11001-03-15-000-2020-05069-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA – Que regula el pago de viáticos no permanentes y los aportes a la seguridad social / DESCONOCIMIENTO DEL PROPIO PRECEDENTE – No aplica al caso pues la providencia que se mencionó como desconocida fue proferida por otra subsección del Tribunal / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Las decisiones de los Tribunales Administrativos no constituyen procedente jurisprudencial solo las decisiones del órgano de cierre / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO – Para cuando se dictó la sentencia presuntamente desconocida ya se había proferido la decisión acusada / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No acreditado / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / FALTA DE CARGA ARGUMENTATIVA MÍNIMA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El accionante sostuvo que, se incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto se interpretó de manera equivocada el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, si se tiene en cuenta la tesis que “la misma Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca” ha tenido en casos anteriores.

En ese sentido, precisó que se vulneró su derecho a la igualdad, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A en la sentencia del 31 de octubre de 2018, Rad. 11001-33-37-039-2015-00115-01, expuso una tesis diferente en relación con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues, en esa oportunidad consideró que los pagos adicionales que se le hacían al trabajador para el desarrollo de sus funciones no debían tenerse en cuenta para calcular el límite del 40% y realizar aportes al Sistema de Seguridad Social.

Aunado a lo anterior, aseguró que ese mismo criterio lo adoptó el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en la sentencia del 17 de septiembre de 2020, Rad 11001-03-25-000-2016-724-00. La Sala anticipa que este cargo no tiene vocación de prosperidad, por las razones que se pasan a exponer: (…) [S]e observa que la autoridad judicial accionada, simplemente acude a la literalidad del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y no impone ninguna condición adicional para su aplicación, más allá que las remisiones dispuestas por el legislador.

Por otra parte, al referirse a los viáticos hace un ejercicio de subsunción que atiende, igualmente, a la literalidad del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y a la lógica, comoquiera que afirma que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 será aplicable a los viáticos que no sean permanentes porque, precisamente, estos no constituyen salario y por ello deben ser tenidos en cuenta para calcular el límite del 40% del total de lo que se pague a un trabajador.

(…) Ahora bien, la autoridad judicial accionada tampoco vulneró el derecho a la igualdad de la parte actora por no atender a la tesis de la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto las decisiones o criterios de esta no son vinculantes para la Subsección B de esa misma Corporación Judicial (…) no es dable exigirle a la Subsección B que siga la tesis de la Subsección A, porque lo cierto es que son autónomas para adoptar sus criterios sobre un punto de derecho hasta que no exista un criterio unificado sobre ello por parte del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, el Consejo de Estado que es el único superior funcional de ambas.

(…) Finalmente, se pone de presente que la parte actora cumplió con la carga argumentativa necesaria para estudiar el presunto desconocimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A del 17 de septiembre de 2020 (…). Sin embargo, se advierte que la autoridad judicial accionada tampoco podía tener en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en la sentencia del 17 de septiembre de 2020, toda vez que para la fecha en la que dictó el fallo del 26 de junio de 2020, la providencia de esta Corporación Judicial no había sido proferida.

Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B al proferir la sentencia del 26 de junio de 2020, no incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente. (…) la Sala advierte que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estudiar la configuración de un defecto fáctico en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B el 26 de junio de 2020 y, de ese modo, establecer si había lugar a acceder a su solicitud.

En efecto, si la parte actora consideraba que se desconoció el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos que alegó, tenía la carga de (i) identificar los elementos de prueba no valorados por el Tribunal, (ii) demostrar que estos fueron aportados de forma legal y oportunamente al proceso, (iii) señalar los motivos por los cuales eran relevantes para la decisión, y (iv) precisar, razonadamente, la incidencia de los mismos en el sentido del fallo.

Por lo anterior, no puede afirmarse que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico y, por ello, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. FUENTE FORMAL: LEY 1393 DE 2010 – ARTÍCULO 30 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 130 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05069-00(AC) Actor: CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN CUARTA – SUBSECCIÓN B Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – defectos: sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y fáctico – límite de pagos recibidos por el trabajador que no constituyen salario, establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B y el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 3 de diciembre de 2020[1] al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado[2], el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B y el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B el 26 de junio de 2020, mediante la cual se revocó el fallo dictado por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2018, que accedió parcialmente a lo solicitado, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “Primero: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 43 Administrativo del Circuito de Bogotá, de fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) (sic). Segundo: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia que confirma la decisión del AdQuo (sic), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) (sic).

