ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente los testimonios obrantes en el proceso / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO – Que amerite indemnización a los demandantes / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA IMPOSICIÓN DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD [S]e evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que el daño ocasionado al señor [O. A.M.S.] no era antijurídico, por cuanto la medida intramural que le fue impuesta dentro del proceso penal adelantado en su contra no fue injusta y/o arbitraria.

Por el contrario, fue el resultado de la convergencia de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, esto es, las entrevistas de las mencionadas víctimas que dieron origen al proceso penal; el reconocimiento del señor Ovidio Motato en el álbum fotográfico y video-gráfico por parte de las mismas; el informe investigativo del funcionario [J.C.V.M.]; y, el informe de policía de captura en flagrancia del menor [M.A.E.T.], que condujeron a presumir de manera razonable que el investigado había participado en la producción del hecho ilícito.

(…) Así las cosas, la Sala observa que la privación de la libertad del señor [O. A.M.S.] se ajustó a los parámetros previamente establecidos y como consecuencia de los elementos materiales probatorios y/o evidencias que reposaban en el expediente penal, sin que ello significara un señalamiento definitivo de participación en el delito o un desconocimiento de la presunción de inocencia del citado señor; además, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible por la cual se le investigó. (…) Cabe señalar que si bien en el caso del señor Motato Santamaría se dictó sentencia absolutoria frente a los cargos imputados por la Fiscalía, pues para el juez de conocimiento de segunda instancia no había total certeza de que el investigado hubiese cometido los delitos por los cuales se le acusaba, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado que trajera consigo el deber de indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de la libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna.

(…) En efecto, como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. (…) Así las cosas, la Sala encuentra que la sentencia aquí cuestionada fue debidamente motivada y resulta acorde con el material probatorio allegado al proceso de reparación directa, lo que conduce a concluir que no es el producto de una decisión caprichosa del operador judicial, aunado a ello, se observa que en aquella se relacionaron y analizaron los testimonios allegados al proceso ordinario, que los actores echan de menos. (…) Lo anterior pone de manifiesto que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado.

Y si la decisión no era la que esperaba la parte actora, ello no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-005061-00(AC) Actor: OVIDIO ANTONIO MOTATO SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA a Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por los señores OVIDIO ANTONIO MOTATO SANTAMARÍA y OTROS[1], contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[2].

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud Los señores FLOR DE MARÍA SANTAMARÍA DE MOTATO, RICARDO ANTONIO MOTATO OSORIO, OVIDIO ANTONIO, ÉRICA YULIANA, LUDIVIA, PORFIRIO, OTONIEL AUGUSTO, JOSÉ ALIRIO, LUZ NERY y LIMBANIA MOTATO SANTAMARÍA y DEYSI MARCELA TORRES SÁNCHEZ, esta última quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad KMT[3], mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de su derecho fundamental debido proceso, el cual, a su juicio, le fue vulnerado por el Tribunal, al proferir la sentencia de 4 de marzo de 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 76147-33-33-001-2015- 00550-01.

I.2.- Hechos Manifestaron que el señor OVIDIO ANTONIO MOTATO SANTAMARÍA fue capturado mediante orden judicial el 18 de junio de 2012, por presuntamente haber cometido los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, hurto calificado o agravado y uso de menores de edad para la comisión de delitos, razón por la cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Sostuvieron que el 13 de julio de 2012, la Fiscalía General de la Nación formuló la acusación en contra del mencionado señor por las conductas punibles imputadas en la audiencia de control de garantías. Posteriormente, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartago, celebró la audiencia de formulación de acusación el 13 de agosto de 2012 y el 13 de septiembre del mismo año, se realizó la audiencia preparatoria.

