ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO- Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Jurisprudencia alegada como desconocida no constituye precedente judicial / RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS DOCENTES OFICIALES / DESCUENTO SOBRE LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES POR CONCEPTO DE APORTES A SALUD – Obligación de los docentes cobijados por el régimen especial [L]a Sala colige que los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por disposición expresa del inciso 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, se encuentran obligados a realizar aportes para salud sobre las mesadas adicionales (…) la Sala advierte que la decisión del Tribunal accionado se fundamentó en que los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se rigen por normatividad especial, por lo que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales por concepto de salud están autorizados por el artículo 8º de la ley 91 de 1989, los cuales se encuentran en consonancia con el principio de solidaridad que irradia en el Sistema General de Seguridad Social.
(…) Para la Sala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir la sentencia objeto de tutela, no incurrió en el defecto material o sustantivo al aplicar el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, por cuanto los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen un régimen especial de regulación en el que se establece la obligación legal de efectuar descuentos por concepto de salud sobre las mesadas pensionales adicionales.
(…) Así las cosas, y comoquiera que dentro del plenario ordinario quedó probado que la hoy accionante, señor [A.D.R.O.], se vinculó como docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, y con base en ello, la obligación de efectuar cotizaciones en salud sobre las mesadas pensionales adicionales devengadas, ya que así lo prevé explícitamente tal disposición. (…) Ahora bien, el apoderado judicial de la actora manifiesta que la Corporación accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; sin embargo, al revisar el contenido de las sentencias que se aducen desatendidas, estas no pueden ser catalogadas como precedente judicial, por cuanto: i) dichas providencias no están fijando una regla de obligatorio cumplimiento para los jueces de inferior jerarquía, y iii) dichas sentencias no fueron proferidas por la Sala Plena del Consejo de Estado o por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación, razón por la cual no se enmarca en la categoría de sentencia de unificación a la que alude el artículo 270 del CPACA.
(…) Por los razonamientos anteriormente expuestos, y ante la ausencia de configuración de las causales de procedibilidad alegadas por la accionante, la Sala negará el amparo deprecado. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 8º – INCISO 5º / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 270. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00090-00(AC) Actor: ANA DELINA RODRÍGUEZ ORJUELA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la acció n de tutela interpuesta por la ciudadana Ana Delina Rodríguez Orjuela, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 10 de julio de 2020, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La ciudadana Ana Delina Rodríguez Orjuela, quien actúa a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la «igualdad, debido proceso, mínimo vital, seguridad social, entre otros», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 10 de julio de 2020, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la pretensión planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 11001-33-42-051-2019-00017-01, consistente en que se suspendiera y ordenara el reintegro de los descuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1. Señaló que «laboró como docente con la Secretaría de Educación de Bogotá desde 11 de abril de 1977 hasta 02 de noviembre de 2015, cuando le fue estructurada invalidez de origen profesional por Medicol Salud». 2.
Por lo anterior, solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual le fue otorgada mediante Resolución 1240 de 29 de febrero de 2020, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales cotizados en el último año del retiro del servicio. 3.
Refirió que solicitó ante la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá el reajuste de su pensión y «el reintegro y suspensión de los descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada anualidad». 4. Manifestó que, mediante Resolución No. 12331 de 10 de diciembre de 2018, se reliquidó su pensión de invalidez y se le negó el reintegro y la suspensión de los descuentos en las mesadas pensionales adicionales que percibe. 5.
De otro lado, indicó que el 22 de agosto de 2017 solicitó ante la Fiduprevisora «el reintegro y suspensión de los descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada anualidad», pero dicha entidad nunca emitió respuesta a su solicitud. 6. Con fundamento en la anterior situación fáctica, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, «a fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo proferido por FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la nulidad del acto ficto presunto o negativo proferido por la FIDUPREVISORA S.A. y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará la revisión y ajuste de la Pensión Invalidez con la inclusión de todos los factores salariales cotizados en los últimos cuatro años anteriores al retiro del servicio, así como el reintegro y suspensión de los descuentos en las mesadas adicionales y el pago de unas incapacidades». 7.
