11001-03-15-000-2020-05194-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - La autoridad judicial no justificó las razones por las que se apartó del precedente vinculante / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEJADAS DE PERCIBIR - Se calcula con base en el salario devengado por personal de planta cuyas funciones se realizaron por quien se vinculó a través de contratos de prestación de servicios [E]n casos como el de la actora, en que se encontró acreditada la existencia del empleo en la planta de personal, la identidad de funciones desempeñadas por los empleados de planta y las personas vinculadas bajo la figura del contrato de prestación de servicios, las dos Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación coinciden en tener como base para el cálculo respectivo, el salario devengado por quienes se desempeñaban en el empleo de la planta cuyas funciones se realizaron por quien se vinculó a través de contratos de prestación de servicios.

(…) la Sala considera que la Subsección B de la Sección Segunda debió exponer las razones por las que no acogía tal postura y prefería la aplicación de la tesis contraria, para justificar el ingreso sobre el cual debía efectuarse el cómputo de las prestaciones reconocidas a título de indemnización por encontrarse acreditada la existencia del contrato realidad, lo cual no aconteció (…) la Sala considera que se han trasgredido los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05194-00 (AC) Actor: BLANCA NERSA BEJARANO VARGAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por la señora Blanca Nersa Bejarano Vargas, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 10 de diciembre de 2020[1], la señora Blanca Nersa Bejarano Vargas, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones[2]: “PRETENSIONES PRINCIPALES:

PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el H. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, el veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), CP. (…) que decidió modificar la providencia de primer grado por medio de la cual se accedió a las súplicas invocadas en el escrito introductorio, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 50001-2331-000-2011-00008- 01.

SEGUNDO: Que se ordene al H. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B en un término no mayor a treinta (30) días, se sirva proferir una nueva decisión dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por BLANCA NERSA BEJARANO VARGAS contra el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENDIO ESE, identificado con el radicado No. 50001-2331-000-2011-00008-01, en el que se respete el precedente jurisprudencial decantado por el H. CONSEJO DE ESTADO en asuntos de primacía de la realidad, ordenando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que devengue un empleado público en similar cargo al desempeñado por la actora, que para el caso concreto es auxiliar de enfermería. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por él. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, el veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), CP.

(…) que decidió modificar la providencia de primer grado por medio de la cual se accedió a las súplicas invocadas en el escrito introductorio, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 50001-2331-000-2011-00008- 01.

SEGUNDO: Que se CONFIRME LA SENTENCIA proferida el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, el catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual se decidió acoger las pretensiones invocadas en la demanda, al considerar que de las pruebas se infería la desnaturalización de la relación contractual, toda vez que, lo que realmente existió fue una relación ininterrumpida, permanente, sin solución de continuidad, que se dio de forma subordinada y desvirtuándose la autonomía e independencia en la prestación del servicio, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por BLANCA NERSA BEJARANO VARGAS contra el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENDIO ESE, radicado No. 50001-2331-000-2011-00008-01”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora señora Blanca Nersa Bejarano Vargas, ingresó a laborar en la Empresa Social del Estado E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio en calidad de Auxiliar de Enfermería, desde el 1º de enero de 2002 hasta el 30 de junio de 2010, vinculada a través de contratos de prestación de servicios. 2.2.

El 27 de julio de 2010, la actora solicitó que se declarara la existencia de la relación laboral, y que en consecuencia, se le pagaran todos los emolumentos dejados de percibir así como su reintegro a la institución de salud. Mediante Oficio del 6 de agosto de 2010, el Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio negó la solicitud. 2.3.

Por lo anterior, la señora Bejarano Vargas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio del 6 de agosto de 2010. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declarará la existencia de una vinculación laboral indefinida, que se ordenará su reintegro y que le fueran cancelados, a título de indemnización, la diferencia salarial de lo recibido por una Auxiliar de Enfermería de planta y lo que se le canceló desde que inició su contrato en el año 2002 más lo que se causara hasta el momento de su reintegro, así como también el pago de todas las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social. 2.4.

Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo del Meta, que en sentencia del 14 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. En síntesis, luego de analizadas las pruebas y de armonizar la situación concreta de la señora Blanca Nersa Bejarano Vargas con los elementos que deben configurarse para la existencia de una relación laboral encubierta en la suscripción de contratos sucesivos de prestación de servicios, concluyó que “entre las partes existió de conformidad con el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, una verdadera relación laboral”.

En lo relacionado con el restablecimiento del derecho, la autoridad judicial condenó a la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio al reconocimiento y pago de lo siguiente: i) Las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que devengara un empleado público en un cargo similar al desempeñado por la actora que para el caso es el de Auxiliar de Enfermería. ii) Las diferencias salariales entre lo que se le pagó por honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios y lo realmente devengado por un empleado de planta en un cargo similar. iii) Los recargos por trabajo en días dominicales y festivos que estaban probados como laborados en el expediente. iv) Los aportes a pensiones por el tiempo que estuvo vinculada a través de órdenes de prestación de servicios. 2.5.

Contra la anterior decisión, la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio presentó recurso de apelación ante el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, que mediante sentencia del 27 de agosto de 2020 confirmó la decisión del tribunal pero modificó algunos puntos ordenados en el restablecimiento del derecho. Igualmente encontró probados los elementos propios de una relación laboral y confirmó la decisión en relación con este aspecto.

En lo referente al restablecimiento del derecho, dispuso la sentencia de segunda instancia lo siguiente: i) Indicó que la condena se haría respecto de los períodos que no tenían solución de continuidad y declaró prescritas las prestaciones de los contratos del 1º de enero de 2002 al 30 de abril de 2003. ii) Revocó la orden del tribunal en relación con el reconocimiento y pago de horas extras dominicales y festivos al no haber prueba de su causación. iii) Revocó el reconocimiento de diferencias salariales existentes entre lo pactado en los contratos y lo percibido por un funcionario de planta, citando la sentencia del mismo despacho del 6 de octubre de 2016.

Radicación: 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). Demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. iv) En cuanto a la forma de liquidar las prestaciones sociales reconocidas, precisó que se pagarían con el equivalente a las prestaciones que un trabajador de la misma entidad en calidad de Auxiliar de Enfermería devenga, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 2.6.

La anterior decisión fue notificada por edicto fijado 27 de noviembre de 2020 por la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado[3]. 3. Fundamentos de la acción La parte actora considera que, al proferir la sentencia del 27 de agosto de 2020, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado incurrió en “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente”, con lo que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Para la actora, la providencia que se cuestiona desconoce el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Invocó como desconocida la sentencia porferida el 4 de febrero de 2016 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, radicación Nro. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-14), con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, en la que se indicó que demostrada la existencia de la relación laboral y que el contratista desempeñó funciones en igualdad de condiciones que los empleados de planta de la entidad, el salario devengado por el empleado de planta se convierte en parámetro objetivo para la tasación de perjuicios.

Además, citó la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del 25 de agosto de 2016, expediente Nro. 23001-23-33-000-2013- 000260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, y dijo que se había desconocido la tesis de la Sección Segunda sobre el particular. Incluso, sostuvo que en la misma línea, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de octubre de 2019, con radicación Nro. 05001-23-33-000-2013-02059-01 (1290-16) con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, indicó lo siguiente: “Estima la Sala que dado que para la época en que el actor prestó sus servicios existía el cargo de auxiliar de enfermería, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, por lo que se debe tener como base para su liquidación, el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el mencionado empleo (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), pero en proporción a cada período trabajado.” También se refirió a un pronunciamiento reciente de la Subsección B del 30 de enero de 2020, con radicación Nro. 50001-23-33-000-2012-00106-01 (2090- 2014), en el que se indicó que, si bien en la sentencia de unificación se dijo que el ingreso sobre el que debían calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, debía ser por los honorarios pactados al no tener en cuenta el empleo de planta por ser los docentes servidores inscritos en el escalafón docente –situación que implica la existencia de una remuneración diferenciada según el grado del escalafón docente en el que estén–, en el caso que se analizó en esta sentencia, se precisó que se trataba la equiparación de las funciones desempeñadas por el demandante con las de un profesional universitario y, en esa medida, al encontrarse en igualdad de condiciones laborales, la liquidación en aplicación al principio de igualdad, debía tener en cuenta el salario mensual que por todo concepto le aplicara dicho cargo mientras estuvo vigente la relación contractual.