Indicaron que se inició el juicio oral, el 2 de octubre de 2012, en el que se pudo observar que las pruebas contra el señor OVIDIO ANTONIO MOTATO SANTAMARÍA eran las mismas allegadas en la audiencia de control de garantía, por lo que, a su juicio, se evidenció la falta de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación. Adujeron que, agotado el juicio oral, mediante providencia de 27 de noviembre de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago con Función de Conocimiento, dictó sentencia condenatoria, dentro del expediente identificado con el número único de radicado 76147-60-00-170- 2012-00063-01, por el delito de porte de arma de fuego de defensa personal sin permiso de autoridad competente y uso de menores de edad para la comisión de delitos; sin embargo, respecto del delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa, lo absolvió, decisión contra la cual el acusado, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, interpusieron recurso de apelación. Señalaron que el Tribunal mediante sentencia de 29 de mayo de 2014, revocó parcialmente la anterior decisión inicial en el sentido de absolver al señor OVIDIO ANTONIO del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y uso de menores de edad y confirmó en lo demás lo dispuesto por el a quo.

Advirtieron que por lo anterior instauraron medio de control de reparación directa, identificado con el número único de radicación 76147-33-33-001- 2015-00550-01, contra la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia y la Fiscalía General de la Nación, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartago[4] que, mediante providencia de 12 de octubre de 2018[5], accedió a las pretensiones de la demanda.

Indicaron que contra la anterior decisión la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal que, en sentencia de 4 de marzo de 2020[6], revocó lo dispuesto por el a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. I.3.- Fundamentos de la solicitud Aseguraron que la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia censurada incurrió en un defecto fáctico, toda vez que, a su juicio, valoraron de manera irracional y arbitraria las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, identificado con el número único de radicación 76147-33-33-001-2015-00550-01, pues al momento de la privación injusta de la libertad del señor MOTATO SANTAMARÍA, los elementos probatorios traídos por la Fiscalía General de la Nación no eran determinantes para demostrar su responsabilidad penal como coautor y, además, el presunto delito del que se le acusó no guardaba relación con los hechos investigados, dado que tuvieron origen en la captura en flagrancia de un menor de edad que presuntamente había cometido hurto agravado y portaba ilegalmente un arma de fuego.

Insistieron en que no se estudiaron las pruebas en debida forma y que no se tuvo en cuenta los testimonios recaudados de las víctimas, las cuales no identificaron o individualizaron al señor OVIDIO ANTONIO MOTATO SANTAMARÍA en el lugar de los hechos. I.4.- Pretensiones Los actores solicitaron el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, que se deje sin efecto la sentencia de 4 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de reparación directa, identificado con el número único de radicación 76147-33- 33-001-2015-00550-01 y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda.

I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal manifestó que el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora no ha sido vulnerado, toda vez que tuvo en cuenta todas las pruebas allegadas dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 76147-33-33-001-2015-00550- 01, por lo que concluyó que no se configuraron los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado.

Señaló que la providencia cuestionada se fundamentó en el artículo 90 de la Constitución Política y 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- y, asimismo, en la sentencia de unificación SU-072 de 5 de julio de 2018[7], proferida por la Corte Constitucional, razón por la cual al verificar la responsabilidad del Estado frente a la presunta privación injusta de la libertad del señor OVIDIO ANTONIO, encontró que no existió un daño antijurídico.

Advirtió que el Juez que decretó la medida de aseguramiento lo hizo con base en que los delitos endilgados eran graves y el citado señor constituía un peligro para la sociedad, razón por la cual en ese momento procesal no existían otros elementos que permitieran concluir que el señor MOTATO SANTAMARÍA, no había participado en los hechos delictivos.

I.5.2.- La Fiscalía solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional de la referencia, toda vez que no cumple con el requisito de la subsidiariedad, al no presentar los mecanismos judiciales idóneos contra la sentencia censurada. Sostuvo que la parte actora no logró identificar la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, ni explicó las razones por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico.