El conocimiento del referido proceso le correspondió al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, despacho judicial que, en sentencia de 17 de julio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 8. Inconforme con la decisión del a quo, presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia de 10 de julio de 2020, en la que dispuso confirmar la decisión apelada. 9.
Manifestó que en la decisión del Tribunal accionado se incurrió en defecto material o sustantivo, al haber aplicado la Ley 91 de 1989 para resolver la controversia respecto de los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales. 10. Adujo que, también, se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, en la medida en que se desatendieron los múltiples pronunciamientos emitidos por la misma autoridad judicial accionada y por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ordenaban el reintegro de los aportes por concepto de salud sobre la mesada adicional.
III. PRETENSIONES La parte actora solicitó, en su demanda constitucional, lo siguiente: […]
PRIMERO: Comprobados los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJAR SIN EFECTOS las Sentencias de Primera Instancia de fecha 17 DE JULIO DE 2019 proferida por el JUZGADO CINCUENTA Y UNO (51) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. y de Segunda Instancia de fecha 10 DE JULIO DE 2020 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “E” - Magistrado Ponente DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO (en lo que respecta a la negativa a reconocer la suspensión y reintegro de los descuentos en salud de las mesadas adicionales)..
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “E” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la suspensión y reintegro de los valores descontados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.
TERCERO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
CUARTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala si es el caso oficiar al Juzgado Cincuenta y uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integralidad 11001334205120190001701, en dado caso de que el expediente administrativo haya sido devuelto al juzgado de origen […].
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 19 de enero de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia fueron vinculados, como terceros con interés directo en las resultas del proceso, tanto la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG como el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá. De igual manera, se solicitó a la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, dentro de los dos (2) dias siguientes a la notificacion de esa providencia, remitiera en calidad de préstamo o utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de amparo.
Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron de manera electrónica el día 21 de enero de 2021, tal y como consta en el expediente de acción de tutela de la referencia. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la magistrada ponente de la decisión aquí censurada, rindió informe en el que adujo que la acción de amparo impetrada resultaba a todas luces improcedente, en atención al incumplimiento de las exigencias adjetivas establecidas en la jurisprudencia constitucional para efectos del estudio de su procedencia en contra de proveídos judiciales.
Esgrimió, en su defensa, lo siguiente: […] En cuanto al defecto sustantivo alegado y la aparente violación al precedente judicial, se advierte que la jurisprudencia citada, no corresponde a un pronunciamiento expreso respecto del tema objeto de debate y por tal razón no puede considerarse como una posición uniforme e inequívoca respecto de lo solicitado, pues como se advierte en la sentencia de 10 de julio de 2020 esta Subsección para soportar su decisión trajo a colación lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil frente al tema, indicando que los docentes pensionados vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se encuentran regidos por la Ley 91 de 1989 que establece la deducción en todas las mesadas.
Adicionalmente, se pone de presente que en oportunidades anteriores en las que se habían interpuesto acciones de tutela contra esta misma subsección por razones similares a la que hoy ocupa nuestra atención, esto es, la negativa a acceder a la suspensión y reintegro de los descuentos en salud en las mesadas adicionales del personal docente, el Consejo de Estado había negado el amparo por considerar que no existía un pronunciamiento uniforme respecto del tema y que debía respetarse la autonomía e interpretación de los jueces […] (negrillas por fuera de texto).
La Fiduprevisora, en calidad de vocera y administradora del FOMAG, solicitó negar el amparo deprecado por la accionante, al considerar que la providencia censurada fue proferida por la autoridad judicial competente, aplicando las normas y los pronunciamientos jurispredenciales que resultaban aplicables para resolver la controversia planteada por la señora Ana Delina Rodríguez Orjuela.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 8. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la ciudadana Ana Delina Rodríguez Orjuela, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[2] y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[3], respecto de la distribución de negocios en el interior de las Secciones del Consejo de Estado.