De acuerdo con el precedente horizontal que acusa desconocido, aseguró que la regla general era que las prestaciones sociales que se reconocen en virtud de la declaración de la relación laboral que se disfrazó por la administración en contratos de prestación de servicios, deben cuantificarse con base en el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos eventos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta y los honorarios pactados son inferiores al salario, criterio mayoritario que dice, ha sido acogido por la Sección Segunda de la Corporación. Sostuvo que tampoco se mencionaron en la providencia cuestionada, las razones por las que se apartaba del precedente jurisprudencial y que en caso de un cambio de postura, era deber del juez indicar los motivos que implicaban tal circunstancia, lo que insiste, no aconteció. Finalmente, hizo mención a los derechos de orden laboral que están en juego de permitir la liquidación de sus prestaciones tomando como base los honorarios devengados en su momento y no con el salario que una persona de planta en ese mismo empleo devenga, lo cual contraría el derecho a la igualdad y de alguna manera implica premiar a la administración por su actuar, al tener que reconocer unos emolumentos por un valor menor al que tiene derecho, máxime cuando las labores desempeñadas incluso la mayoría están a cargo de los contratistas. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 18 de diciembre de 2020, el despacho ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte accionante y vinculó, en calidad de tercero con interés, a la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio quien intervino en calidad de demandado en el proceso ordinario, y al Tribunal Administrativo del Meta, quien profirió el fallo de primera instancia en el proceso Nro. 50001-23-31-000-2011- 00008-00. 4.2.

La E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, pidió que se decñare la improcedncia de la presente acción constitucional, ya que la accionante no probó ningún daño ni está acreditando que los honorarios fueran inferiores al salario de un Auxiliar de Enfermería de planta del hospital. Añadió que la presente acción no cumple con los requisitos de procedibilidad de la tutela.

Luego de mencionar lo decidido en primera y en segunda instancia dentro del proceso ordinario, así como los fundamentos que en su momento presentó la entidad de salud ante el Consejo de Estado, dijo que la posición que finalmente se adoptó en la sentencia objeto de la presente acción es la que viene aplicando en varios asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que la E.S.E. es parte demandada.

Por último, consideró que de no estar de acuerdo la parte actora con lo decidido, tenía otros medios de defensa como el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 164 del Código General del Proceso. 4.3. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, rindió informe en el que manifestó que lo que se pretende es buscar una tercera instancia, en la medida en que los hechos planteados por la tutelante ya fueron considerados, controvertidos y juzgados.

Añadió que los argumentos que pudiera brindar están contenidos en el fallo que se cuestiona a través de la presente acción. 4.4. El Tribunal Administrativo del Meta, pese haber sido notificado, no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[4], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[5] y especiales[6] que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico Previo al estudio de fondo, precisa la Sala que si bien en las pretensiones del escrito de tutela la accionante pide se deje sin efectos la sentencia del 20 de agosto de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación que modificó la sentencia de primera instancia proferida el 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, revocando los ordinales tercero y cuarto, relativos (i) al reconocimiento de diferencias salariales existentes entre lo pactado en los contratos y lo percibido por un funcionario de planta; y (ii) a la forma de liquidar las prestaciones sociales reconocidas por encontrar acreditada la existencia de un contrato realidad, una vez verificados los fundamentos de la acción, se advierte que no existe carga argumentativa en relación con la decisión de revocar el reconocimiento de las diferencias salariales existentes entre lo pactado por honorarios y lo percibido por un empleado de planta.