Tercero: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de los Actos Administrativos, Resolución No. RDC-2017-00318 del 08 de septiembre de 2020 (sic) y RDO-2016-00702 del 22 de agosto de 2016 proferidos por la UGPP. Cuarto: De no se (sic) procedente la solicitud anterior solicitamos l (sic) H. despacho se sirva ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca revisar los registros señalados en el escrito de demanda e identificados de forma expresa en el medio magnético CD, dentro del documento en Excel en la hoja denominada “VIÁTICOS NO PERMANENTES”.”[3] 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El 19 de mayo de 2014, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, requirió al Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares para que le remitiera la documentación correspondiente a los años 2011 y 2013, con el fin de verificar la correcta liquidación y pago de los aportes al Sistema de Protección Social. 5.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social –UGPP-, expidió el “Requerimiento para Declarar y/o Corregir” N° 1166 del 11 de noviembre de 2015, relativo a los periodos de enero a diciembre de 2013. 6. La Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, expidió la Liquidación Oficial N° RDO 2016- 00702 del 22 de agosto de 2016, mediante la cual fijó la suma de $46.476.000 COP, por concepto de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Seguridad Social por los meses de enero a diciembre de 2013, y de $27.075.660 COP, como sanción. 7.

Contra el anterior acto administrativo el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares interpuso recurso de reconsideración, el cual se resolvió mediante la Resolución N° RDC-2017-318 del 8 de septiembre de 2017, a través de la cual se disminuyó el monto por concepto de mora e inexactitud a $28.131.000 COP y el de la sanción a $16.766.520 COP. 8.

En ese orden de ideas, el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, con el fin de que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial N° RDO 2016-00702 del 22 de agosto de 2016 y de la Resolución N° RDC-2017- 318 del 8 de septiembre de 2017 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó, entre otras cosas, que se ordenara la devolución de las sumas de dinero que fueron pagadas en cumplimiento de los referidos actos administrativos. 9.

El proceso le correspondió en primera instancia, al Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que, a través de fallo del 30 de noviembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro. RDO 2016-0702 de 22 de agosto de 2016 y la Resolución nro.

RDC 2017-00318 de 8 de septiembre de 2017, expedidas por la UGPP, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEFUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que el CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES no está obligada a pagar los mayores valores determinados en la liquidación oficial respecto de los trabajadores señalados en los cuadros 1,2 y 3 vistos en las páginas 59, 60 y 61, por los periodos referidos del año 2013, al haberse incluido conceptos que no deben hacer parte del IBC, tal y como se expuso en precedencia.

TERCERO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. (…)”. 10. Inconformes con lo anterior, el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, apelaron en lo que les fue desfavorable. 11. El Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio y aseguró que (i) la UGPP no tenía competencia para expedir los actos administrativos demandados, (ii) que la entidad no podía modificar los acuerdos constituidos por las partes de una relación laboral y determinar que pagos constituían salario, (iii) el a quo no tuvo en cuenta las pruebas que demostraban la concurrencia de contratos, (iv) no se verificó cuáles trabajadores presentaron novedades de vacaciones y licencias no remuneradas, y (v) se valoraron de manera indebida los comprobantes de pago necesarios para “desvirtuar el IBC determinado por la UGPP” en los contratos de trabajo y en las liquidaciones de retiro. 12.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, sostuvo que los viáticos debían tenerse en cuenta para calcular el 40%, que establece como límite el artículo 30[4] de la Ley 1393 de 2010[5], de los pagos no constitutivos de salario que recibe un trabajador. 13. Los recursos de alzada le correspondió resolverlos al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, autoridad judicial que, mediante sentencia del 26 de junio de 2020, revocó la decisión recurrida para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar, entre otras cosas, lo siguiente: “(…) En todo caso, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece el límite del 40% para excluir de la determinación del ingreso base de cotización a aquellos emolumentos que no constituyen salario.

Dicho canon normativo, a la letra, reza: (…) De conformidad con la disposición referida, los empleadores, al momento de efectuar la liquidación y pago de aportes a la seguridad social, tienen la obligación de verificar que los pagos no constitutivos de salario no superen el límite del 40% del total de la remuneración, dado que las sumas que excedan dicho porcentaje harán parte del ingreso base de cotización para el pago de los respectivos aportes.

