MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega FUNCIÓN DE INSPECCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / ACREEDORES EN PROCESO LIQUIDATORIO SÍNTESIS DEL CASO: En la demanda se afirma que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud incumplieron sus funciones de inspección y vigilancia respecto de Salud Cóndor EPS, situación que, según se dijo, conllevó a que no se le pagara a la sociedad Fabilu Ltda. la acreencia reconocida y aprobada por el agente especial en el proceso liquidatorio de la referida EPS.

COMPETENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 1° de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, dado que la única pretensión de condena excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No se cuestionó legalidad de actos administrativos Como lo que se alega en el escrito inicial tiene relación con el supuesto incumplimiento de las obligaciones de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de una entidad vigilada -como lo era Salud Cóndor-, se destaca que la reparación directa es el medio de control procedente.

(…) Ahora, pese a la existencia de unos actos administrativos expedidos por el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS, lo cierto es que en la demanda no se cuestionó la legalidad de ninguno de los actos enunciados en el acápite anterior, de manera que en este caso no puede señalarse que resulte procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino el de reparación directa, máxime cuando el daño -no pago de las acreencias, a pesar de que la reclamación de Fabilu Ltda. fue reconocida y aprobada en el proceso liquidatorio de Salud Cóndor EPS.- se le atribuyó a la entidades demandadas por el incumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto de la referida EPS.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA El artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - No pago de acreencia reconocida y aprobada en proceso de liquidación En este caso particular se concretó el daño en el menoscabo patrimonial que habría sufrido la sociedad Fabilu Ltda., por el hecho de que no se le pagó la acreencia que reclamó oportunamente en el proceso de liquidación de Salud Cóndor ESP, la cual había sido reconocida y aprobada por el agente especial liquidador de la referida EPS por un monto de $3.113’244.197.

(…) la Sala concluye que se encuentra acreditado el daño invocado, en la medida en que con los actos administrativos expedidos por el agente liquidador de Salud Cóndor EPS se probó que la parte demandante tenía a su favor un crédito a cargo de la masa liquidatoria de dicha EPS, que fue reconocido y aprobado en el proceso de liquidación, pero que no fue pagado por las razones consignadas en la Resolución No. 040, concretamente en el considerando décimo. INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA De entrada, la Sala destaca que, a pesar de que en la demanda se le atribuyó el daño a la Superintendencia Nacional de Salud por la supuesta falta de vigilancia y control respecto de Salud Cóndor EPS, lo cierto es que la imputación se hizo de manera genérica, sin que se concretaran de manera específica las funciones y en qué términos la entidad demandada había incumplido sus obligaciones.

Además, conviene señalar que con las escasas pruebas que obran en el expediente no es posible concluir que el daño alegado se produjo como consecuencia de una falla en el servicio de la Superintendencia Nacional de Salud. (…) en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de probar que el daño alegado fuera atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud, de manera que se confirmará la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte vencida -a la cual se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación-, esto es, a la demandante. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO - Litigio a nombre propio / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE COSTAS PROCESALES [R]esulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues, aun en ese caso, tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP.

(…) si la parte actuó a nombre propio y aun así tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 NUMERALES 3 Y 4 AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / CUANTÍA DEL PROCESO / LITIGIO EN CAUSA PROPIA / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / ACUERDO DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO En cuanto a los criterios y a la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 2 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes.

A su vez, el artículo 5 del Acuerdo consagró que las tarifas máximas de agencias en derecho deben establecerse en salarios mínimos o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 2 / ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02330-01(62357) Actor: FABILU LTDA CLÍNICA COLOMBIA ES Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) Temas: RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / INCUMPLIMIENTO EN LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA / CARGA DE LA PRUEBA – la actora no cumplió con la carga probatoria prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso, pues no acreditó que el daño alegado fuera atribuible a las entidades demandadas.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 1° de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se resolvió lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social.

“SEGUNDO: NEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. “TERCERO: Condenar en costas de primera instancia a la parte demandante, razón por la cual deberá pagar a favor de las demandadas la suma de ( ) $3’113.244 ( )” (destacado del texto original). I. SÍNTESIS DEL CASO En la demanda se afirma que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud incumplieron sus funciones de inspección y vigilancia respecto de Salud Cóndor EPS, situación que, según se dijo, conllevó a que no se le pagara a la sociedad Fabilu Ltda. la acreencia reconocida y aprobada por el agente especial en el proceso liquidatorio de la referida EPS.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 11 de diciembre de 2017, la sociedad Fabilu Ltda. – Clínica Colombia, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, con las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): PRIMERA: LA NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD son administrativamente responsables de los perjuicios materiales causados a la sociedad FABILU LTDA. CLÍNICA COLOMBIA ES, como consecuencia de la habilitación, falta de vigilancia, disolución y liquidación de la sociedad SALUDCONDOR EPS HOY LIQUIDADA.

SEGUNDA: CONDENAR en consecuencia a la NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, a pagar a la sociedad FABILU LTDA sus derechos los PERJUICIOS MATERIALES, los cuales se estiman en la suma de ( ) $3.113’244.197, representados en el valor reconocido por el AGENTE LIQUIDADOR DE SALUD CONDOR EPS HOY LIQUIDADA, correspondiente a los servicios de pacientes afiliados de esta (negrillas del texto original). 2.

Los hechos Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: La sociedad Fabilu Ltda., propietaria del establecimiento de comercio Clínica Colombia, es una IPS habilitada para atender pacientes en complejidad de tercer y cuarto nivel. Dicha sociedad y Salud Cóndor EPS celebraron contratos para la atención de pacientes afiliados a la red de la EPS.