VI.2. Problemas jurídicos 9. De acuerdo con la situación fáctica y jurídica planteada, a la Sala le corresponde establecer lo siguiente: a) Si la acción de tutela presentada por el apoderado judicial de la parte accionante cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales.
Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la sentencia de 10 de julio de 2020, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, al confirmar la decisión de primera instancia, que negó la suspensión y el reintegro de los descuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales, petición planteada en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 11001-33-42- 051-2019-00017-01. 10.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia genéricos y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.
VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[4], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[5], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[6].
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[7] que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto 18. La ciudadana Ana Delina Rodríguez Orjuela, quien actúa a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la «igualdad, debido proceso, mínimo vital, seguridad social, entre otros», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 10 de julio de 2020, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la pretensión planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 11001-33-42-051-2019-00017-01, consistente en que se suspendiera y ordenara el reintegro de los descuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales.
De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional y acogida por la Sala Plena de esta Corporación. VI.4.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso sub judice 20. la Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, por las siguientes razones: i) se invocan la vulneración de derechos de orden fundamentales como lo es debido proceso, la igualdad y la seguridad social; ii) la parte accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estiman vulnerados con la decisión proferida por la Corporación accionada; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la decisión que resolvió el recurso de apelación se notificó el 14 de octubre de 2020, mientras que la acción de tutela fue radicada el 12 de enero de este año; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no resulta necesario efectuar un análisis al respecto, y vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole.
VI.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte actora. Para este caso concreto, le corresponde a la Sala de Decisión estudiar la presunta configuración del defecto material y del sustantivo por desconocimiento del precedente.
VI.4.2.1. La caracterización del defecto material o sustantivo y del desconocimiento del precedente De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, el defecto material o sustantivo se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.
De igual forma, en la providencia se concluye que este defecto se ha erigido como tal, por cuanto la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial. La Corte Constitucional también ha sostenido que se puede incurrir en este defecto cuando: […] (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;
(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto […]. 24.
En cuanto a la caracterización del defecto por desconocimiento del precedente, se tiene que la jurisprudencia[8] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. 25.
Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. 26.
Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes. 27. De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo. 28.
Así pues, la Corte Constitucional, para efectos de determinar si una sentencia constituye precedente aplicable o no, ha establecido ciertos requisitos[9]. 29. La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[10]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.
Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][11]”. […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […]”[12].
(Se destaca) VI.4.3. Análisis de los defectos en el caso en concreto 30. Descendiendo al caso objeto de estudio, la Sala puede observar que la parte accionante consideró que en la decisión censurada se incurrió en un supuesto defecto material o sustantivo, por las siguientes razones. […] al proferirse las sentencias en cuestión, estas se decidieron con base en la inapropiada aplicación de la Ley 91 de 1989 sobre los descuentos en salud en las mesadas pensionales, inclusive las adicionales, sin embargo esta situación fue modificada mediante la Ley 812 de 2003 que derogó tácitamente estos descuentos sobre las mesadas adicionales al remitir la cotización de los docentes vinculados al Magisterio Oficial Colombiano a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, estas y sus reglamentos no contemplan los mencionados descuentos a MESADAS ADICIONALES, Jurisprudencia que al respecto ha sentado el Consejo de Estado, por lo tanto con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a mi representada se le vulneraron sus derechos a la igualdad, debido proceso, favorabilidad y al mínimo vital, al incurrir en un defecto material o sustantivo, al aplicar incorrectamente para su caso particular lo establecido en la Ley 91 de 1989, Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en lo referente a la suspensión y reintegro por descuentos realizados para salud en las mesadas adicionales […] (Subrayas de la Sala). 31.
Para resolver la inconformidad planteada por la accionante, la Sala pone de relieve que la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, prevé en el artículo 8º lo siguiente: […] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.
Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.
El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales […]. (negrillas de la Sala) 32. En atención a lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, el Ministerio de Educación Nacional, elevó consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en la que preguntó sobre la viabilidad de continuar efectuando el descuento para la salud sobre las mesadas pensionales adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En dicha oportunidad la Sala de Consulta y Servició Civil respondió lo siguiente: […] En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, inclusive las mesadas adicionales.