Ahora bien, el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo establece las modalidades de los viáticos y si deben o no constituir salario; al efecto, señala: (…) De la norma en cita se extrae que los viáticos comprenden los pagos por transporte, alimentación y alojamiento; de igual forma, dependiendo de la habitualidad de su reconocimiento, podrán ser permanentes o accidentales.

En esos términos, de la interpretación de la disposición enunciada se desprende que, para efectos laborales, los pagos por transporte, indistintamente si se causaron con base en viáticos permanentes o esporádicos, no son salario ni constituyen base para la determinación del ingreso base de cotización. Por su parte, los conceptos de alimentación y alojamiento serán salario en la medida en que sean otorgados bajo la modalidad de viáticos permanentes; contrario sensu, en caso que su reconocimiento se origine en virtud de viáticos esporádicos, se entenderán como pagos no salariales sujetos a la regla del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 respecto a la integración del IBC sobre el monto de los pagos laborales no salariales que supere el límite del 40% del total de la remuneración percibida por el trabajador.

En el caso concreto, en los actos demandados la UGPP señaló lo siguiente en cuanto a la naturaleza salarial de los viáticos y su inclusión en el IBC: (…) La sociedad demandante manifestó que los pagos por concepto de transporte, alojamiento y alimentación no ingresan al patrimonio del trabajador ya que se utiliza para una gestión propia de la empresa, no se entrega como contraprestación de servicio laboral, y no se pagan por mera liberalidad del empleador.

Además, a su parecer, son costos y gastos de la aportante que no se pueden establecer como pagos a trabajadores. Para el juez de primera instancia, no deben integrar el ingreso base de cotización conceptos que no son un ingreso o beneficio para el trabajador, ni una retribución a su oficio, por lo que a su juicio, no era procedente que la UGPP incluyera en el IBC, el excedente del 40% del total de la remuneración, de los valores que a título de viáticos entregó la demandante a sus trabajadores.

En ese sentido, no es de recibo para la Sala la manifestación esbozada por el juez de primera instancia, toda vez que, según el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el monto que por cualquier concepto no salarial se pague a los trabajadores, como es el caso de los viáticos, que exceda el límite establecido en la ley para exonerarse de la inclusión en el IBC, tiene una consecuencia automática, que no es otra que, el porcentaje que supere el 40% debe hacer parte de la base gravable.

Por lo anterior, prospera el cargo de apelación de la entidad demandada, y por contera, se revocará el fallo de primer grado, como quiera que éste accedió a detraer de la base gravable el porcentaje superior al 40% que se pagó por concepto de viáticos a los trabajadores”. 1.3. Fundamentos de la solicitud 14. La parte actora aseguró que, el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por las razones que se exponen a continuación: 15.

De manera preliminar, advirtió que la solicitud de amparo cumplía con todos los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales. 16. Al argumentar el fondo de la vulneración[6], sostuvo que se incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto se interpretó de manera equivocada el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, si se tiene en cuenta la tesis que “la misma Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca”, ha tenido en casos anteriores. 17.

En ese sentido, precisó que se vulneró su derecho a la igualdad[7], toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A en la sentencia del 31 de octubre de 2018[8], Rad. 11001-33-37- 039-2015-00115-01, expuso una tesis diferente en relación el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues, en esa oportunidad consideró que los pagos adicionales que se le hacían al trabajador para el desarrollo de sus funciones no debían tenerse en cuenta para calcular el límite del 40% y realizar aportes al Sistema de Seguridad Social. 18.

Aunado a lo anterior, agregó que: “En ese mismo sentido debemos indicar que el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, Consejero ponente (sic): GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ mediante sentencia del diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) dentro del Radicado No. 11001- 03-25-000-2016-00724-00 (3235-2016) DACLARO (sic) LA NULIDAD DE LOS NUMERALES 2 Y 3 DE LA SECCIÓN II DEL ACUERDO 1035 DE 2015, al considerar entre otras cosas que: “A partir de las anteriores consideraciones, esta Sala se permite concluir que en efecto la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social se abrogó una competencia general del presidente de la República, dado que dentro de sus competencias no se encuentra la de reglamentar la Ley 1393 de 2010””[9] [10] 19.