Obligación que, a juicio de la Sala, se desprende del requisito de general de procedencia de tutela consistente en identificar los hechos y explicar la manera en que se produjo la presunta vulneración de derechos fundamentales. En consecuencia, tal aspecto no será objeto de pronunciamiento en la presente acción, y el análisis se circunscribirá a los argumentos expuestos en relación con la base a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones que a título de indemnización le fueron reconocidas a la actora por estar demostrada la relación laboral.

De otra parte, se encuentra que la accionante alega la configuración del que denomina “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial”, sin embargo, los argumentos que expone como fundamentos de la acción, permiten esatablecer que son los propios del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, razón por la cual, el estudio de abordará desde esta causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Así las cosas, y en consideración a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial al proferir la sentencia del 27 de agosto de 2020 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación Nro. 50001-2331-000- 2011-00008-00/01, al haber adoptado una decisión que, –a su juicio– difiere del precedente de la misma Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el ingreso con el que han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, una vez acreditada la existencia de una verdadera relación laboral.

Concretamente, señala la accionante que como lo ha indicado la jurisprudencia reciente de la Sección Segunda de esta Corporación, debe tomarse el valor correspondiente al salario del empleo de la planta de personal frente al que se acreditó el cumplimiento de las mismas funciones, pero encubierto en contratos de prestación de servicios. 4.

Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y su análisis en el caso concreto 4.1. El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. Para la Sala[7], puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación;

(ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente; (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante, (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante.

El desconocimiento del precedente constitucional, es una causal autónoma y específica de procedibilidad, que se configura, entre otros motivos: (i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o (ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. 4.2.

Para resolver el problema jurídico planteado y, teniendo en cuenta que lo alegado por la parte actora es un desconocimiento del criterio de unificación de la Sección Segunda sobre contrato realidad, así como también de recientes sentencias emitidas por la Subsección B –misma que emitió la decisión que se cuestiona a través de la presente acción–, se hace necesario verificar lo que cada uno de los pronunciamientos mencionó, concretamente en cuanto al ingreso a tener en cuenta para liquidar las prestaciones dejadas de percibir por quien en su momento se vinculó mediante contratos de prestación de servicios que, en realidad encubrían una relación laboral.

Veamos |Sentencia |Desarrollo | | | | |Sentencia |“Valga aclarar que, la Sala, ha acudido a los | |del 4 de |honorarios pactados, como punto de partida para la | |febrero de|reparación de los daños en este tipo de | |2016[8] |controversias, siendo este el criterio imperante | | |cuando el cargo desempeñado por el contratista no | | |existe en la planta de personal, pues en razón a la | | |inexistencia del cargo en la planta de personal, | | |dichos emolumentos son la única forma de tasar | | |objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que | | |de otra forma se incurría en subjetivismos por parte | | |de la administración, a la hora de definir la | | |identidad o equivalencia con otro empleo existente en| | |la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la | | |controversia al momento de ejecutar la sentencia. | | | | | |No obstante, teniendo en cuenta las particularidades | | |de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección | | |Segunda, también han tenido en cuenta, de manera | | |excepcional, como criterio para la reparación del | | |daño, el salario devengado por un empleado de planta | | |de la entidad, en aquellos casos en que se ha | | |demostrado que el empleo desarrollado por el | | |contratista demandante existe en la planta de | | |personal y es desempeñado en igualdad de condiciones | | |que los servidores públicos de planta, o cuando los | | |honorarios pactados son inferiores al salario | | |devengado por un empleado de planta de la entidad con| | |las mismas funciones desarrolladas. | | | | | |(…) | | | | | |En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios | | |pactados son el criterio imperante cuando el cargo | | |desempeñado por el contratista no existe en la planta| | |de personal, pues en razón a la inexistencia del | | |cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar| | |objetivamente la indemnización de perjuicios. | | | | | |Ahora bien, cuando se demuestre que las funciones | | |desarrolladas por el contratista de servicios son | | |propias de los empleados de planta de la entidad y se| | |desempeñan en igualdad de condiciones que estos, el | | |salario devengado por un empleado de planta se | | |convierte en parámetro objetivo para la tasación de | | |los perjuicios, pues dicho monto sería la | | |contraprestación que hubiese recibido el contratista | | |de prestación de servicios en caso de que su | | |vinculación hubiese sido legal y reglamentaria, como | | |lo establece la ley para las relaciones laborales con| | |el Estado, para lo cual, tendrá que demostrarse la | | |identidad en las funciones y condiciones de trabajo | | |desempeñadas, y que los honorarios pactados resultan | | |inferiores a lo devengado por el empleado de planta, | | |pues en caso contrario, deberá estarse a lo pactado | | |entre las partes como contraprestación por los | | |servicios desarrollados.

