubernativa, e inclusive se somete a las facultades discrecionales del nominador”[5].

Todo lo cual es extensivo a la declaratoria de insubsistencia, en razón a que esta tiene la misma connotación que la provisión del cargo. Sin embargo, aseguró que si hubiera control jurisdiccional, el asunto debería ser sometido al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual el interesado puede solicitar medidas cautelares.

Pero no a través de la acción de tutela, en virtud del principio de subsidiariedad. También, manifestó que si se contemplara la procedencia excepcional de la tutela en el caso, es inexistente el perjuicio irremediable, debido a que: i) la accionante no es madre cabeza de familia, pues de conformidad con lo que ella misma y el señor Diego Vanegas le comentaron, este último es litigante y tiene varios procesos en los juzgados penales y administrativos de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío; ii) el esposo de la tutelante es cotizante del Sistema de Seguridad Social; iii) la accionante, su esposo e hija residen en una casa de propiedad de sus padres, junto con el papá de la señora Enríquez –quien es jubilado y se presume contribuye al hogar- y tienen un vehículo marca Suzuki, lo que en criterio del magistrado desvirtúa su calidad de madre cabeza de familia; iv) la pareja de la accionante actualmente cursa una especialización en la Universidad Externado de Colombia.

Manifestó que “desde que se vinculó al Tribunal, la señora en mención, sin conocer a ciencia cierta las razones, se convirtió […] en una persona conflictiva con sus compañeras de trabajo, y aprovechándose de su cargo y la confianza que le brindé, empezó indebidamente a acosar por trabajo, por metas difíciles de cumplir, a criticar cualquier providencia que le pasaban a revisión, solo con el ánimo de crear un mal ambiente, para que el suscrito tomara acciones en contra de estas personas”.

A lo que agregó que su actitud contra la escribiente, la profesional universitaria y las judicantes del despacho provocó que la primera y una de las judicantes presentaran sus cartas de renuncia. Relató que aunque conversó con la tutelante y con cada una de las servidoras de su despacho, los conflictos no mejoraron. Expuso que a pesar de haberle solicitado la renuncia a la señora Enríquez para no perjudicar su hoja de vida, aquella se mostró desafiante y se negó a hacerlo.

Por consiguiente, y en virtud de su facultad nominadora, ordenó que se declarara insubsistente su nombramiento. Decisión que no contraría ningún postulado legal ni constitucional, ni siquiera en el contexto de la pandemia. Motivos por los que solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. 8. La tutelante manifestó que si bien es cierto su esposo está tramitando algunos asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de estos no percibe ingresos mensuales.

Adicionalmente, señaló que aunque vive en una casa de propiedad de sus padres, paga tanto un canon de arrendamiento como los servicios públicos de esta; y que los estudios de posgrado de su esposo fueron sufragados también por ella con sus cesantías y un crédito. Desmintió las afirmaciones del magistrado sobre el presunto acoso laboral hacia las demás servidoras del despacho, para lo cual allegó conversaciones que sostenía con ellas por chat.

Y agregó que de estas se comprueba “un trato de cordialidad y de respeto”[6]. Expuso que si bien el magistrado goza de facultades nominadoras discrecionales, estas deben estar dirigidas al mejoramiento del servicio. Supuesto que consideró no cumplirse en su caso, en razón a que el verdadero motivo de la declaratoria de insubsistencia obedeció a “compromisos adquiridos con la hija de un Magistrado”[7], pese a que ella cuenta con más cualificaciones académicas y experiencia que la persona que la reemplazó. Finalmente, adujo que su intención al presentar la tutela es obtener la protección de sus derechos fundamentales como sujeto de especial protección constitucional dada su condición de madre cabeza de familia; y aclaró que “en momento alguno quise poner en evidencia las conductas reprochables del Magistrado, pues no es esta la instancia para hacerlo, sin embargo hago el anterior pronunciamiento porque es indignante la manera como sigue abordando el asunto para justificar sus actuaciones”[8]. 5.

Providencia impugnada Mediante Sentencia del 20 de noviembre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A declaró la improcedencia de la acción de tutela, a falta del requisito de subsidiariedad. Basó dicha conclusión en que la accionante dispone de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, ya que puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de controvertir la Resolución Nro. 010 del 2 de octubre de 2020.

Adicionalmente, explicó que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares que permiten que el juez adopte las decisiones para evitar la vulneración de derechos fundamentales. Sobre la condición de madre cabeza de familia alegada por la tutelante, el juez de tutela encontró que no se detenta dicha calidad por el mero desempleo temporal de la pareja.

Razón por la cual en el caso la accionante no es madre cabeza de familia. Con todo, aclaró que el esposo de la accionante no puede considerarse como desempleado, pues aquel funge como abogado litigante, tal como la propia tutelante lo indicó. A lo que agregó que en el asunto no se encuentra configurado un perjuicio irremediable. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el caso se resolviera con perspectiva de género, el juez de primera instancia aseveró que no se encontró desconocimiento alguno frente al derecho a la igualdad por razón del género.