Mediante Resolución No. 513 del 7 de abril de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar a Salud Cóndor EPS. Al proceso de liquidación se presentó oportunamente la sociedad Fabilu Ltda. – Clínica Colombia, como acreedora, y reclamó la suma de $3.113’244.197, correspondiente a las obligaciones contenidas en títulos valores derivados de la prestación de servicios de salud a pacientes afiliados a Salud Cóndor EPS.

A través de la Resolución No. 032 de 2014, el agente liquidador de Salud Cóndor EPS calificó y graduó los créditos presentados oportunamente por los acreedores, decisión que fue recurrida por la sociedad Fabilu Ltda.; mediante la Resolución No. 2743-163 del 5 de agosto de 2014 -en la que consta el proceso de auditoría integral de reclamaciones-, se aprobó la suma de $3.113’244.197, en favor de Fabilu Ltda. Por Resolución No. 036 del 2 de mayo de 2016, el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS reconoció la reclamación de la sociedad Fabilu Ltda. Luego, mediante la Resolución No. 039 del 26 de diciembre de 2016, se realizó el cierre contable y presupuestal del Salud Cóndor EPS.

Ese mismo día, a través de la Resolución No. 040, el agente especial liquidador declaró la terminación de la existencia legal de la referida EPS y dispuso “Que conforme a lo definido en la resolución de acreencias SALUD CONDOR EPS EN LIQUIDACIÓN y la declaración de desequilibrio financiero, no pudo realizar pagos a ninguno de sus acreedores”.

En los fundamentos de derecho de la demanda se expuso: En relación con SALUD CÓNDOR EPS, resulta claro que la SUPERSALUD no realizó la inspección y vigilancia oportuna; negligencia que terminó en perjuicio para la sociedad FABILU LTDA., quien celebró varios contratos de prestación de servicios con la citada EPS, y como tal los ejecutó, bajo la confianza que su contratante estaba vigilada por la SUPERSALUD, por ende, creyó que no habría riesgo alguno. Téngase en cuenta que la agente liquidadora reconoció a favor de mi poderdante las obligaciones reclamadas, mas NO canceladas por falta de LIQUIDEZ o activos, conforme quedó consignado en la resolución 040 citada.

Seguidamente, la parte actora señaló que, de haber existido una oportuna y adecuada inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Salud Cóndor EPS, seguramente le habrían pagado los servicios que se le prestaron a la EPS. Dijo que el daño y los consecuentes perjuicios reclamados se produjeron por la intervención tardía de la Superintendencia, “cuando ya no había activos para pagar cancelar las deudas”. 3.

Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 17 de enero de 2018[1], notificado en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público. 3.1. La Superintendencia Nacional de Salud contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones. Sostuvo que el daño no le era atribuible porque, si bien ejerce la inspección, la vigilancia y el control de las EPS, dicha función no se extiende al proceso de liquidación de dichas entidades, de manera que, a su juicio, no le correspondía participar en la liquidación de Salud Cóndor EPS.

Al respecto, señaló que “la inspección, vigilancia y control no comprende la participación de mi representada en el proceso liquidatorio, en este caso de SALUD CÓNDOR EPS”. Agregó que la eventual responsabilidad recaía sobre el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS en el ejercicio de sus funciones, mas no en la Superintendencia Nacional de Salud.

Enfatizó en que el daño alegado tuvo origen en el proceso de liquidación, que fue adelantado por el agente especial liquidador, cuyas decisiones podían ser demandadas ante esta jurisdicción. También señaló que a la Superintendencia Nacional de Salud no le corresponde codirigir los procesos de liquidación de las EPS, porque esa tarea se le encomienda a un agente especial liquidador, quien como auxiliar de justicia realiza su labor de manera autónoma e independiente.

Por tal razón, dijo que el daño no fue causado por una acción ni por una omisión de la Superintendencia. Además, propuso las siguientes excepciones: (i) cumplimiento del ordenamiento legal y de las funciones asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el proceso de liquidación de Salud Cóndor EPS, del cual se derivó el daño, lo adelantó el agente especial liquidador (iii) los actos y/o omisiones del agente especial son autónomos e independientes de la Superintendencia Nacional de Salud;

(iv) inexistencia de la obligación, por cuanto la Superintendencia no tiene como función realizar pagos al interior en un proceso de liquidación de una EPS; (v) inexistencia del nexo o relación de causalidad y (vi) “En el proceso liquidatorio, por naturaleza, la entidad en liquidación responde hasta el monto de sus activos”[2]. 3.2. La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social presentó escrito de contestación, pero en forma extemporánea, cuestión que fue advertida por el Tribunal a quo en la audiencia inicial[3]. 3.2.1 El 21 de junio de 2018 se realizó la audiencia inicial, diligencia en la cual se llevaron a cabo las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA[4].

En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud, el magistrado conductor del proceso dijo que debía resolverse al momento de dictar sentencia, por no contar con los elementos suficientes para determinar dicho aspecto en esa audiencia[5]. El litigio se fijó en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): (…) Determinar, si con el material probatorio obrante en el expediente y con el que se va a decretar y recaudar, las entidades demandadas, Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud han generado algún tipo de daño antijurídico a los demandantes como consecuencia del supuesto incumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control en relación con la disolución y liquidación de la sociedad Salud Cóndor hoy liquidada.

Y, en tanto se acredite lo anterior, procede la indemnización de perjuicios solicitada ( )[6]. La fijación del litigio fue aceptada por las partes. Posteriormente, se decretaron las pruebas documentales allegadas con la demanda y se negó una solicitud de la parte actora relacionada con “distribuir la carga de la prueba”[7], decisión esta última contra la cual la demandante interpuso recurso de reposición[8] pero que el Tribunal a quo confirmó. Por otra parte, el magistrado sustanciador destacó que la demandada no aportó ni solicitó el decreto de pruebas.