Pues bien, advierte la Sala que la sentencia del 4 de febrero de 2016 que se citó como fundamento del defecto propuesto, no constutuye un precedente vinculante para la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, comoquiera que para la época en que se profirió no existía un criterio unificado ni uniforme en relación con el ingreso a tener en cuenta para la respectiva liquidación y en esa medida, bien podía la mencionada subsección pronunciarse en un sentido determinado que considerara razonable y acorde además con la realidad probatoria del caso concreto. 4.4.

No sucede lo mismo con los otros pronunciamientos, esto es, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de agosto de 2016, radicación Nro. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2- 005-16 y las decisiones dentro de los expedientes Nros. 05001-23-33-000- 2013-02059-01 del 2 de octubre de 2019 y 50001-23-33-000-2012-00106-01 del 30 de enero de 2020, emitidas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, misma que se pronunció en segunda instancia respecto al caso de la accionante Blanca Nersa Bejarano Vargas.

En la sentencia de unificación de la Sección Segunda en el año 2016, se analizó la situación de una docente que logró acreditar la existencia de una verdadera relación laboral. En este caso, al referirse al ingreso para liquidar las prestaciones sociales reconocidas a título de indemnización, la Sección Segunda del Consejo de Estado estimó que el mismo correspondería al monto de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios cuya naturaleza fue desvirtuada, ya que no era posible tener en cuenta el sueldo de alguno de los empleos existentes en la planta de cagos docente, porque los docentes oficiales hacen parte del escalafón nacional docente, lo que acarreaba remuneraciones diferenciadas de acuerdo al grado en que se encontraran escalafonados.

Lo resuelto en esta providencia, no implica que en todos los casos la tesis según la cual el ingreso para liquidar las prestaciones que se reconocen a título de indemnización sea la que tiene en cuenta los honorarios pactados en el contrato cuya naturaleza se desvirtúa, ya que tal conclusión obecedió a las especiales circunstancias que rodearon el caso examinado en esa oportunidad, concretamente el de una docente, que tiene algunas variables, como bien lo precisó la sentencia de unificación referida.

Por tanto, mal haría en afirmarse que sea ajena a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la tesis según la cual el ingreso para liquidar las prestaciones que se reconocen a título de indemnización, sea el asignado al empleo de planta al que se asimilan las funciones del contratista. Así bien, como en la sentencia de unificación de la Sección Segunda que se invoca se analizó la situación fáctica de una educadora, y al momento de determinar el ingreso base sobre el que debían liquidarse las prestaciones reconocidas luego de declarado el contrato realidad dijo que serían los honorarios pactados, encuentra la Sala que, en principio, dicho precedente no sería aplicable al caso que se estudia, por no tener las mismas connotaciones. 4.5.