Indicó que el Tribunal tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y se enmarcó en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, pues realizó un análisis exhaustivo respecto del cumplimiento de los requisitos para imponer la medida de aseguramiento, concluyendo que sí existían indicios graves para decretar la misma, razón por la cual no se configuraba la antijuridicidad del daño. I.5.3.- El Juzgado señaló que comoquiera que la solicitud de amparo está dirigida contra la sentencia del Tribunal, se atendrá a lo resuelto en esta instancia. I.5.4.- La Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia solicitó que se desvincule de la acción de tutela de la referencia, toda vez que, a su juicio, carece de legitimidad en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestión previa La Sala pone de presente que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la Nación – Dirección Ejecutiva de la Administración de Justicia solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos:   “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Comoquiera que los accionantes interpusieron la acción de tutela de la referencia contra el proveído de 4 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 76147-33-33-001-2015-00550-01, en el cual fue vinculada como parte demandada la citada autoridad, la Sala concluye que, en calidad de tercero, le asiste interés en la decisión de la acción constitucional de la referencia. En virtud de lo anterior, la Sala denegará la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Nación – Dirección Ejecutiva de la Administración de Justicia. Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) Caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no procede recurso y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[8] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, la Sala advierte que en el presente caso, los señores FLOR DE MARÍA SANTAMARÍA DE MOTATO, RICARDO ANTONIO MOTATO OSORIO, OVIDIO ANTONIO, ÉRICA YULIANA, LUDIVIA, PORFIRIO, OTONIEL AUGUSTO, JOSÉ ALIRIO, LUZ NERY y LIMBANIA MOTATO SANTAMARÍA y DEYSI MARCELA TORRES SÁNCHEZ, esta última quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad KMT, pretenden que se deje sin efecto la sentencia de 4 de marzo de 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 76147-33-33-001-2015-00550- 01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto, a juicio de la parte demandante, la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia censurada incurrió en un defecto fáctico al no valorar en debida forma las pruebas allegadas al citado medio de control de reparación directa, pues al momento de la presunta privación injusta de la libertad del señor MOTATO SANTAMARÍA, los elementos probatorios no eran determinantes para demostrar su responsabilidad penal como coautor y, además, el presunto delito del que se le acusó no guardaba relación con los hechos investigados, pues los mismos tuvieron origen en la captura en flagrancia de un menor de edad que presuntamente había cometido hurto agravado y portaba ilegalmente un arma de fuego.

En tales circunstancias, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine la autoridad juridicial accionada incurrió en el defecto fáctico alegado. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[9], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver la controversia planteada en la acción de tutela de la referencia, se analizará lo decidido por el Tribunal accionado en la sentencia de 4 de marzo de 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 76147-33-33-001-2015-00550-01, en la cual se consideró lo siguiente: “[…] Para la se encuentra acreditada la privación de la libertad del señor OVIDIO ANTONIO MOTATO SANTAMARÍA, entre el 18 de junio de 2012 y el 30 de mayo de 2014, por los delitos de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego accesorios, partes o municiones, hurto calificado o agravado y uso de menores de edad para la comisión de delitos, cargos por los que fue absuelto a través de sentencia de 29 de mayo de 2014, por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali – Sala Penal quien al resolver el recurso de alzada revocó la providencia adiada el 27 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado 1 Penal del Circuito de Cartago, lo que supone un daño en estricto sentido, no obstante con base en el pronunciamiento de unificación de la H. Corte Constitucional se debe determinar si el mismo es antijurídico.