Por último, el magistrado ponente señaló que este asunto no requería de la práctica de pruebas, por lo que consideró innecesario convocar a la audiencia de pruebas. También prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público. 3.2.1.1.

La parte demandante señaló que se demostraron los elementos para la prosperidad de las pretensiones: el daño, la falla en el servicio por omisión y el nexo de causalidad. Por otra parte, sostuvo que se le vulneró el debido proceso al habérsele negado la petición de “prueba dinámica”, cuyo objeto era que la Superintendencia demostrara que cumplió el deber de vigilar financieramente a Salud Cóndor EPS[9]. 3.2.1.2.

La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social alegó que no estaba legitimada en la causa por pasiva, porque no participó en la intervención forzosa con fines de liquidación de Salud Cóndor EPS[10]. 3.2.1.3. La Superintendencia Nacional de Salud reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[11]. 3.2.1.4. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal a quo, mediante sentencia del 11 de agosto de 2018, (i) declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y (ii) negó las pretensiones de la demanda. (i) De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4107 de 2007, “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”, el a quo señaló que el Ministerio de Salud y Protección Social es el encargado de formular las políticas públicas en materia de salud, salud pública y promoción social, lo cual no tiene relación alguna con lo planteado en la demanda, consistente en el incumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de Salud Cóndor EPS.

Por consiguiente, el Tribunal de primera instancia declaró probada, oficiosamente, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social. (ii) En cuanto al análisis de responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud, el Tribunal señaló que, mediante Resolución No. 036 del 2 de mayo de 2016, el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS reconoció la reclamación realizada por la sociedad Fabilu Ltda., a cargo de la masa liquidatoria de Salud Cóndor EPS y por un valor de $3.113’244.197, suma que finalmente no fue pagada a la demandante, de ahí que, a juicio del a quo, se haya acreditado el daño. Dijo que, a través de la Resolución No. 040 del 26 de diciembre de 2016, “Por medio de la cual se declara terminada la existencia legal de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado Salud Cóndor EPS en liquidación”, se dispuso, entre otras cosas, la “DECLARATORIA [DE] DESEQUILIBRIO FINANCIERO” y, por tal razón, no fue posible pagar las acreencias reconocidas.

Sobre este particular, el Tribunal a quo sostuvo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Conforme al citado acto administrativo [Resolución N. 040] no resultó posible pagar las acreencias reconocidas, entre las cuales se encontraban las de la aquí demandante, frente a lo cual es preciso aclarar que, contrario a lo afirmado por el apoderado de la parte demandada, si bien dicho acto administrativo fue proferido por el Agente Especial Liquidador, esto no quiere decir, que de encontrarse probado el daño este no pueda ser imputable a la Superintendencia Nacional de Salud, toda vez que el medio de control objeto de la presente controversia es el de reparación directa y no el de nulidad y restablecimiento del derecho, fundamentado sobre las pretensiones de reconocimiento de daño por la presunta omisión en sus deberes de inspección, vigilancia y control, mas no en el contenido de los actos administrativos o la imposibilidad de pagarse las acreencias a favor de la aquí demandante; no obstante, es relevante precisar que conforme a dicho acto administrativo, una vez vencido el término para presentar objeciones no se presentó ninguna frente a la declaratoria de desequilibrio económico.

Adicional a lo anterior, y teniendo en cuenta el carácter de legalidad que reviste dicho acto administrativo, el hecho [de] que no existieran recursos para pagar dichas acreencias no quiere decir que dicho valor deba ser asumido necesariamente por la Superintendencia Nacional de Salud por haber ordenado la intervención y toma de posesión de la EPS, máxime cuando no se encontró probado que haya existido una inoportuna intervención frente a las actuaciones tendientes a la intervención y consecuente toma de posesión conforme al material probatorio allegado, toda vez que únicamente existe soporte probatorio frente al reconocimiento de acreencias y el desequilibrio financiero, mas no frente al sustento de la pretensiones, esto es, la omisión o inoportuna acción en sus deberes de inspección, vigilancia y control.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal a quo concluyó que no se probó que el daño alegado hubiese tenido origen en una inoportuna actuación de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de sus deberes de inspección, vigilancia y control. Por último, el a quo consideró que la negativa de la solicitud de la parte actora acerca de la inversión de la carga de la prueba no vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que se limitó a pedir “la inversión de la carga de la prueba tendiente a que la entidad demandada demostrara que si actuó de manera oportuna sin especificar qué hechos o actuaciones debía evidencia tal situación jurídica”[12]. 5.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con errores): ( ) RESULTA CLARO que la EPS fue liquidada, por determinación de la SUPERSALUD, precisamente por cuestiones financieras, sin esfuerzo alguno, se colige la falta de vigilancia. Como lo sustenté en los alegatos de conclusión, en el presente caso, se configuran y quedaron demostrados los elementos para la prosperidad de la acción, tales como el daño, la falla en el servicio por omisión, y el nexo de causalidad, máxime si se configuran los elementos de la CAUSALIDAD ADECUADA, hoy en boga de la jurisdicción contenciosa, sentido en el cual cobra vigencia ( ).

Por otra parte, señaló que la “prueba dinámica” fue rechazada, pese a que fue solicitada de manera oportuna y a que cumplía con los presupuestos de la norma procesal para ser decretada, más cuando la Superintendencia Nacional de Salud era la que tenía la información en cuanto al cumplimiento de sus funciones en relación con la liquidación de Salud Cóndor EPS.