Y explicó que inclusive “el magistrado titular del Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño nombró en el cargo que ejercía la hoy accionante a otra mujer, lo cual en principio descarta la presencia de elementos discriminatorios en los móviles de la desvinculación; ello, aunado a que no se alegó ni se evidenció que se hubiera ejercido algún tipo de violencia en su contra”[9]. 6.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, porque consideró que su caso debía analizarse teniendo en cuenta el contexto de la pandemia, en el que “el Estado, representado por las ramas del poder público, ha venido protegiendo los derechos laborales de los trabajadores privados, conservando el empleo”[10]. Agregó que si bien la actividad del abogado litigante se ha considerado económicamente productiva, la pandemia cambió esa realidad y convirtió a quienes la desempeñan en improductivos, debido al cierre de oficinas y al contacto limitado con posibles clientes.

Tales circunstancias hacen que ella sea la única fuente de ingreso de su hogar. Por lo que considera que sí detenta la condición de madre cabeza de familia y que, consecuentemente, deben protegerse sus derechos fundamentales, al menos transitoriamente. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[11], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, se observa que la finalidad de la parte actora es obtener su reintegro laboral, el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir y el pago de una indemnización. En consideración a lo anterior, la Sala analizará si en el caso se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. 3.

Improcedencia de la acción de tutela para solicitar el reintegro laboral. Análisis del caso. 3.1. La subsidiariedad de la acción de tutela consiste en impedir que esa herramienta, cuyo campo de aplicación es restrictivo, se convierta en un mecanismo principal de protección. Lo contrario significaría desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales, igualmente, eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que esta solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…).

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. 3.2.

Con fundamento en este requisito –la subsidiariedad–, la jurisprudencia de las altas Cortes ha concluido que, por regla general, esta acción es improcedente cuando se pretende el reintegro de servidores públicos y el correspondiente pago por salarios y prestaciones dejadas de percibir, puesto que el interesado puede discutir el contenido del acto que declaró la insubsistencia y solicitar el reintegro y pagos a que haya lugar, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sobre este tema, la Corte Constitucional ha reiterado que “Respecto de las acciones interpuestas para obtener el reintegro de un trabajador, (…) en principio, la tutela no es la vía judicial idónea para resolver este tipo de controversias al existir los mecanismos establecidos en la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, atendiendo a la forma de vinculación del interesado”[12].

Y puntualmente sobre la solicitud de reintegro de servidores públicos ha manifestado: “los servidores públicos retirados de su cargo, en principio, no pueden acudir a la acción de tutela para discutir los actos administrativos de desvinculación. Lo anterior, por cuanto en cumplimiento del requisito de subsidiariedad, los empleados que pretendan se deje sin efectos el acto administrativo de desvinculación deben acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, antes que a la acción de tutela”[13].

Ahora bien, como se indicó previamente, se presentan casos excepcionales en los que a pesar de que exista otro medio de defensa judicial es posible que el juez de tutela realice un análisis de fondo del asunto. Pues, la existencia de un medio judicial ordinario no significa automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. Justamente, una de esas situaciones en las que procede la acción de tutela, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial es cuando están en juego los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como las madres cabeza de familia.

En esos eventos, particularmente cuando aquellas son desvinculadas de sus puestos de trabajo, se activa su protección a través de la figura de la estabilidad laboral reforzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Política, según el cual “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. A efectos de obtener tal protección es imprescindible acreditar la calidad de madre cabeza de familia, o alguno de los otros supuestos en los que procede la estabilidad laboral reforzada, por ejemplo tratándose de personas con disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales.

En la Sentencia SU-388 de 2005, la Corte Constitucional estableció que solo quienes detentan las siguientes condiciones se entienden como madres cabeza de familia –regla reiterada en la Sentencia SU-691 de 2017–: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

(iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Con base en tal parámetro, la Sala considera que en el caso la accionante no cuenta con la calidad de madre cabeza de familia, dado que una de las características de aquella categoría es “la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte”.

Presupuesto que en el caso no existe, ya que la propia accionante aseguró que tiene una pareja. Si bien aquella indicó que él no aporta económicamente al sostenimiento del hogar, tal circunstancia no la convierte en madre cabeza de familia, debido a que la situación de desempleo de la pareja no es equivalente a la ausencia de este o a su incapacidad objetiva para contribuir económicamente al hogar.

Precisamente, sobre esta circunstancia en la Sentencia SU-388 de 2005 la Corte Constitucional explicó que “no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar” y que “la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja (…) no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia”.

De manera que el hecho de que el esposo de la accionante no cuente con trabajo formal no necesariamente implica que ella sea una madre cabeza de familia. Se presume que al menos en las labores del hogar cuenta con el apoyo de su pareja. Actividades que si bien no reputan un ingreso económico para su núcleo familiar, dan cuenta que no es en la tutelante en quien reposan todas y cada una de las obligaciones de la familia.

Es más, en palabras de la Corte Constitucional, “no puede perderse de vista que el trabajo doméstico, con independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social. En esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia”[14].