En ese sentido, el primer punto a tratar consiste precisamente en determinar si la medida de aseguramiento, que en este caso impuso el Juzgado 3 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cartago – Valle a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, se profirió con observancia de lo dispuesto en los artículos 308 y siguientes de la Ley 906 de 2004 con el fin de determinar si se contaban con los elementos necesarios para determinar si era procedente la medida privativa de la libertad impuesta al señor OVIDIO ANTONIO MOTATO SANTAMRÍA o por el contrario la investigación podría surtirse con el indiciado en libertad; lo anterior, comoquiera que de ello depende en este caso en específico si la víctima estaba en el deber legal de soportar dicha carga, lo que supone la configuración o no del daño en términos de la Corte Constitucional. […] Conforme a lo anterior, tenemos que la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva esta reglada por la Ley, siendo obligatorio para el Fiscal solicitarla cuando el supuesto fáctico puesto en consideración se enmarca en alguna de las causales establecidas en los artículo 308 de la Ley 906 de 2004 en armonía con lo dispuesto por los artículos 309 al 310 ibidem; por su parte el Juez de Control de Garantías verificada la causal aducida por el fiscal para solicitar la medida con base en indicios serios y una valoración razonable y proporcionada, podrá decretarla sin que ello pueda considerarse una condena de responsabilidad penal, por ende tampoco una trasgresión a la presunción de inocencia. Según el audio CD correspondiente a la audiencia preliminar surtida el 19 de junio de 2012, la Fiscalía sustentó la solicitud de medida de aseguramiento preventiva en centro carcelario con base en la gravedad de los delitos imputados fundamentándose en la causal establecida en el numeral 2 del artículo 308 de la Ley 906 de 2004; como elementos de prueba, se basó en las entrevistas de las víctimas de las conductas delictivas señora Martha Isabel Cubillos y Carlos Andrés Agudelo Muñoz, informe investigativo, reconocimiento de álbum fotográfico y video- gráficos y entrevistas realizadas por el funcionario Juan Carlos Vergara Mosquera, informe pericial de balística respecto del arma encontrada en la escena de los hechos, informe de policía de captura en flagrancia del menor Miguel Ángel Echeverry Taquinas, munición y vainillas del arma de fuego accionada por el menor, por tal motivo, consideró que existían indicios serios que permitieran determinar que aquel podría ser responsable de la conducta investigada y conforme a las circunstancia que rodearon los hechos se podría inferir que pertenecía a una banda delincuencial.

En efecto, relató el señor Fiscal que según declaraciones de las víctimas en mención y del funcionario Juan Carlos Vergara Mosquera quienes presenciaron de manera directa el hecho, relataron que el día 29 de diciembre de 2011 siendo las 12:45 horas aproximadamente, cuando el señor Carlos Andrés Agudelo Muñoz se desplaza junto a su esposa Martha Isabel León Cubillos en una motocicleta cuando fueron abordados por un menor con arma de fuego en mano intimidó a los mismos para que fueran entregadas joyas y demás, ante la negativa, accionó el arma de fuego logrando su cometido con ello y procediendo a huir del lugar.

Según refirió el señor Fiscal, posteriormente el menor -Miguel Ángel Echeverry Taquinas- es aprehendido por la víctima Carlos Andrés Agudelo Muñoz y dos agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos cuando pretendía huir en una motocicleta conducida por otro sujeto que lo esperaba; así mismo en la persecución arrojó el arma de fuego con la que había perpetrado el hurto el cual se logró recuperar.

Finalmente y con base en la entrevista, informe y reconocimiento de álbum fotográfico y video-gráfico realizados por el investigador Juan Carlos Vergara Mosquera, indicó que el señor Ovidio Motato Santamaría era el sujeto que en una moto DT esperaba al menor con el fin de perpetrar el hurto, lo anterior comoquiera que el investigador se encontraba en la escena de los hechos y evidenció que el sujeto que estaba en la moto con el casco abierto correspondía a una de las fotografías puestas a su consideración en el álbum fotográfico, señalando una en específico que correspondía al señor Ovidio Antonio Motato Santamaría, por tal motivo, procedieron a solicitar orden de captura, misma que fue ordenada por el Juzgado 1 Penal Municipal de Cartago Valle del Cauca.