Dijo, además, que la entidad demandada no desvirtuó lo alegado en la demanda. Indicó que el Tribunal a quo no acató lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13 y 42 del CGP, normas que transcribió en el escrito de impugnación[13]. 6. Trámite en segunda instancia 6.1. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del 7 de noviembre de 2018[14]. 6.2.

Dentro del término de ejecutoria de la referida providencia, la parte actora solicitó “DECRETAR LA PRUEBA NO DECRETADA en el trámite de la primera instancia, esto es, la PRUEBA DINÁMICA”[15]; no obstante, a través de auto del 17 de junio de 2019[16], la magistrada sustanciadora negó la petición probatoria, porque no se ajustaba a los supuestos establecidos en el artículo 212 del CPACA, además, por cuanto ese aspecto ya había sido resuelto de manera desfavorable en la audiencia inicial por el a quo.

El referido auto, dictado por la magistrada conductora del proceso, no fue materia de recurso por la parte interesada. En dicho proveído también se precisó que la solicitud de pruebas en segunda instancia es excepcional y no es un escenario en el cual se pueda revivir el debate de las decisiones adoptadas en la primera instancia, ni tampoco para solicitar la inversión de la carga de la prueba cuando al aquí demandante -y no al extremo pasivo-, por el petitum de la demanda, le correspondía probar qué funciones habrían omitido las entidad demandadas para ser declaradas responsables patrimonialmente. 6.3.

Posteriormente, mediante providencia del 23 de julio de 2019[17], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su respectivo concepto. 6.3.1. La actora manifestó que la Superintendencia Nacional de Salud actuó de manera tardía, pues, cuando dispuso la toma de posesión y la liquidación de Salud Cóndor EPS, ya se había causado el daño. Dijo que, por endilgarse una omisión a la entidad demandada, a esta le correspondía demostrar que cumplió con sus deberes de control y vigilancia sobre la EPS liquidada, pero no aportó pruebas[18]. 6.3.2.

La Superintendencia Nacional de Salud reiteró lo expuesto a lo largo del proceso[19]. 6.3.3. La Nación – Ministerio de Salud y Protección pidió confirmar el fallo apelado, por medio del cual se declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva[20]. 6.3.4. El Ministerio Público guardó silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

Competencia[21] La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 1° de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA[22], dado que la única pretensión de condena[23] excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes[24] a la fecha de presentación de la demanda[25]. 2.

Las pruebas que obran en el proceso Con la demanda se aportaron las siguientes pruebas documentales: - Certificado de existencia y representación legal de Fabilu Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá[26]. - Resolución No. 032 del 30 de mayo de 2014, expedida por el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS en liquidación, “por medio de la cual se califican y gradúan los créditos presentados oportunamente por los acreedores de Salud Cóndor EPS en liquidación”.

Esto se consignó en la parte resolutiva (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)[27]:

ARTÍCULO PRIMERO: RECONOCER las acreencias oportunamente presentadas y aceptadas en el proceso de auditoría integral, relacionadas en el anexo del presente acto administrativo por parte de los acreedores de SALUD CÓNDOR EPS LIQUIDACIÓN.

ARTÍCULO SEGUNDO: RECHAZAR las acreencias oportunamente presentadas y que no cumplen los requisitos de la ley para ser aceptadas, relacionadas en el anexo del presente acto administrativo[28]. - Resolución No. 033 del 8 de junio de 2014[29], expedida por el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS en liquidación, a través de la cual se modificaron los ordinales tercero, cuarto y quinto de la Resolución No. 032, relacionados con las órdenes de notificación de dicho acto administrativo[30]. - Resolución No. 036 del 2 de mayo de 2016, expedida por el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS, mediante la cual se resolvió lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

ARTÍCULO PRIMERO. RECONOCER totalmente las siguientes reclamaciones oportunamente presentadas, a cargo de la masa liquidatoria de SALUD CÓNDOR EPS EN LIQUIDACIÓN, en los términos previstos en la parte considerativa del presente acto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 9.1.3.2.4 del Decreto 2555 de 2010 y en concordancia al artículo 2495 del Código Civil.

Graduadas en la siguiente clase y orden de prelación: ( ) PRIMERA CLASE – QUINTO ORDEN ( ). No. Reclamación: 380. Orden del crédito: 387. Identificación: Fabilu Ltda. Clínica Colombia ESE. Calificación y graduación: 5. Quirografarios. Valor reclamado: 3.113’244.197 ( ) Valor aprobado: 3.113’244.197. ( ).

PARÁGRAFO: Los valores anteriormente señalados son valores brutos, es decir, que a los mismos se les aplicarán los descuentos a que por ley haya lugar ( )[31]. - Resolución No. 039 del 26 de diciembre de 2016, expedida por el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS, por medio de la cual se realizó el cierre contable y presupuestal de la referida EPS del régimen subsidiado[32]. - Resolución No. 040 del 26 de diciembre de 2016, expedida por el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS, a través de la cual se declaró terminada la existencia legal de dicha EPS.

En los considerandos de dicho acto se hizo referencia a la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y a la intervención forzosa administrativa de Salud Cóndor EPS por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Resolución No. 513 del 7 de abril de 2011, con la finalidad de establecer la situación real de la referida EPS y lograr el cumplimiento de su objeto social y garantizar la adecuada prestación del servicio de salud.

A su vez, se señaló que, a través de la Resolución No. 2743 del 7 de septiembre de 2012, se “ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la EPS SALUD CÓNDOR, en consecuencia cesó su objeto social y se revocó el certificado de habilitación”. En esa misma fecha se nombró el agente especial liquidador.