Finamente, advirtió que las autoridades judiciales accionadas debían “revisar los registros señalados en el escrito de demanda e identificados de forma expresa en el medio magnético CD, dentro del documento Excel en la hoja denominada “VIÁTICOS NO PERMANENTES””.[11] 1.4. Trámite de la acción de tutela 20. La Magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 16 de diciembre de 2020, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a la Juez Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, en calidad de autoridades judiciales accionadas. 21.

Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 1.5. Intervenciones 22. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá 23. Con escrito enviado por correo electrónico el 13 de enero de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la titular del despacho que profirió la sentencia de primera instancia demandada, después de exponer los antecedentes del proceso ordinario, sostuvo que el fallo del 30 de noviembre de 2018 no vulneró los derechos fundamentales del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, por cuanto su decisión se fundamentó en las normas y la jurisprudencia aplicable al caso. 24.

Puso de presente que, siempre ha actuado de manera diligente y respetuosa de la garantía del debido proceso de los usuarios de la administración de justicia. 25. En ese orden de ideas, pidió que se negara el amparo deprecado. 1.5.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B 26. Con escrito enviado por correo electrónico el 19 de enero de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la Magistrada que fungió como ponente de la sentencia de segunda instancia demandada, sostuvo que la acción de tutela no superaba los requisitos de procedibilidad adjetiva de la relevancia constitucional y la subsidiariedad. 27.

En relación con el requisito de la relevancia constitucional, afirmó que la solicitud de amparo no lo superaba, comoquiera que el debate planteado por la parte actora era eminentemente legal, teniendo en cuenta que su inconformidad recaía sobre la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 28. Respecto de la subsidiariedad, aseguró que la parte actora no agotó todos los mecanismos de defensa judicial, por cuanto no demostró haber “ejercido el recurso extraordinario de revisión” establecido en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 29.

Por otra parte, indicó que la sentencia del 26 de junio de 2020 no adolecía de ningún defecto y que la misma se profirió con apegó a las normas aplicables al caso. 30. Precisó que, no incurrió en un desconocimiento del precedente, por cuanto la providencia que la parte actora alega como desatendida fue proferida por la Subsección A de esa misma Corporación Judicial que “conforma una Sala independiente y autónoma” y no es vinculante. 31.

Aunado a lo anterior, advirtió que no estaba demostrado que la Subsección B hubiera fallado de manera distinta a los casos similares que decidió de manera previa. 32. Agregó que: “Es de precisar que a Sala correspondiente a la Subsección B ha venido interpretando el contenido del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en el sentido de que los empleadores al momento de efectuar la liquidación y pago de aportes a la seguridad social, tienen la obligación de verificar que los pagos no constitutivos de salario no superen el límite del 40% del total de la remuneración, dado que las sumas que excedan dicho porcentaje harán parte del ingreso base de cotización para el pago de los respectivos aportes”. 33.

Manifestó que, lo anterior se encuentra en concordancia con la tesis de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 34. Así las cosas, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. 1.5.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, a pesar de haber sido notificada en debida forma, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 35. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares contra el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestiones previas 2.2.1. Relativa a los actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional y el Consejo Superior de la Judicatura en el marco de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica 36. Con ocasión de la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 y el contagio a gran escala de la pandemia del Covid - 19, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus. 37.

Con posterioridad, mediante Acuerdo PCSJA20-11567 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se dispuso a levantar la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, a partir del 1º de julio de 2020, según lo dispuesto en su artículo 1º. 2.2.2. Relativa al marco de análisis del juez constitucional en el sub lite 38.

En el encabezado de la demanda de tutela, el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares señaló que las autoridades judiciales accionadas eran el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B. 39. Sin embargo, únicamente es pertinente estudiar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B el 26 de junio de 2020, comoquiera que esta decisión fue la que resolvió los recursos de apelación que se interpusieron contra el fallo que dictó el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2018 y, en ese sentido, puso fin a la demanda que presentó el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 40.

Así las cosas, el análisis de este juez constitucional recaerá únicamente sobre la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B. 2.3. Legitimación en la causa 41. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 42.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 43.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997[12], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 44.

En la sentencia T-086 de 2010[13], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 45.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[14], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 46.