En ese orden de ideas, el señor Fiscal consideró que el imputado constituía un peligro para la sociedad, pues los delitos investigados revestían una gravedad considerable atentaban de manera directa a la vida y al patrimonio económico; puntualmente resaltó que específicamente el informe y reconocimiento de álbum fotográfico y video-gráfico realizados por el investigador Juan Carlos Vergara Mosquera, para ese momento procesal situaban al aquí demandante en calidad de autor de los delitos que se le imputaban y conforme a las circunstancias que rodearon el hecho, probablemente el imputado pertenecía a una banda criminal pues el ilícito fue cometido por dos personas, aunado a que es de público conocimiento que las bandas criminales utilizan menores de edad para la comisión de sus delitos.

A su turno la defensa se opuso a la medida preventiva privativa de la libertad solicitada; puntualizó que la investigación surtida por la Fiscalía General de la Nación y la Policía Judicial no era diligente y gozaba de falencias que impedían una correcta identificación e individualización del demandante como presunto autor de la conducta imputada, pues todos los elementos de pruebas analizados en la audiencia preliminar son útiles sin lugar a dudas para estructurar la responsabilidad penal pero del menor Miguel Ángel Echeverry Taquinas, el único elemento con el cual se vinculaba al hoy demandante era la prueba de referencia proveniente del aludido investigador el cual no había ratificado su contenido en ese momento procesal, considerando que le medida solicitada por el ente acusador se tornaban sumamente invasiva en la esfera personal del iniciado, máxime que los elementos de prueba para su sujeción a la investigación eran escasos.

El Juez 3 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, accedió a la medida solicitada por la Fiscalía al considerar que con el informe y reconocimiento de álbum fotográfico y video-gráfico realizados por el investigador Juan Carlos Vergara Mosquera respecto de la participación del señor Ovidio Motato en el ilícito, aunado a los demás elementos de pruebas que ilustran en ese momento las circunstancias en que acaeció el hecho delictivo, existía una inferencia razonable de que en efecto el imputado pudo cometer el delito, dado que creaba la posibilidad que estuviera vinculado con una banda delincuencial o grupo organizado al margen de la Ley lo que crea en sí mismo un peligro para la comunidad al tenor de lo dispuesto por el numeral 1 y 7 de la Ley 906 de 2004 enmarcándose en la causal establecida en el numeral 2 del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, tornado procedente para ese momento la medida privativa de la libertad solicitada por la Fiscalía General de la Nación. De otro lado, y conforme a los argumentos esbozados por la defensa del entonces imputado respecto de la oposición al decreto de la medida solicitada por la Fiscalía General de la Nación, la Juez de Control de Garantías aclaró que en ese momento procesal no podría realizar valoraciones probatorias profundas de los indicios puestos a su consideración, por tal motivo, consideró justificada la medida solicitada y procedió a su decreto, pues en ese momento existía una denuncia y reconocimiento de álbum fotográfico de un funcionario de la policía que estuvo el día de los hechos el cual señalaba al señor Ovidio Antonio Motato Santamaría como la persona que se dirigía en la motocicleta y pretendía ayudar en la huida del menor Miguel Ángel Taquinas.

Revisada la providencia que resolvió la situación jurídica preliminar del demandante, se observa que la decisión de privar de la libertad al señor Ovidio Antonio Motato Santamaría cumple los requisitos formales y sustanciales extraídos de los artículos 308 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y artículo 29 de la Constitución Política, pues tanto el Fiscal como el Juez de Control de Garantías cumplieron a cabalidad con su obligación legal para solicitarla y decretarla, respectivamente.

Nótese que los elementos de prueba con que se basó la Fiscalía para solicitar la medida privativa y se fundamentan inicial y principalmente en la entrevista y reconocimiento del álbum fotográfico efectuado por el funcionario de policía judicial de nombre Juan Carlos Mosquera Vergara el cual percibió de manera directa el hecho y afirmó que el joven Ovidio Antonio Motato era quien esperaba en una moto DT azul y blanca al menor que minutos antes había cometido un hurto con el único fin de ayudar en su huida.