En la parte considerativa de la Resolución No. 040 también se hizo referencia al desequilibrio económico entre los activos y los pasivos de Salud Cóndor EPS y a la imposibilidad de pagarle a los acreedores, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): SEXTA. DECLARATORIA DESEQUILIBRIO FINANCIERO ( ) Que el 15 de noviembre de 2013 la Agente Especial Liquidador emitió la Resolución No. 026 de 2013 procediendo a dar de baja los elementos relacionados en los anexos 1 y 2 del acto administrativo conforme a las actas suscritas por el comité de inventarios, soportados con concepto técnico de las áreas y/o personas competentes evaluadas por el comité de inventarios en cumplimiento al procedimiento definido por el Decreto 2555 de 2010 y el Decreto 4848 de 2008 por valor de SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS CON VEINTINCO CENTAVOS ($74’974.497.25), y mediante Resolución No. 027 del 19 de noviembre de 2013 la Agente Especial Liquidadora acepta el inventario valorado físico de los bienes inmuebles y muebles de propiedad de liquidación por valor de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($549’988.522) ( ) el total de activos disponibles de SALUD CÓNDOR EN LIQUIDACIÓN asciende a la suma de VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS PESOS ($28’810.500), activos comprometidos para el pago de los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatorio, y las reservas para el pago de los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatorio, y las reservas necesarias para la conservación del archivo de la intervenida, por lo cual, no será posible pagar los créditos laborales, fiscales, parafiscales y quinta clase reclamados de manera oportuna y reconocidos en el proceso liquidatorio y en igual sentido para pagar créditos fiscales, parafiscales y quinta clase reclamados de manera extemporánea y reconocidos en el proceso liquidatorio, como tampoco será posible pagar o constituir reserva de ningún tipo de condena por concepto de procesos judiciales ordinarios en contra de SALUD CÓNDOR EPSS S.A. por el agotamiento total de sus activos, configurándose un desequilibrio económico entre los activos y los pasivos de la intervenida declarado mediante Resolución No. 034 del 25 de febrero de 2015.

( ) Que una vez vencido el término para presentar objeciones, ningún interesado presentó objeciones a las decisiones adoptadas como tampoco a la declaratoria de desequilibrio financiero del proceso liquidatorio de SALUD CÓNDOR EPS EN LIQUIDACIÓN. Que al no interponerse ninguna objeción quedó en firme la declaratoria de desequilibrio financiero del proceso de liquidación forzosa administrativa de SALUD CÓNDOR EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN ( ) al ascender el total de activos disponibles de SALUD CÓNDOR EPS EN LIQUIDACIÓN la suma de VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS PESOS ($28’810.500), activos comprometidos para el pago de los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatorio, y las reservas necesarias para la conservación del archivo de la intervenida, por lo cual no será posible pagar los créditos laborales, fiscales, parafiscales y quinta clase reclamados de manera oportuna y reconocidos en el proceso liquidatorio y en igual sentido para pagar créditos fiscales, parafiscales y quinta clase reclamados de manera extemporáneo y reconocidos en el proceso liquidatorio, como tampoco será posible pagar o constituir reserva de ningún tipo de condena por concepto de procesos judiciales ordinarios en contra de SALUD CÓNDOR EPSS S.A. por el agotamiento total de sus activos ( ).

( ). DÉCIMA. PAGO DE ACREENCIAS. Que conforme a lo definido en la resolución de acreencias SALUD CÓNDOR EPS EN LIQUIDACIÓN y la declaración de desequilibrio financiero NO pudo realizar pagos a ninguno de los acreedores[33]. 3. Medio de control procedente y su ejercicio oportuno 3.1. Con la demanda se pretende la declaratoria de responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud[34], por la falla en el servicio en la inspección y vigilancia respecto de Salud Cóndor EPS, en la medida en que supuestamente dicha entidad intervino tardíamente a la referida de EPS, “cuando ya no había activos para pagar cancelar (sic) las deudas”.

En los hechos se dijo que, de haber existido una oportuna y adecuada inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Salud Cóndor EPS, le habrían pagado los servicios que se le prestaron a la EPS. Como lo que se alega en el escrito inicial tiene relación con el supuesto incumplimiento de las obligaciones de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de una entidad vigilada -como lo era Salud Cóndor-, se destaca que la reparación directa es el medio de control procedente, tal como lo ha considerado esta Subsección en oportunidades anteriores: Acción procedente en casos en que se atribuye responsabilidad al Estado por la falla en el servicio de inspección, vigilancia y control de entidades vigiladas ( ) Como consecuencia, la Sección consideró la procedencia de la acción de reparación directa cimentada en el funcionamiento anormal del servicio, en todos aquellos eventos derivados de: i) hechos u omisiones en la toma de posesión, ii) en la liquidación obligatoria y iii) en el incumplimiento del control, vigilancia e inspección”[35] (negrillas y subrayas del texto original).

Ahora, pese a la existencia de unos actos administrativos expedidos por el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS, lo cierto es que en la demanda no se cuestionó la legalidad de ninguno de los actos enunciados en el acápite anterior, de manera que en este caso no puede señalarse que resulte procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino el de reparación directa, máxime cuando el daño -no pago de las acreencias, a pesar de que la reclamación de Fabilu Ltda. fue reconocida y aprobada en el proceso liquidatorio de Salud Cóndor EPS.- se le atribuyó a la entidades demandadas por el incumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto de la referida EPS.

La nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente cuando el daño tiene origen en un acto administrativo que se considera ilegal. En este caso, además de que no se ataca la legalidad de las resoluciones expedidas por el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS, también hay que decir que el no pago de la acreencia reconocida a Fabilu Ltda., por la suma de $3.113’244.197, no tuvo origen en un acto administrativo expedido por el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS -pues ninguno negó de manera concreta el pago de esa suma, tanto así que se aprobó la acreencia de la sociedad demandante en el proceso liquidatorio-, sino en la falta de liquidez o de activos, producto de la supuesta intervención tardía de la Superintendencia Nacional de Salud.

En efecto, mediante las Resoluciones Nos. 039 y 040 del 26 de diciembre de 2016, emitidas por el agente especial liquidador, se realizó el cierre contable y presupuestal de la referida EPS y se declaró terminada su existencia legal, respectivamente. Si bien en la parte considerativa del último acto administrativo en mención se señaló que no pudo realizarse el pago a ninguno de los acreedores por el desequilibrio económico, con esa simple manifestación –realizada a manera de recuento de lo ocurrido en el trámite liquidatorio- no es posible considerar que la fuente daño alegado sea dicha resolución, más cuando en su parte resolutiva únicamente se declaró la terminación de la existencia legal de Salud Cóndor EPS, sin que se hubiese adoptado una decisión adicional en cuanto al no pago de acreencias respecto de Fabilu Ltda. y de otros acreedores.

En ese contexto, como a la Superintendencia Nacional de Salud se le atribuyó el daño por el incumplimiento de sus deberes de inspección, vigilancia y control en relación con Salud Cóndor EPS -que supuestamente condujo al no pago de acreencias a la sociedad demandante- y en vista de que la fuente del daño no la constituye un acto administrativo, la Sala considera que el medio de control de reparación directa es el procedente para reclamar perjuicios en este asunto. 3.2.

El artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Como en la demanda se hizo consistir el daño en las acreencias que no le fueron pagadas a Fabilu Ltda., producto del supuesto incumplimiento de las obligaciones de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Salud Cóndor EPS, para efectos del conteo de la caducidad se tomará como referente la Resolución No. 040 del 26 de diciembre de 2016[36] -pese a que dicho acto administrativo no se constituye en la fuente del daño-, porque a través de aquella, además de declararse terminada la existencia legal de dicha EPS, en la parte motiva o resolutiva se consignó que no se pudo realizar el pago a ninguno de los acreedores que se presentaron al proceso de liquidación. En vista de que la demanda se presentó el 11 de diciembre de 2017, la Sala concluye que se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista[37]. 4.

Análisis de responsabilidad en el caso concreto En los términos del recurso de apelación, a la Sala le corresponde determinar si a la Superintendencia Nacional de Salud le asiste responsabilidad patrimonial por la falla en el servicio endilgada por el incumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control en relación con Salud Cóndor EPS -la cual fue intervenida forzosamente con fines de liquidación-, situación que supuestamente conllevó a que a la sociedad demandante no se le pagaran las acreencias reconocidas y aprobadas en el proceso de liquidación de la EPS mencionada.

En este caso no se estudiará la responsabilidad que se le atribuyó al Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto en el recurso de apelación que interpuso la parte actora no se cuestionó la determinación adoptada en la sentencia de primera instancia en cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha entidad. 4.1.

Daño La Sala analizará si en el sub examine se demostró o no el daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. En este caso particular se concretó el daño en el menoscabo patrimonial que habría sufrido la sociedad Fabilu Ltda., por el hecho de que no se le pagó la acreencia que reclamó oportunamente en el proceso de liquidación de Salud Cóndor ESP, la cual había sido reconocida y aprobada por el agente especial liquidador de la referida EPS por un monto de $3.113’244.197.

Con las pruebas aportadas en la demanda, que se relacionaron en el punto 2 del acápite de consideraciones de esta providencia, la Sala concluye que se encuentra acreditado el daño invocado, en la medida en que con los actos administrativos expedidos por el agente liquidador de Salud Cóndor EPS se probó que la parte demandante tenía a su favor un crédito a cargo de la masa liquidatoria de dicha EPS, que fue reconocido y aprobado en el proceso de liquidación, pero que no fue pagado por las razones consignadas en la Resolución No. 040, concretamente en el considerando décimo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): PAGO DE ACREENCIAS.

Que conforme a lo definido en la resolución de acreencias SALUD CÓNDOR EPS EN LIQUIDACIÓN y la declaración de desequilibrio financiero NO pudo realizar pagos a ninguno de los acreedores[38] (se destaca). 4.2. Imputación Acreditada la existencia del daño, la Sala abordará el análisis de imputación con el fin de establecer si es atribuible o no a la Superintendencia Nacional de Salud, supuestamente por la falla en el servicio en sus funciones de inspección y vigilancia. En la demanda se señaló que: “En relación con SALUD CÓNDOR EPS, resulta claro que la SUPERSALUD no realizó la inspección y vigilancia oportuna; negligencia que terminó en perjuicio para la sociedad FABILU LTDA ( )”.

Acto seguido, la actora expresó que, de haber existido una oportuna y adecuada inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de Salud Cóndor EPS, le habrían pagado los servicios que se le prestaron a la EPS. Dijo, además, que el daño invocado se produjo por la intervención tardía de la entidad demandada, “cuando ya no había activos para pagar cancelar las deudas”.

Asimismo, en el recurso de apelación se afirmó que se evidenciaba una falta de vigilancia por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, porque Salud Cóndor EPS fue liquidada en virtud de una de sus determinaciones, precisamente por cuestiones financieras. De entrada, la Sala destaca que, a pesar de que en la demanda se le atribuyó el daño a la Superintendencia Nacional de Salud por la supuesta falta de vigilancia y control respecto de Salud Cóndor EPS, lo cierto es que la imputación se hizo de manera genérica, sin que se concretaran de manera específica las funciones y en qué términos la entidad demandada había incumplido sus obligaciones.