En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal a partir del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cotización del 12% para salud se descuenta de la respectiva mesada pensional mensual, no de la mensualidad adicional a la pensión de diciembre o del pago de treinta (30) días de la pensión que se cancela con la mesada del mes de junio, según el derecho a estos ingresos que tenga el pensionado […].[13] (negrillas de la Sala) 33.
De otro lado, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de tutela de 6 de marzo de 2018, señaló en lo relacionado con los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, lo siguiente: “[…] esta Sala de decisión encuentra adecuado mencionar que desde el momento en que todos los docentes pasaron a ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, esta entidad por concepto de administración del servicio médico estaba facultada para descontar el 5% de cada mesada pensional como aporte para salud, incluyendo las mesadas adicionales, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989[14], que dice: «[…] Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. […]» Así, posteriormente, cuando se expidió la Ley 100 de 1993 con la cual se creó el sistema de seguridad social integral se exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como se observa en el inciso 2° de su artículo 279 que preceptuó: «[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]» Ahora bien, se evidencia que a través del Decreto 1073 de 2002 se reglamentarían los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales del régimen de prima media que anteriormente estaba consagrado en las leyes 71 y 79 de 1988 pero que sería recopilado en la Ley 100 de 1993.
Así pues, en el artículo 1° del referido decreto se establecería que no podían hacerse descuentos en las mesadas adicionales contempladas en los artículos 50 y 142 de la norma que fijó el sistema general de seguridad social, como a continuación se observa: «[…] Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos.
Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. […] Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales. […]» Sin embargo, al emitirse la Ley 812 de 2003 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", complementó la reglamentación del régimen prestacional de los docentes al preceptuar en su artículo 81 lo siguiente: «[…] Artículo 81.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]» (Subrayado fuera del texto). En cuanto al servicio de salud, el Acto Legislativo 001 de 2005 dispondría: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […][15]. (negrillas de la Sala) 34. Visto todo lo anterior, la Sala colige que los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por disposición expresa del inciso 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, se encuentran obligados a realizar aportes para salud sobre las mesadas adicionales. 35.
Precisado lo anterior, la Sala estima pertinente traer a colación las consideraciones expuestas por la autoridad judicial aquí accionada para negar la pretensión de la actora: […] Considera la Sala que en el presente asunto no resulta procedente aplicar las normas que prohíben realizar descuentos por salud a las mesadas adicionales de los pensionados cobijados bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que, en razón al marco jurídico analizado en esta providencia, dichas prerrogativas son propias del sistema general de pensiones y no de los docentes, en atención a que estos últimos tienen norma especial que los obliga a realizar aportes sobre todas las mesadas pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues así se evidencia de lo contenido en el artículo 8, numeral 5° de la Ley 91 de 1989, aporte que si tuvo modificación en cuanto a su proporción, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003.
Adicionalmente, el Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el once (11) de marzo de dos mil diez (2010), referido previamente señala que "En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensiona!, incluidas las mesadas adicionales", situación en la que se encuentra el demandante como quiera que su vinculación en propiedad se dio a partir del 8 de febrero de 1993, esto es, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, aspecto que se verifica con las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993 con las que se le reconoció la prestación. […] Así las cosas, para la Sala es claro que no le asiste derecho a la actora a que se le reintegre el valor de los aportes a salud descontados en sus mesadas adicionales, y que se suspenda el mismo, puesto que fueron realizados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales conforme al régimen especial docente consagrado en la Ley 91 de 1989, razón por la cual se impone confirmar la sentencia de primera instancia en lo pertinente […]. 36.
De lo transcrito en precedencia, la Sala advierte que la decisión del Tribunal accionado se fundamentó en que los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se rigen por normatividad especial, por lo que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales por concepto de salud están autorizados por el artículo 8º de la ley 91 de 1989, los cuales se encuentran en consonancia con el principio de solidaridad que irradia en el Sistema General de Seguridad Social. 37.
