ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Ausencia de carga argumentativa / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO ANTE LA SUPERINTENDENCIA – En trámite / PROCESO ANTE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – En investigación La Sala de Decisión advierte, en primer lugar, que la acción constitucional de la referencia no cumple con el requisito de relevancia constitucional por cuanto no se alega la vulneración de garantía fundamental alguna, sino que se impreca la transgresión de derechos de carácter patrimonial –como la pérdida de la inversión realizada al proyecto BD Bacatá- para lo cual, la tutela es improcedente.
(…) La tutela de la referencia tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto sí existen otros mecanismos de defensa, diferentes a la acción de tutela, para reclamar la protección del derecho que se depreca vulnerado, uno que está en trámite en la Superintendencia y el otro que se inicia en la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, la parte accionante no probó la configuración de un perjuicio irremediable que relevara a esta Sala de estudiar este presupuesto de procedencia. (…) En ese orden de ideas, al no cumplir con el requisito de procedibilidad, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó la tutela por improcedente y en su lugar, la rechazará por esa razón. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6, NUMERAL 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENSIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 104 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-02956-01(AC) Actor: LORENA RESTREPO BERNAL Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 15 de diciembre de 2020 proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que «negó por improcedente» el amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección del derecho fundamental a la igualdad, tiene sustento en los siguientes: 1.
HECHOS La señora Lorena Restrepo Bernal participó en la financiación de una parte del proyecto BD Bacatá, ubicado en la ciudad de Bogotá D.C., mediante un contrato de adhesión y en condición de adquirente de derechos fiduciarios, conocidos con el acrónimo de FIDIS (Figura Internacional de Derecho Fiduciario Inmobiliario) que son el resultado de la adaptación en Colombia del medio de la figura internacional de crowdfunding inmobiliario o financiación colaborativa.
Los FIDIS no han sido reconocidos en la legislación como títulos valores, lo cual significa que el crowdfunding inmobiliario, iniciado por el Promotor BD Bacatá, ha sido un esquema de captación no autorizado y, por consiguiente, ilícito e ilegitimo. Pese a lo anterior, ninguna de las superintendencias (Financiera, de Sociedad y de Industria y Comercio), ni la Fiscalía General de la Nación, donde reposan dos denuncias penales, han realizado las acciones que protejan a los inversionistas. 2.
PRETENSIONES Solicitó la parte accionante lo siguiente: «1º. Que se ordene, al Señor Presidente de la República, que proceda a la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas jurídicas BD BACATÁ, S.A.S, en Reorganización, ACCIÓN FIDUCIARIA S.A. y los diez patrimonios autónomos, cuyo beneficiario es el fiduciante BD BACATÁ, S.A.S, en Reorganización, con el fin de realizar los actos necesarios para la devolución total de las acreencias o aportes a los inversionistas. 2º Que se ordene a la Fiscalía General de la Nación investigar la comisión del posible delito de Captación masiva y habitual de dinero.» 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de la parte accionante considera que la falta de vigilancia y control por parte del Estado respecto de la captación masiva de dineros ejecutada en razón del proyecto BD Bacatá, vulneró su derecho a la igualdad, porque desprotegió a los inversionistas afectados.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 7 de diciembre de 2020, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al presidente de la República de Colombia, y al fiscal general de la Nación, como accionados; y a los superintendentes de sociedades, financiero y de industria y comercio; a los representantes legales de las compañías Acción Sociedad Fiduciaria y de BD Promotores Colombia S.A.S, como terceros interesados, para que dentro del término de los dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela. 5.
INTERVENCIONES 5.1. La apoderada del presidente de la República aseguró que el amparo solicitado es improcedente, puesto que no existe ningún hecho u omisión que se le pueda atribuir a él o al Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica, respecto del cual se alegue la vulneración del derecho fundamental invocado en protección. 5.2.
El coordinador de la Unidad de Conceptos y Asuntos Constitucionales de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto (i) no existe legitimación en la causa por pasiva del fiscal general en el entendido que, en la actualidad, no se adelanta ningún proceso en el que la señora Lorena Restrepo Bernal sea partícipe por los hechos que impreca, (ii) no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque la interesada cuenta con otros medios jurisdiccionales y administrativos para reclamar sus derechos, (iii) no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable y (iv) ha adelantado investigaciones relacionadas con los fundamentos fácticos de la tutela, iniciadas por dos personas diferentes a la accionante, conforme al marco funcional establecido en el artículo 250 superior. 5.3.
El fiscal sesenta delegado de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Orden Económico de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá informó que no se tiene conocimiento de denuncia penal alguna presentada por la señora Lorena Restrepo Bernal por los hechos manifestados en la acción de tutela, sin embargo, se iniciara una investigación a fin de corroborar la hipótesis delictiva planteada que está relacionada con un proceso iniciado por los señores Diego Botero Pinilla y Belkis Forero Forero contra el BD Promotores Colombia SAS identificado con el radicado 110016000050201900556. 5.4.
La Superintendencia Financiera, a través de uno de sus funcionarios, solicitó que se negara la acción constitucional respecto de esa entidad toda vez que no hay ninguna pretensión que se dirija contra ella. 5.5. El superintendente delegado para procedimientos de insolvencia de la Superintendencia de Sociedades se opuso a las pretensiones de la acción, pues consideró que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para reclamar sus intereses, motivo por el cual la tutela es improcedente. 5.6.