Luego de este importante precedente que dejó cimentadas las bases para análisis posteriores, encuentra la Sala que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación, han acogido los parámetros allí dispuestos para el estudio de casos en los que se discute la existencia de una verdadera relación laboral, dando una interpretación según el caso concreto, particularmente en lo relativo a la base a tener en cuenta para efectuar la respectiva liquidación de prestaciones que se reconoce a título de indenización: bien sea los honorarios pactados o el salario del empleo equivalente en la planta de personal de la respectiva entidad; situación esta última que implica (i) que el cargo exista en la respectiva plata de cargos; y (ii) que el salario del empleo al cual se asimila el contratista sea superior al monto de los honorarios pactados; pues de resultar inferior, en aplicación del principio de favorabilidad, se tendían en cuenta los últimos. 4.6.

Visto lo anterior, en casos como el de la actora, en que se encontró acreditada la existencia del empleo en la planta de personal, la identidad de funciones desempeñadas por los empleados de planta y las personas vinculadas bajo la figura del contrato de prestación de servicios, las dos Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación coinciden en tener como base para el cálculo respectivo, el salario devengado por quienes se desempeñaban en el empleo de la planta cuyas funciones se realizaron por quien se vinculó a través de contratos de prestación de servicios.

A manera de ejemplo, la Subsección “A” de la Sección Segunda en la sentencia del 21 de junio de 2018, expediente Nro. 81001-23-33-000-2013- 00040-01 (3916-14)[12], luego de concluir que se configuraban los requisitos para la existencia del contrato realidad, sobre el restablecimiento del derecho indicó lo siguiente: “TERCERO: CONDENAR la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca a reconocer y pagar a favor de la demandante, a título de restablecimiento del derecho, las prestaciones sociales que correspondan a las devengadas por los servidores de planta, teniendo como base para su liquidación, el salario devengado por ellos (en la medida en que no sea inferior a los a honorarios pactados, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada periodo trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios” (subrayado fuera del texto).

Por su parte, la Subsección “B” –misma que profirió la decisión que aquí se cuestiona– también ha dado aplicación a la misma tesis de tener en cuenta el salario devengado por los servidores de planta, como se advierte en la sentencia del 16 de agosto de 2018, expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00201-01 (0879-14)[13]: “Estima la Sala que dado que para la época en que el actor prestó sus servicios existía el cargo de agente escolta, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, por lo que se debe tener como base para su liquidación, el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el mencionado empleo (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado, en virtud de las órdenes de prestación de servicios 277 de 2008, 39 y 304 de 2009, 125, 276 y 461 de 2010 y 235 y 304 de 2011 (incluidas sus prórrogas)” (subrayado fuera del texto).

En esta misma línea, las sentencias que cita la accionante como desconocidas, proferidas por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado plantean escenarios similares, esto es, acoger la tesis según la cual, para liquidar las prestaciones respectivas se debe tener en cuenta el salario devengado por quienes se desempeñaban en la planta de personal, siempre que no sea inferior a los honorarios pactados; envento en el cual, se acudirá al valor de los mismos, tal como lo indicó la sentencia del 2 de octubre de 2019 relacionada en el cuadro citado en el acápide 4.2. de esta providencia. Incluso, en Sentencia del 30 de enero de 2020[14], la misma Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que si bien en la sentencia de unificación de 2016 se ordenó tener en cuenta el valor de los honorarios pactados en el contrato para hacer el cálculo respectivo, tal decisión obedecía a la variación en la remuneración mensual del sector docente, en atención al grado del escalafón docente.

Por lo anterior, destacó que, como en el caso que examinaba, se trató de un empleo de planta dstinto de un docente, respecto del cual se acreditó el desempeño de las mismas funciones mediante la prestación de servicios, en aplicación del principio de igualdad de condiciones laborales, concluyó que para el respectivo cálculo, debía tenerse en cuenta el salario mensual asignado al cargo al cual se equiparaba el contratista. 4.7.

Dicho lo anterior, la Sala concluye lo siguiente: i) La sentencia de unificación proferida en 2016 por la Sección Segunda de esta Corporación se refirió de manera concreta a la forma de liquidar las prestaciones que se reconocen a título de indemnización cuando se encuentra acreditada una verdadera relación laboral en el sector docente.