Adicionalmente, que su esposo no cuente con un ingreso mensual estable –como la tutelante afirmó– no significa que aquel esté imposibilitado para encontrar formas alternas de trabajo sea o no en el ámbito del Derecho. Adicionalmente, la actora no puede alegar la condición de desempleado de su esposo, cuando obran pruebas en el expediente que dan cuenta de su calidad de afiliado cotizante como empleado dependiente.

Así las cosas, no se advierten satisfechas los requisitos para detentar la calidad de madre cabeza de familia y por ende no hay lugar a concluir que la acción de tutela sea procedente por tratarse de un presunto sujeto de especial protección constitucional. De otra parte, tampoco se advierte que el mecanismo judicial a disposición de la tutelante no sea idóneo en su situación particular, pues el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no solo le permite controvertir el acto administrativo en el que se declaró la insubsistencia y solicitar el reintegro laboral, sino que también posibilita el empleo de medidas cautelares.

Herramientas que, gracias a los cambios introducidos en la Ley 1437 de 2011, garantizan celeridad y mayor campo de valoración para el juez contencioso administrativo, ya que incluso desde la presentación de la demanda es posible solicitarlas. Es decir que, en el supuesto de que existiera un menoscabo de vasta magnitud originado por la decisión del magistrado nominador, las medidas cautelares garantizan la idoneidad y celeridad del medio de control.

Sobre el tema, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”[15].

Igualmente, la Sala considera que en el caso de la accionante no se configura un perjuicio irremediable en los términos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, es decir una afectación grave, inminente y que requiera medidas impostergables. Evidentemente, la consecuencia más palpable fruto de no continuar ejerciendo en el Tribunal Administrativo de Nariño es dejar de percibir los ingresos económicos que mensualmente recibía. Sin embargo, la Sala considera que al contar con una profesión liberal, la accionante puede obtener recursos “de manera independiente, sin necesidad de que para su pleno desarrollo medie un contrato de trabajo, por lo que su derecho al trabajo no se ve supeditado a una sola modalidad contractual, en lugar de ello, permite cualquier tipo de relación, ya sea civil, comercial o laboral”[16].

Y al igual que su esposo, dada su preparación académica y experiencia laboral, la tutelante puede generar ingresos en el ámbito del Derecho o en otros del conocimiento. Por consiguiente, se considera que las consecuencias derivadas de la declaratoria de insubsistencia no son más que los efectos propios que toda desvinculación laboral genera a cualquier trabajador.

Lo cual, por sí solo, no significa la existencia de un perjuicio irremediable, más teniendo en cuenta que la tutelante fungía como una servidora de libre nombramiento y remoción. La conclusión contraria significa aceptar que cualquier decisión opuesta a los intereses de una persona implica la existencia de un perjuicio de esa naturaleza.

Conclusión que a todas luces carece de razonabilidad. A lo anterior se agrega que no porque los hechos se hayan desarrollado en el contexto de la pandemia se configura el perjuicio irremediable del que trata la jurisprudencia constitucional. Como se advirtió previamente, es de público conocimiento que el Covid-19 ha generado impactos en los sectores de la economía y que en Colombia este ha incrementado la tasa de desempleo.

Tal situación, sin embargo, también ha abierto las puertas a modalidades de trabajo no presencial en múltiples campos del saber humano. De manera que aunque es innegable el efecto adverso que este ha generado en la economía Colombia y en la posibilidad de adquirir un trabajo formal, teniendo en cuenta las particularidades del caso como la formación académica, experiencia y habilidades de la accionante, así como el apoyo emocional de su pareja y su potencial a nivel laboral, no considera la Sección que la pandemia se traduzca en la configuración de un perjuicio irremediable ni en una condición para abstraerse del requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela. 3.3.

En armonía con lo anterior, la Sala considera que en el caso no se satisface el requisito de subsidiariedad, debido a que la parte actora puede acudir a los medios de control dispuestos en la Ley 1437 de 2011, a fin de solicitar las pretensiones aquí formuladas; y a que tampoco se cumplen los presupuestos para su procedencia como mecanismo transitorio.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la Sentencia de 20 de noviembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Escrito de tutela.

Página 2. [2] Escrito de tutela. Página 6. [3] Escrito de tutela. Página 9. [4] Auto admisorio. [5] Contestación del magistrado titular del Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño. Página 1. [6] Memorial de 10 de noviembre de 2020. Página 3. [7] Memorial de 10 de noviembre de 2020. Página 3. [8] Memorial de 10 de noviembre de 2020.

Página 4. [9] Sentencia de tutela de primera instancia. Páginas 14 y 15. [10] Escrito de impugnación. [11] Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. [12] Corte Constitucional.

Sentencia T-052 de 2020. [13] Corte Constitucional. Sentencia SU-691 de 2017. [14] Corte Constitucional. Sentencia SU-388 de 2005. [15] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-42-000-2013-06871- 01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Demandado: Procuraduría General de la Nación. [16] Corte Constitucional.

Sentencia T-595 de 2016.