La coordinadora grupo de trabajo de gestión judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio advirtió que, al 7 de diciembre de 2020, ha recibido 387 denuncias relacionadas con el proyecto BD BACATÁ, cuyo proceso se encuentra actualmente en trámite, con observancia del debido proceso, de tal manera que (i) esa entidad no ha transgredido ningún derecho fundamental y (ii) la tutela no es procedente, porque la actuación administrativa no ha culminado. 5.7.
Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por intermedio de su representante legal, requirió que se negara el amparo pedido, pues explicó que no es la llamada a responder por los hechos alegados en la tutela, ya que no se encuentra a su cargo el desarrollo constructivo del proyecto, ni la devolución de recursos, tampoco la comercialización o publicidad del mismo, pues estas obligaciones son de la FIDEICOMITENTE, según se dispone en el contrato allegado por el accionante. 5.8.
BD Promotores Colombia S.A.S, no se pronunció.
6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 15 de diciembre de 2020, negó la tutela por improcedente con sustento en que (i) no hay prueba en el expediente que permita deducir que la accionante tiene vedadas las vías judiciales para defender sus intereses respecto a la financiación del proyecto en el que invirtió, (ii) no se probó la existencia de un perjuicio irremediable y (iii) el asunto carece de relevancia constitucional, por cuanto esta acción constitucional no es el escenario para resolver controversias frente a los actos de disposición de particulares y la comisión de un delito, cuya competencia le corresponde a otras autoridades. 7.
IMPUGNACIÓN El apoderado de la señora Lorena Restrepo Bernal impugnó la decisión de primera instancia, pues aseveró que ninguna de las superintendencias, ni la Fiscalía, han adelantado las actuaciones necesarias para salvaguardar sus derechos como inversionista, esto es, el Estado no ha realizado su labor de vigilancia y control sobre el proyecto, en consecuencia, solo cuenta con la jurisdicción constitucional para reclamar el amparo de sus garantías fundamentales.
Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019[1], en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? Para dar respuesta al anterior interrogante se procederá a analizar: i) los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.
Principio de subsidiariedad y ii) el caso concreto. 3.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
3.1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales.
Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la Carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. La Corte Constitucional ha reiterado en diversas sentencias que la acción de tutela debe cumplir con ciertos requisitos específicos para su procedibilidad, tales como: «(i) relevancia constitucional, en cuanto sea una cuestión que plantea una discusión de orden constitucional al evidenciarse una afectación de un derecho fundamental;
(ii) inmediatez, en cuanto la acción de tutela se concibe como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii)subsidiariedad, en razón a que este mecanismo sólo procede cuando se han agotado todas los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela.» Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que «para que la tutela (…) proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.» El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es una acción de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.»
4. CASO CONCRETO En el caso sub examine, la parte accionante controvierte la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues insistió en que el Estado, a través de sus entidades de control y vigilancia, ha omitido realizar un seguimiento a la captación ilegal de dinero relacionada con el proyecto BD Bacatá, razón por la cual solo cuenta con la jurisdicción constitucional para reclamar el amparo de sus intereses.
A propósito, la Sala de Decisión advierte, en primer lugar, que la acción constitucional de la referencia no cumple con el requisito de relevancia constitucional por cuanto no se alega la vulneración de garantía fundamental alguna, sino que se impreca la transgresión de derechos de carácter patrimonial –como la pérdida de la inversión realizada al proyecto BD Bacatá- para lo cual, la tutela es improcedente.
Por otra parte, según la contestación de la Superintendencia de Industria y Comercio, actualmente tramita 387 quejas por los mismos hechos que alega la señora Lorena Restrepo Bernal, cuya competencia le asiste a esa entidad y aún no ha emitido una decisión final. Asimismo, de acuerdo con el informe que presentó la Fiscalía General de la Nación, no existe ninguna denuncia presentada por la accionante relacionada con los fundamentos fácticos de la tutela, sin embargo, aquella indicó que iniciaría las investigaciones pertinentes a fin de determinar la posible comisión de un delito por los hechos que narró en esta acción, máxime cuando la hipótesis delictiva planteada está relacionada con una investigación en curso promovida por los señores Diego Botero Pinilla y Belkis Forero Forero contra el BD Promotores Colombia SAS, identificada con el radicado 110016000050201900556.
Lo anterior quiere decir que la tutela de la referencia tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto sí existen otros mecanismos de defensa, diferentes a la acción de tutela, para reclamar la protección del derecho que se depreca vulnerado, uno que está en trámite en la Superintendencia y el otro que se inicia en la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, la parte accionante no probó la configuración de un perjuicio irremediable que relevara a esta Sala de estudiar este presupuesto de procedencia. En ese orden de ideas, al no cumplir con el requisito de procedibilidad, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó la tutela por improcedente y en su lugar, la rechazará por esa razón. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del 15 de diciembre de 2020 proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones señaladas en este fallo, en su lugar, SEGUNDO. – RECHAZAR por improcedente la tutela presentada por la señora Lorena Restrepo Bernal con fundamento en los argumentos expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. – LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
CUARTO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITIR el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.