Además, conviene señalar que con las escasas pruebas que obran en el expediente no es posible concluir que el daño alegado se produjo como consecuencia de una falla en el servicio de la Superintendencia Nacional de Salud. En efecto, con la demanda se aportó copia de los actos administrativos expedidos por el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS, que, entre otras cosas, dan cuenta de la calificación y de la graduación del crédito de la sociedad Fabilu Ltda. como quirografario y por un valor aprobado de $3.113’244.197; del cierre contable y presupuestal de la referida EPS del régimen subsidiado, así como también de la terminación de la existencia legal de Salud Cóndor EPS mediante la Resolución No. 040 del 26 de diciembre de 2016, acto este último en el cual se consignó que no se pudo realizar el pago a ninguno de los acreedores por el desequilibrio financiero entre los activos y los pasivos de la EPS intervenida.

Como se observa, las pruebas que obran en el expediente muestran las actuaciones del agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS, sin que de ellas pueda advertirse alguna falla en el servicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, relativa al incumplimiento en sus funciones de inspección y vigilancia, de manera que la parte actora incumplió la carga que le imponía el artículo 167 del CGP, que establecía, “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

A partir de lo anterior, no puede señalarse que el impago de las acreencias a la sociedad Fabilu Ltda., que fueron reconocidas y aprobadas en el marco del proceso de liquidación de Salud Cóndor EPS, obedeció al incumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, o a una supuesta intervención tardía respecto de la referida EPS.

En efecto, al expediente no se allegaron las resoluciones por medio de las cuales la Superintendencia Nacional de Salud intervino forzosamente a Salud Cóndor EPS; sin embargo, de los considerandos de la Resolución No. 040 del 26 de diciembre de 2016 se extrae lo siguiente: - La Superintendencia Nacional de Salud tomó posesión de los bienes, haberes y negocios e intervino forzosamente a dicha EPS mediante la Resolución No. 513 del 7 de abril de 2011, con la finalidad de establecer la situación real de la referida EPS y lograr el cumplimiento de su objeto social y garantizar la adecuada prestación del servicio de salud. - A través de la Resolución No. 2743 del 7 de septiembre de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión y la intervención forzosa administrativa para liquidar a Salud Cóndor EPS, por lo que cesó su objeto social y se revocó el certificado de habilitación. Con lo anterior quedan claras las fechas en que la demandada intervino a Salud Cóndor EPS, pero por el insuficiente material probatorio no es posible establecer si dicha intervención fue tardía, y menos sostener que el no pago del crédito a favor de Fabilu Ltda., aprobado en el proceso de liquidación de la referida EPS, fue producto de una inoportuna intervención; tampoco se evidencia un incumplimiento en las funciones de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud que hubiese conllevado al impago de la respectiva acreencia. En este punto de la providencia conviene reiterar lo expuesto en el auto dictado el 17 de junio de 2019 por la magistrada conductora del proceso -mediante el cual se negó la solicitud de la demandante de la prueba dinámica o de la inversión de la carga de la prueba-, en el sentido de que a la parte actora le correspondía, por el petitum de la demanda, indicar y probar cuáles funciones y obligaciones habría omitido la Superintendencia Nacional de Salud, cosa que no ocurrió en este caso.

Además, la Sala considera oportuno hacer referencia al inciso 2° del artículo de 167 del CGP, que dispone: “( ) según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos ( )”.

En este caso, lo concerniente a la distribución de la carga de la prueba fue definido tanto por el a quo como por la magistrada ponente mediante auto del 17 de junio de 2019, sin que esta providencia fuera recurrida por la actora. También resulta pertinente señalar que en el sub examine, ante la vaguedad o la falta de precisión de la demanda sobre las razones por las cuales la Superintendencia Nacional de Salud habría omitido sus funciones de control, inspección y vigilancia, no era posible concluir que dicha entidad se encontraba en una situación más favorable para probar determinados hechos relacionados con el cumplimiento o no de unas supuestas funciones que ni siquiera se concretaron ni se determinaron en la demanda objeto de estudio.

Así las cosas, en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de probar que el daño alegado fuera atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud, de manera que se confirmará la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 5. Costas 5.1. Procedencia de la condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte vencida -a la cual se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación-, esto es, a la demandante.

En el presente caso se encuentra acreditada la gestión de los apoderados de las entidades demandadas frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida en sus escritos de alegatos de conclusión. La Sala estima suficiente dicha gestión para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, en favor de las partes demandadas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP.

A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo antes expuesto, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues, aun en ese caso, tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, en los siguientes términos: 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

(…). 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas estableen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas (se destaca).

Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y aun así tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 5.2. Fijación de agencias en derecho en segunda instancia El Acuerdo PSAA16-10554, expedido el 5 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda[39], estableció las tarifas de agencias en derecho.

En cuanto a los criterios y a la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 2 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. A su vez, el artículo 5 del Acuerdo consagró que las tarifas máximas de agencias en derecho deben establecerse en salarios mínimos o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. En lo que a este caso interesa, conviene señalar que, en los “procesos declarativos en general”, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse entre 1 y 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.1. del Acuerdo PSAA16-10554[40].

De acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Acuerdo PSAA16-10554, se advierte que la gestión procesal de los apoderados de las entidades demandadas en esta instancia no revistió complejidad especial. En ese sentido, se fijan las agencias en derecho en 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que deberá ser repartido en partes iguales a favor de las entidades demandadas. 5.3.