Por su parte la Juez que decretó la medida argumentó que los delitos endilgados eran graves que podían investigarse de oficio conforme el numeral 2 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 y el imputado constituía un peligro para la sociedad, refiriéndose a los mismos elementos de prueba con los cuales la Fiscalía solicitó la medida, sin que para ese momento procesal, existiera otra conclusión lógica que se desprendiera de los indicios analizados de que el señor Ovidio Antonio Motato Santamaría no tenía participación alguna en el delito, por el contrario, sugerían que aquel había participado de manera directa en el hecho investigado con el agravante de que no existía en ese momento procesal otro indicio que generar una tensión probatoria para diluir la inferencia razonable que desprendía del elemento de prueba analizado en la audiencia preliminar. […] En ese sentido, para esta Sala de Decisión tanto la Fiscalía General de la Nación como el Juez de Control de Garantías contaban con indicios serios que permitían imponer al señor Ovidio Antonio Motato Santamaría una medida preventiva restrictiva de su libertad, pues su vinculación a la investigación obedeció al señalamiento de un funcionario que percibió de manera directa el hecho investigado.

Finalmente, resulta claro que para este cuerpo Colegiado que una vez se practicaron todos los medios de prueba solicitados por los sujetos procesales en la investigación penal, permitió absolver al señor Ovidio Antonio Motato Santamaría del delito imputado; en efecto así lo indicó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga - Sala de Decisión Penal al valorar los elementos con los cuales la fiscalía pretendía desvirtuar la presunción de inocencia del señor Ovidio Antonio Motato Santamaría, haciendo especial énfasis en que el único medio de prueba que sustentaba la teoría del caso del ente acusador era el reconocimiento y posterior denuncia elaborada por el investigador judicial Juan Carlos Mosquera Vergara medio de prueba que matizado con las declaraciones de los testigos de la defensa y demás funcionarios que intervinieron en el hecho investigado, se constató que no tenía la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de aquél, pues se verificó que era poco creíble que el investigador hubiere reconocido al imputado pues su declaración era contradictoria cuando inicialmente indicó que la persona que esperaba al menor tenía un corte de cabello “tipo z” cuando había indicado que tenía casco, entre otras imprecisiones.

Así mismo mencionó que la sujeción de la investigación del indiciado no tenía fuerza probatoria, los agentes que estuvieron en la escena de los hechos, en la audiencia del juicio oral llevada a cabo el 2 de octubre de 2012 manifestaron que el señor Ovidio Antonio Santamaría y su círculo de amistades cercanos e incluso su hermano tenían antecedentes judiciales por hurto y porte ilegal de armas, reseñas que se logran gracias a la colaboración de una fuente humana de alta credibilidad que gracias a su información se ha logrado capturar y judicializar al círculo cercano del indiciado el cual es conocido en el sector como un delincuente, sin embargo, tal fuente humana nunca se identificó en el decurso procesal para ratificar la información brindada a los investigadores, según los mismos agentes, pues es conocido en el mundo del hampa que los informantes son asesinados como en efecto ocurrió con uno quien en el mes de febrero de 2012 había informado que en el inmueble donde residía el señor Ovidio se realizaban actos delictivos, ante ello, se realizó allanamiento al referido inmueble encontrando un arma de fuego pero el indiciado fue dejado en libertad pues declaró ilegal su captura y una semana después casualmente fue asesinado el informante, resaltando que no tenían elementos de prueba para indicar que la muerte del mismo fue por acción directa o indirecta del aquí demandante.

En esa oportunidad por proteger la vida del informante no ratificó el contenido de la información suministrada. En ese orden de ideas y no existiendo más elementos de prueba que incriminaran al indiciado en el hecho delictivo, pues si bien la declaración del menor Miguel Ángel Taquinas se solicitó y fue programada para su práctica, la misma no se pudo llevar a cabo pues aquel fue asesinado violentamente antes de que se recepcionara su declaración de los hechos, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga – Sala de Decisión Penal absolvió al señor Ovidio Antonio Motato Santamaría, sin embargo, tal conclusión solo se pudo adoptar una vez se practicaron todos los medios de prueba solicitados oportunamente, lo cual no podía ocurrir en la audiencia preliminar al no ser el momento procesal oportuno. En ese orden de ideas, para la Sala responsabilidad deprecada no se encuentra acreditada. […]”.