En la sentencia T-435 de 2016[15], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[16], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.[17] 47.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[18], la Sala advierte que el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares es el titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que es la parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia censurada. 48. En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 49.

En relación con la autoridad judicial, se advierte que la demanda se dirigió contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, que profirió la decisión que, a juicio de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimado por pasiva. 2.4. Problema jurídico 50. De cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los informes presentados por las autoridades judiciales accionadas, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 51.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y fáctico, al proferir la sentencia del 26 de junio de 2020, mediante la cual se revocó el fallo dictado por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad el 30 de noviembre de 2018, que accedió parcialmente a lo solicitado, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-? 52.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 53.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[19] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[20] y declaró su procedencia.[21] 54.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 55. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 56.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1.

Relevancia constitucional[22] 57. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 26 de junio de 2020 comoquiera que, a su juicio, se incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y fáctico, pues se interpretó de manera equivocada el artículo 30 de Ley 1393 de 2010 porque no se atendió a la tesis de la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y no se valoró la información del archivo de Excel, que allegó al proceso mediante un disco compacto, en el que se relacionaban los pagos que realizó a sus trabajadores por concepto de viáticos durante el año 2013. 58.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto una vez la autoridad judicial accionada revocó el fallo dictado por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, desconoció que tenía derecho a que se declararan nulos los actos administrativos que le fueron adversos y que, a su juicio, eran ilegales. 59.

En ese sentido, el argumento que a juicio de la parte actora era irrazonable y contrario al ordenamiento jurídico, concretamente considerar que los viáticos debían tenerse en cuenta para calcular el límite del 40% de los pagos no constitutivos de salario hechos a un trabajador, habría transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 60.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión, que al no seguir la tesis interpretativa de la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y no revisar el archivo de Excel que allegó en el que relacionaba los pagos que realizó a sus trabajadores por concepto de viáticos durante el año 2013; vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 61.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 62.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 2.6.2. Tutela contra tutela[23] 63.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 2.6.3.

Inmediatez[24] 64. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A el 26 de junio de 2020, la cual fue notificada por correo electrónico enviado el 28 de julio de 2020, por lo que quedó ejecutoriada el 31 de julio de 2020 y la acción de tutela se presentó el 3 de diciembre de 2020, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 65.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[25], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[26] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.6.4.

Subsidiariedad[27] 66. En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse la sentencia del 26 de julio de 2020 de una providencia que resolvió los recursos de apelación que interpusieron el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, contra el fallo dictado por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2018 en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 11001-33-37-043-2018-00014-01, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 67.

Así mismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 68. Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará de fondo el amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.7.

Caso concreto 69. La parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto al proferir la sentencia 26 de junio de 2020 incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y fáctico. 70.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el informe que presentó, aseguro que su decisión no incurrió en ningún defecto y que se profirió conforme al ordenamiento jurídico. 71. En ese orden de ideas, la Sala advierte que estudiará de manera conjunta los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, por cuanto se erigen sobre el mismo argumento, es decir, una presunta interpretación equivocada del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, y, posteriormente, analizará el yerro fáctico sugerido por la parte actora. 2.7.1.

Defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente 2.7.1.1. Generalidades del defecto sustantivo 72. La Corte Constitucional, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[28]. 73.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundam ento de la decisi ón judici al es una norma que no es aplica ble al caso concre to, por impert inente o porque ha sido deroga da, es inexis tente, inexe quible o se le recono cen efecto s distin tos a los otorga dos por el Legisl ador. b) No se hace una interp retaci ón razona ble de la norma. c) La dispos ición aplica da es regres iva o contra ria a la Consti tución. d) El ordena miento otorg a un poder al juez y este lo utiliz a para fines no previs tos en la dispos ición. e) La decisi ón se funda en una interp retaci ón no sistem ática de la norma. f) Se afecta n derech os fundam entale s, debido a que el operad or judici al susten tó o justif icó de manera insuf icient e su actuac ión. 74.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.7.1.2. Generalidades del defecto de violación directa de la Constitución 75. Respecto de este yerro, se trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 198 del 11 de abril de 2013[29], en la que se estableció que el referido defecto se presenta cuando: “Se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”. 2.7.1.3.

Generalidades del defecto de desconocimiento del precedente 76. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 77.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “(…) debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”[30]. 2.7.1.4. Análisis 78. El accionante sostuvo que, se incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto se interpretó de manera equivocada el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, si se tiene en cuenta la tesis que “la misma Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca” ha tenido en casos anteriores. 79.