Para la Sala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir la sentencia objeto de tutela, no incurrió en el defecto material o sustantivo al aplicar el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, por cuanto los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen un régimen especial de regulación en el que se establece la obligación legal de efectuar descuentos por concepto de salud sobre las mesadas pensionales adicionales. 38.
Así las cosas, y comoquiera que dentro del plenario ordinario quedó probado que la hoy accionante, señora Ana Delina Rodríguez Orjuela, se vinculó como docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, y con base en ello, la obligación de efectuar cotizaciones en salud sobre las mesadas pensionales adicionales devengadas, ya que así lo prevé explícitamente tal disposición. 39.
Ahora bien, el apoderado judicial de la actora manifiesta que la Corporación accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; sin embargo, al revisar el contenido de las sentencias que se aducen desatendidas, estas no pueden ser catalogadas como precedente judicial, por cuanto: i) dichas providencias no están fijando una regla de obligatorio cumplimiento para los jueces de inferior jerarquía, y iii) dichas sentencias no fueron proferidas por la Sala Plena del Consejo de Estado o por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación, razón por la cual no se enmarca en la categoría de sentencia de unificación a la que alude el artículo 270 del CPACA. 40.
Finalmente, se pone de relieve que esta Sala de Decisión[16], al resolver acciones de tutela que guardan similitud fáctica y jurídica a la que nos ocupa, ha negado el amparo deprecado, al considerar, entre otros aspectos, que: […] no se desconoció precedente alguno, pues la decisión objeto de censura no se apartó de ningún tipo de interpretación vinculante de esta Corporación que fuera similar o análoga a su caso, sino que por el contrario, fue sustentada suficiente, razonada y satisfactoriamente, al señalar que la norma aplicable era el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que establece la obligación de descontar a los docentes aún sobre las mesadas adicionales, por lo que no era viable acceder a las pretensiones de la actora, porque no existía sustento normativo para ello. […] De conformidad con lo anterior, se destaca que las providencias que se invocaron como precedente, anteriormente referidas, fueron proferidas por las subsecciones B, C y D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que se allegara alguna providencia emitida por la Subsección "A", la cual es la demandada en el asunto objeto de tutela, por lo que no se podría concluir, en virtud de la decisión que se ataca, que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente horizontal, en razón a la posición adoptada por las otras subsecciones, más aún, cuando constató que la Sección Segunda Subsección "A" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 28 de febrero de 201368, en un caso similar, negó el reintegro de los descuentos a las mesadas adicionales, por lo cual es claro que no existe una posición unificada en esa Sección. En ese sentido, la Sala advierte que existe un criterio de interpretación y decisión diferente entre la sentencia objeto de tutela y las que se invocan como precedente horizontal desconocido.
Sin embargo, ese solo hecho no es suficiente para endilgarle a la autoridad judicial demandada el cargo relacionado con el desconocimiento del precedente, pues, en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente. […] el análisis jurídico es razonable, dado que explica la fuente normativa que autoriza el descuento de las mesadas adicionales, como lo es el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, y expone los argumentos que, a su juicio, no resultan aplicables las normas que prohíben los descuentos […][17].
Por los razonamientos anteriormente expuestos, y ante la ausencia de configuración de las causales de procedibilidad alegadas por la accionante, la Sala negará el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR la acción de tutela instaurada por la ciudadana Ana Delina Rodríguez Orjuela, en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta sentencia a las partes del proceso, en la forma prevista en los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.
TERCERO: Si la presente decisión no es impugnada, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado P(18) ----------------------- [1] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [2] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [3] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [5] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [6] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.
Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.
Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [7] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [8] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.
Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.
Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [11] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [12] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [13] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta de 11 de marzo de 2010, expediente Nro. 1001-03-06-000-2010-00009-00, C.P. (e) William Zambrano Cetina. [14] por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [15] Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de marzo de 2018, expediente Nro. 11001-03-15- 000-2017-03147-00(AC), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [16] Ver entre otras, la sentencia de 18 de octubre de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01518-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [17] Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 8 de marzo de 2018, expediente Nro. 11001-03-15-000-2017-02894- 00(AC), C.P. Hernando Sánchez Sánchez.