De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que el daño ocasionado al señor OVIDIO ANTONIO MOTATO SANTAMARÍA no era antijurídico, por cuanto la medida intramural que le fue impuesta dentro del proceso penal adelantado en su contra no fue injusta y/o arbitraria. Por el contrario, fue el resultado de la convergencia de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, esto es, las entrevistas de las mencionadas víctimas que dieron origen al proceso penal; el reconocimiento del señor OVIDIO MOTATO en el álbum fotográfico y video- gráfico por parte de las mismas; el informe investigativo del funcionario JUAN CARLOS VERGARA MOSQUERA; y, el informe de policía de captura en flagrancia del menor MIGUEL ÁNGEL ECHEVERRY TAQUINAS, que condujeron a presumir de manera razonable que el investigado había participado en la producción del hecho ilícito.

Así las cosas, la Sala observa que la privación de la libertad del señor OVIDIO ANTONIO MOTATO SANTAMARIA se ajustó a los parámetros previamente establecidos y como consecuencia de los elementos materiales probatorios y/o evidencias que reposaban en el expediente penal, sin que ello significara un señalamiento definitivo de participación en el delito o un desconocimiento de la presunción de inocencia del citado señor; además, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible por la cual se le investigó. Cabe señalar que si bien en el caso del señor MOTATO SANTAMARÍA se dictó sentencia absolutoria frente a los cargos imputados por la Fiscalía, pues para el juez de conocimiento de segunda instancia no había total certeza de que el investigado hubiese cometido los delitos por los cuales se le acusaba, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado que trajera consigo el deber de indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de la libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna.

Tal criterio se acompasa con lo señalado por la Sección Tercera del Consejo del Estado, que en sentencia de 10 de diciembre de 2018[10], precisó lo siguiente: […] En efecto, a juicio de la Sala, las decisiones proferidas por la Fiscalía Once Especializada en Delitos contra la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Bucaramanga y el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga simplemente atendieron al análisis legal propio de cada etapa procesal, pues existían elementos de juicio y evidencia física que, tal como lo avalaba el ordenamiento jurídico, motivaron las medidas restrictivas impuestas; en otras palabras, dichas decisiones judiciales: i) respondieron a la validez otorgada a los elementos probatorios recaudados en el proceso penal (la denuncia formulada por la señora Lucy Alcántar Villamizar y el dictamen médico legal practicado a la menor víctima del delito sexual), que condujeron a los funcionarios judiciales a presumir, de manera legítima y razonable, que el procesado participó en la producción del hecho ilícito y ii) tuvieron pleno soporte constitucional y legal, en la medida en que, conforme a las normas atrás citadas, la Fiscalía estaba autorizada para, ante la presencia de los varios elementos probatorios y evidencia física, imponer la medida de privación preventiva de la libertad contra el señor Luis Alfonso Pérez Sandoval.

En consecuencia, las decisiones y medidas proferidas en contra de Luis Alfonso Pérez Sandoval -incluida la detención preventiva- no fueron injustas; en cambio, fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. Ahora, es cierto que, posteriormente, el juez penal profirió sentencia absolutoria a favor del acá demandante -por aplicación del principio in dubio pro reo- y ordenó su libertad, pero también es cierto que ese solo hecho no tiene la virtualidad suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y generarle el deber de indemnizar el daño que pudo causarse al señor Pérez Sandoval con la privación de su libertad, pues respecto de tal daño no puede predicarse antijuricidad alguna, como acaba de explicarse.