En ese sentido, precisó que se vulneró su derecho a la igualdad, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A en la sentencia del 31 de octubre de 2018[31], Rad. 11001-33- 37-039-2015-00115-01, expuso una tesis diferente en relación con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues, en esa oportunidad consideró que los pagos adicionales que se le hacían al trabajador para el desarrollo de sus funciones no debían tenerse en cuenta para calcular el límite del 40% y realizar aportes al Sistema de Seguridad Social. 80.

Aunado a lo anterior, aseguró que ese mismo criterio lo adoptó el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en la sentencia del 17 de septiembre de 2020, Rad 11001-03-25-000-2016-724-00. 81. La Sala anticipa que este cargo no tiene vocación de prosperidad, por las razones que se pasan a exponer: 82. El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 30.

Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18[32] y 204[33] de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las (sic) trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”. 83. Sobre la referida norma y la aplicación de la misma a los pagos que reciban los trabajadores por concepto de viáticos, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B en la sentencia del 26 de junio de 2020, indicó: “En todo caso, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece el límite del 40% para excluir de la determinación del ingreso base de cotización a aquellos emolumentos que no constituyen salario.

Ahora bien, el artículo 130[34] del Código Sustantivo del Trabajo establece las modalidades de los viáticos y si deben o no constituir salario; al efecto, señala: (…) De la norma en cita se extrae que los viáticos comprenden los pagos por transporte, alimentación y alojamiento; de igual forma, dependiendo de la habitualidad de su reconocimiento, podrán ser permanentes o accidentales.

De la transcripción hecha, se observa que la autoridad judicial accionada, simplemente acude a la literalidad del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y no impone ninguna condición adicional para su aplicación, más allá que las remisiones dispuestas por el legislador. 85. Por otra parte, al referirse a los viáticos hace un ejercicio de subsunción que atiende, igualmente, a la literalidad del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y a la lógica, comoquiera que afirma que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 será aplicable a los viáticos que no sean permanentes porque, precisamente, estos no constituyen salario y por ello deben ser tenidos en cuenta para calcular el límite del 40% del total de lo que se pague a un trabajador. 86.

En ese orden de ideas, no se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B interpretara y aplicara de manera equivocada el artículo 30 la Ley 1393 de 2010, pues, se reitera que su análisis se limitó a lo que literalmente indica la referida norma y el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo. 87.

Ahora bien, la autoridad judicial accionada tampoco vulneró el derecho a la igualdad de la parte actora por no atender a la tesis de la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto las decisiones o criterios de esta no son vinculantes para la Subsección B de esa misma Corporación Judicial. 88.

En efecto, la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca está compuesta por 6 Magistrados que se agrupan en las Subsecciones A y B, que son independientes la una de la otra y se encuentra en el mismo nivel jerárquico, en ese sentido, es posible que tengan criterios diferentes sobre un mismo asunto, pues, están conformadas por funcionarios distintos que, además, gozan de autonomía judicial. 89.

Por lo anterior, no es dable exigirle a la Subsección B que siga la tesis de la Subsección A, porque lo cierto es que son autónomas para adoptar sus criterios sobre un punto de derecho hasta que no exista un criterio unificado sobre ello por parte del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, el Consejo de Estado que es el único superior funcional de ambas. 90.

En los anteriores términos, sólo podría afirmarse que se transgredió la garantía a la igualdad del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, en el escenario de que la referida sentencia del 31 de octubre de 2018[35] hubiera sido proferida por los mismos Magistrados que resolvieron en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, sin embargo, esto no se cumple en el sub lite, comoquiera que el fallo del 26 de junio de 2020[36] fue dictado por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 91.

En todo caso, las sentencias proferidas por los tribunales administrativos tampoco constituyen un precedente vinculante para las demás autoridades judiciales, comoquiera no fueron proferidas por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que es el único que tiene la función de consolidar los criterios interpretativos sobre los asuntos que conciernen a esta jurisdicción. 92.

Finalmente, se pone de presente que la parte actora cumplió con la carga argumentativa necesaria para estudiar el presunto desconocimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A del 17 de septiembre de 2020[37], en el trámite de la demanda que presentó la señora Melissa Cristina Russo Coba en ejercicio del medio de control de simple nulidad contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 93.