Otras consideraciones En la sentencia de primera instancia se fijaron agencias en derecho en la suma de $3’113.244, en favor de las entidades demandadas. Como este aspecto no fue apelado, la Sala confirmará este punto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1° de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a Fabilu Ltda., en favor de las entidades demandadas. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que deberá ser repartido en partes iguales en favor de las entidades demandadas. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Folios 19 a 21 del cuaderno No. 1 del tribunal. [2] Folios 36 a 75 del cuaderno No. 1 del tribunal. [3] Minuto 2:57 a 3:10 de la audiencia inicial (folio 123 del cuaderno No. 1 del tribunal). [4] De acuerdo con el aludido artículo, durante la audiencia inicial el juez adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias; resolverá las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; fijará el litigio, se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares y decretará pruebas. [5] Minuto 5:50 a 6:50 de la audiencia inicial (folio 123 del cuaderno No. 1 del tribunal). [6] Minuto 10:54 a 11:25 del audio de la audiencia inicial (folio 123 del cuaderno No. 1 del tribunal). [7] La solicitud de la parte actora fue la siguiente: “De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 167 del Código General del Proceso, solicito al señor juez DISTRIBUIR la carga de la prueba, exigiendo a la parte DEMANDADA PROBAR: que cumplieron con la obligación de inspección y vigilancia oportuna de la EPS SALUD CÓNDOR EPS HOY LIQUIDADA, en cuanto a solvencia y liquidez.

Se cumple a cabalidad con los postulados de la norma citada, ya que la demanda se encuentra en una situación más favorable para demostrar dicho hecho controvertido, pues la que sociedad que apodero desconoce las gestiones realizadas por dicha entidad, en cumplimiento de tal deber” (folio 15 del cuaderno No. 1 del tribunal). [8] Realmente la parte actora interpuso recurso de apelación, pero el Tribunal a quo lo adecuó al de reposición, por ser el procedente. [9] Folios 140 y 141 del cuaderno No. 1 del tribunal. [10] Folios 142 a 152 del cuaderno No. 1 del Tribunal. [11] Folios 153 a 158 del cuaderno No. 1 del Tribunal. [12] Folios 160 a 176 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Folios 191 a 193 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Folio 209 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Folio 214 del cuaderno del Consejo de Estado. [16] Folios 221 y 222 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Folio 226 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] Folio 228 del cuaderno del Consejo de Estado. [19] Folios 229 a 243 del cuaderno del Consejo de Estado. [20] Folios 244 a 251 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] Con ponencia de la magistrada sustanciadora se han decidido varios asuntos similares al caso objeto de estudio y actualmente se están resolviendo los que ingresaron para fallo en el 2019. [22]“Artículo 150.

Modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. [23] Se pidió la suma de $3.113’244.197 [24] A la fecha de presentación de la demanda (2017) 500 SMLMV equivalían a $368’858.500. [25] Como la demanda se presentó en vigencia del CPACA, la norma con la cual se determina la competencia por razón de la cuantía es el artículo 157 de ese cuerpo normativo. [26] Folios 1 a 3 del cuaderno de pruebas. [27] Folios 4 a 7 del cuaderno de pruebas. [28] No se aportó el anexo mencionado. [29] Folios 8 y 89 del cuaderno de pruebas. [30] En los considerandos de la Resolución No. 33 se lee, entre otras cosas, lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Que teniendo en cuenta que la resolución por medio de la cual se reconocieron y graduaron los créditos oportunamente presentados no ha sido posible notificarla en forma eficiente, teniendo en cuenta que el volumen de consultas al sistema no han permitido que los acreedores accedan oportunamente a verificar su anexo individual; a fin de garantizar el debido proceso y en consecuencia la debida notificación del acto administrativo de reconocimiento de las acreencias, la Agente Especial Liquidadora dispone mediante el presente acto administrativo modificar la parte resolutiva de la Resolución No. 032 del 30 de mayo de 2014, determinando que a cada acreedor se le envíe al correo electrónico indicando en el formato de reclamación, la citación para que se proceda la notificación personal del mismo, conforme al artículo 66, 67 y 68 de la Ley 1437 de 2011 y en caso de no ser posible la notificación personal, se proceda con la notificación en los términos del artículo 69 de la misma norma, con lo cual los acreedores podrán disponer de la resolución y su respectivo anexo, en la cual se determina el reconocimiento total o parcial de su acreencia o el rechazo de la misma.

Así mismo, conforme al artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 la notificación personal podrá realizarse por medio electrónico, siempre y cuando el interesado acepte ser notificado por este medio” (folio 8 vto. del cuaderno de pruebas). [31] Folios 35 a 52 del cuaderno de pruebas. [32] Folios 53 a 58 del cuaderno de pruebas. [33] Folios 59 a 70 del cuaderno de pruebas. [34] Solo se hace referencia a la Superintendencia Nacional de Salud porque en la sentencia de primera instancia se declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la otra entidad demandada, Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, punto este que no fue cuestionado en el recurso de apelación. En el punto 4 del acápite de consideraciones de esta providencia se hará referencia a este aspecto. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2016, expediente No. 37.637. [36] En el expediente no obra constancia de notificación ni de publicación de la referida resolución. [37] Se advierte que en este caso la parte demandante agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial (folio 77 del cuaderno de pruebas). [38] Folios 59 a 70 del cuaderno de pruebas. [39] La demanda se presentó el 11 de diciembre de 2017. [40] “Artículo. 5—Tarifas.

Las tarifas de agencias en derecho son: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL “( ). “En segunda instancia entre 1 y 6 S.M.L.M.V. ( )”