En este punto, conviene recordar que “los menores de edad son sujetos de especial protección constitucional en virtud del artículo 44 de la Constitución Política y (sic) en esa medida, resulta imperativo para las autoridades del Estado proteger sus derechos fundamentales y garantizar su desarrollo armónico e integral”[11], de modo que era lógico que el órgano investigador y el juez competente procedieran, con base en la información suministrada en un principio por la madre de la víctima y por la valoración médico legal realizada a esta última, a imponer la medida restrictiva de la libertad, pues no otra conducta podía exigirse ante la gravedad de la denuncia y el resultado del dictamen médico legal, dado que esa determinación es procedente para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, lo mismo que cuando éste represente peligro para la seguridad de la víctima […]”.

(Resaltado fuera de texto). En efecto, como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. Así las cosas, la Sala encuentra que la sentencia aquí cuestionada fue debidamente motivada y resulta acorde con el material probatorio allegado al proceso de reparación directa, lo que conduce a concluir que no es el producto de una decisión caprichosa del operador judicial, aunado a ello, se observa que en aquella se relacionaron y analizaron los testimonios allegados al proceso ordinario, que los actores echan de menos. Lo anterior pone de manifiesto que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado.

Y si la decisión no era la que esperaba la parte actora, ello no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Nación – Dirección Ejecutiva de la Administración de Justicia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR el amparo solicitado por la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 4 de febrero de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la emisión de fallo con vulneración del derecho al debido proceso [L]a jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03- 28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011- 01639-00.

(…) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial. SALVAMENTO DE VOTO Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05061-00(AC) Actor: OVIDIO ANTONIO MOTATO SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 4 de febrero de 2021, en la acción de tutela de la referencia, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.

Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) Los señores Flor de María Santamaría de Motato, Ricardo Antonio Motato Osorio, Ovidio Antonio Motato Santamaría, Erica Yuliana Motato Santamaría, Ludivia María Motato Santamaría, Porfirio de Jesús Motato Santamaría, Otoniel Augusto Motato Santamaría, José Alirio Motato Santamaría, Luz Nery Motato Santamaría, Limbania María Motato Santamaría y Deysi Marcela Torres Sánchez, esta última actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de edad KMT, mediante apoderado judicial, solicitaron la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que consideraron vulnerado a raíz de la sentencia de 4 de marzo de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la sentencia de 12 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartago, y en su lugar negó las pretensiones de la demanda de reparación directa formulada por los accionantes, en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia y la Fiscalía General de la Nación. (ii) Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015[12], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”[13].

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” [14], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[15] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[16] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[17], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales  i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de  la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][18] En un pronunciamiento posterior precisó:   “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir:   a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido;  d)  cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f)  cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.”   Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[19] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (Subrayas ajenas al texto original).

(iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Flor De María Santamaría de Motato, Ricardo Antonio Motato Osorio, Érica Yuliana, Ludivia, Porfirio, Otoniel Augusto, José Alirio, Luz Nery y Limbania Motato Santamaría y Deysi Marcela Torres Sánchez, esta última quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Kimberly Motato Torres. [2] En adelante Tribunal. [3] La Sala se reserva el nombre por tratarse de una menor de edad. [4] En adelante Juzgado. [5] “[…] PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la Nación - Rama Judicial - Dirección ejecutiva de Administración Judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR SOLIDARIA Y ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLES a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y a la NACIÓN - FÍSCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor OVIDIO ANTONIO MOTATO SANTAMARÍA, entre el 18 de junio de 2012 y hasta el 30 de mayo de 2014, según lo indicado en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y a la NACIÓN FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar solidariamente a los demandantes las siguientes sumas de dinero: […] CUARTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]”. [6] “[…] PRIMERO.- REVOCAR la sentencia N° 138 de fecha 12 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Primero (1) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartago – Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. - NEGAR las pretensiones de la demanda conforme lo expuesto. […]”. [7] Corte Constitucional, sentencia de 5 de julio de 2018, SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [8] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [9] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación. 2010-00234-01. [11] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [12] Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Expediente T-6.406.743, M.P. Alberto Rojas Ríos. [13] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [14] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [15] Ibídem. [16] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. [17] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [18] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.