Sin embargo, se advierte que la autoridad judicial accionada tampoco podía tener en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en la sentencia del 17 de septiembre de 2020, toda vez que para la fecha en la que dictó el fallo del 26 de junio de 2020, la providencia de esta Corporación Judicial no había sido proferida. 94.

Además, en gracia de discusión, en la sentencia del 17 de septiembre de 2020 el debate giró en torno a si la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- tenía la facultad para reglamentar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, y no sobre el contenido y alcance de esta norma.

Al respecto, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, concluyó: “A partir de las anteriores consideraciones, esta Sala se permite concluir que en efecto la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social se abrogó una competencia general del presidente de la República, dado que dentro de sus competencias no se encuentra la de reglamentar la Ley 1393 de 2010.

Por lo tanto, se accederá a las pretensiones de la demanda y se declarará la nulidad de los numerales 2 y 3 de la Sección II del Acuerdo 1035 de 2015”. 95. Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B al proferir la sentencia del 26 de junio de 2020, no incurrió un defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente. 2.7.2.

Defecto fáctico 2.7.2.1. Generalidades del defecto fáctico 96. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015, precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 97. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 99. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 100.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.7.2.2. Análisis 101.

La parte actora, en las pretensiones de la acción de tutela y en los fundamentos de la vulneración, solicitó que se ordenara a las autoridades judiciales accionadas “revisar los registros señalados en el escrito de demanda e identificados de forma expresa en el medio magnético CD, dentro del documento Excel en la hoja denominada “VIÁTICOS NO PERMANENTES””, sin embargo, no indicó nada más al respecto. 102.

En ese sentido, la Sala advierte que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estudiar la configuración de un defecto fáctico en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B el 26 de junio de 2020 y, de ese modo, establecer si había lugar a acceder a su solicitud. 103.

Por lo anterior, no puede afirmarse que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico y, por ello, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 105. De conformidad con lo analizado en precedencia, no se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B haya incurrido en los defectos señalados por la parte actora y, en consecuencia, habrá que negarse el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares. 2.8.

Conclusión 106. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B al proferir la sentencia del 26 de junio de 2020 no incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y fáctico, y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia solicitado por el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, de conformidad con los argumentos expuestos en el numeral 2.7. de la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Folio 1 del expediente digital de tutela. [2] La acción de tutela fue enviada al buzón web secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co. [3] Folio 10 de la demanda de tutela. [4] “ARTÍCULO 30.

Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las (sic) trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”. [5] “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones”. [6] Si bien la parte actora únicamente indicó que se configuró un defecto sustantivo, lo cierto es que formuló cargos adicionales contra las providencias judiciales demandadas.

Por lo anterior, se adecuaron las demás inconformidades a los defectos violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y fáctico, ello en aplicación del principio iura novit curia. [7] Esta inconformidad se adecúa al defecto de violación directa de la Constitución. [8] M.P. Gloria Isabel Cáceres Martínez. [9] Folios 4 a 7 de la demanda de tutela. [10] Esta inconformidad se adecúa al defecto de desconocimiento del precedente. [11] Esta inconformidad se adecúa al defecto fáctico. [12] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [13] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [15] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [16] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [18] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [20] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [21] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [22] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [23] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [24] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ). [26] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [27] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [28] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 06.03.02., M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [29] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 19.02.15, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad.

No. 11001- 03-15-000-2013-02690-01. [31] M.P. Gloria Isabel Cáceres Martínez. [32] “ARTÍCULO

18. BASE DE COTIZACIÓN. (…)”. [33] “ARTÍCULO 204. MONTO Y DISTRIBUCIÓN DE LAS COTIZACIONES. (…)”. [34] “ARTICULO 130. VIATICOS. <Artículo modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2.

Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”. [35] Esta decisión fue proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que está compuesta por los Magistrados Gloria Isabel Cáceres Martínez, Amparo Navarro López y Luis Antonio Rodríguez Montaño. [36] Esta decisión fue proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que está compuesta por las Magistradas Carmen Amparo Ponce Delgado, Mery Cecilia Moreno Ayala y Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda. [37] Rad. 11001-03-25-000-2016-00724-00, M.P. Gabriel Valbuena Hernández.