Sin embargo, no descarta que dicho cómputo se efectúe teniendo en cuenta el salario asignado al empleo de la planta de personal al que se asimilan las funciones que desempeña el contratista, en consideración a lo probado y a las particularidades de cada caso que se examine ii) Con posterioridad a la sentencia de unificación referida, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado han acogido algunos criterios a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso con el cual habrán de liquidarse las prestaciones que se reconocen a título de indemnización cuando se encuentra acreditada una verdadera relación laboral: los honorarios pactados o el salario asignado al empleo de planta de personal –siempre que exista–, y en todo caso, acudiendo al principio de favorabilidad cuando se establezca que dicho salario es inferior a los honorarios que se pactaron; evento en el cual se aplican los últimos. iii) La Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación –misma que emitió la decisión que se cuestiona–, tiene precedentes que acogen la tesis según la cual, el ingreso para liquidar las prestaciones que se reconocen a título de indemnización es el asignado al empleo de planta al que se asimilan las funciones del contratista, en aquellos casos en que se acredita no solo la existencia del cargo en la respectiva planta sino también que el salario asignado al mismo es superior a los honorarios pactados. 4.8.

Descendiendo al caso concreto, en el medio de control de nulidad y restableciiento del derecho se demostró (i) la existencia del contrato realidad, (ii) que el empleo de Auxiliar de Enfermería existía en la planta de personal de la institución de salud, y (iii) el monto de los salarios y prestaciones sociales correspondientes a dicho cargo de planta para los años 2002 a 2010, como consta en la certificación suscrita por el Profesional Especializado de la Unidad Funcional de Talento Humano de la institución hospitalaria demandada visble a folio 302 del anexo Nro. 1 del expediente.

Y en este punto, es de resaltar, que según lo afirmado por la accionante en el escrito de tutelale, para la liquidación en su caso, le resulta más favorable que se tenga en cuenta el salario asignado al empleo de Auxiliar de Enfermería que los valores pactados por concepto de honorarios[15]: “Adicionalmente, señores Magistrados, no debe perderse de vista que, en el presente asunto están en juego derechos prestacionales que, dependiendo la base con la que se liquiden, afectan como en el caso de mi prohijada la satisfacción de los mismos, pues si se efectúa una comparación entre las liquidaciones que percibe una auxiliar de enfermería de planta con una contratada por prestación de servicios, como se ordenó en el caso de mi mandante en la sentencia cuestionada, la diferencia prestacional sería muy evidente, correspondiéndole una mayor retribución a la empleada de planta, situación que no se encuentra justificada desde ningún principio constitucional y laboral, comoquiera que, desempeñan una misma labor y, en la mayoría de estos eventos, se ha demostrado que, las auxiliares de enfermería vinculadas a través de Contratos de Prestación de Servicios tienen una mayor carga en el desempeño de sus funciones en comparación con una de planta, afectando el derecho a la igualdad”. 4.9.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la aplicación de alguna de las tesis antes reseñadas, obedece a las especiales circunstancias de cada caso, y que en atención a la situación fáctica de la señora Blanca Nersa Bejaran Vargas se demostró la existencia del cargo al que se equipararon sus funciones y la remuneración de ese empleo, sumado a la afirmación de resultarle más favorable la aplicación de este parámetro, la Sala considera que la Subsección B de la Sección Segunda debió exponer las razones por las que no acogía tal postura y prefería la aplicación de la tesis contraria, para justificar el ingreso sobre el cual debía efectuarse el cómputo de las prestaciones reconocidas a título de indemnización por encontrarse acreditada la existencia del contrato realidad, lo cual no aconteció. Nótese que en la sentencia que se cuestiona, al referirse a la forma de liquidar las sumas reconocidas a la señora Bejarano Vargas, se limitó a señalar que: “43.

En cuanto a la forma de liquidar las prestaciones sociales reconocidas se precisa que se pagarán a la accionante, con el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador (a) de la misma categoría devenga en dicha entidad como AUXILIAR DE ENFERMERÍA de la demandada, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios”, sin considerar que el juez de primera instancia se había pronunciado en el sentido contrario, esto es, reconocer las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que devengara un empleado público en un cargo similar al desempeñado por la actora, que para el caso es el de Auxiliar de Enfermería. Circunstancia que a juicio de la Sala, imponía una carga argumentativa mayor.

Por lo anterior, la Sala considera oportuno que se indiquen a la accionante las razones por las que la autoridd judicial accionada consideró que era el valor pactado por honorarios el que debía tenerse en cuenta al momento de efectuar la correspondeinte liquidación y no los salarios devengados por el empleo de planta al que se equipararon las funciones de la accionante –el de Auxiliar de Enfermería–, como lo ordenó en su momento el Tribunal en primera instancia, y como se ha indicado en otras oportunidades por las distantas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incluyendo la Subsección que emitió la decisión que se cuestiona.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta la existencias de precedentes jurisprudenciales que acogen la tesis según la cual, es el salario del empleo existente en la planta de cargos al cual se equiparan las funcines del contratista el valor a tener en cuenta para efectuar el respectivo cálculo (siempre que sea superior a los honorarios pactados, en aplicación del principio de favorabilidad), debe existir, como lo menciona la Corte Constitucional[16], una justificación razonable y proporcionada por parte de la autoridad judicial en su decisión que soporte las razones por las que se aparta de dichos precedentes. 4.10.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala considera que se han trasgredido los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso invocados por la señora Blanca Nersa Bejarano Vargas. En consecuencia, se dejará parcialmente sin efectos la sentencia del 27 de agosto de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, únicamente en lo relacionado con el pronunciamiento respecto a la forma como deben liquidarse las prestaciones sociales reconocidas a la actora, esto es, los valores que deben ser tenidos en cuenta, con el propósito de que justifique tal determinación. Por lo anterior, se ordenará al Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera una sentencia complementaria en la que se refiera exclusivamente al punto en mención. En este punto, precisa la Sala que con la presente orden no se está indicando el alcance o sentido de la providencia que deba adoptarse en la sentencia complementaria, en garantía de los princpios de autonomía e independencia del juez natural.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Blanca Nersa Bejarano Vargas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

En consecuencia, ordenar al Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera una sentencia complementaria en la que se refiera exclusivamente a la forma como deben liquidarse a la señora Blanca Nersa Bejarano Vargas las prestaciones reconocidas a título de indemnización por encontrarse acreditada la existencia del contrato realidad, esto es, los valores que deben ser tenidos en cuenta para tal fin, justificando de manera razonable y proporcionada su decisión. 3.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala |Consejera | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejera |Consejero | ----------------------- [1] Tal como se advierte en el correo de Tutela y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial que obra en el índice 2 del aplicativo SAMAI. [2] Página 7 del escrito de tutela. [3] Edicto que obra en la última hoja del expediente ordinario digitalizado que obra en el sistema SAMAI. [4] Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. [5] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. [6] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [7] CONSEJO DE ESTADO.

Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15-000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. [8] Expediente Nro. 81001-23-33-000-2012-00020-01 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve. Sección Segunda, Subsección B. [9] Radicación Nro. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005- 16. Sentencia de unificación Sección Segunda, con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter. [10] Radicación Nro. 05001-23-33-000-2013-02059-01.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Sección Segunda, Subsección B. [11] Radicación Nro. 50001-23-33-000-2012-00106-01. M.P. Cesar Palomino Cortés. Sección Segunda, Subsección B. [12] Sentencia con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández. Actor:Lilie Aurora Paredes Castaño. [13] Ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter. Actor: Ricardo Sinisterra Castrillón. [14] Consejo de Estado.

Sección Segunda Subsección “B”. Exp. No. 50001-23- 33-000-2012-00106-01 (2090-2014). MP. César Palomino Cortés. [15] Página 22 del escrito de tutela. [16] Sentencia SU-449 del 22 de agosto de 2016.