PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 25 de abril de 2019 [L]os factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». […] [L]a sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) -.
Edad: 55 años. -. Tiempo de servicios: 20 años. -. Tasa de remplazo: 75%. Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». […] [L]os factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00520-01(0498-18) Actor: MARÍA STELLA ORTIZ MENDOZA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.
Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 25 DE ABRIL DE 2019 - RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE VEJEZ LEY 33 DE 1985 – DOCENTE. Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala [1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de octubre de 2017[2] dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió las pretensiones de la demanda, encaminadas a la reliquidación de una pensión ordinaria de jubilación. I.
ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora María Stella Ortiz Mendoza, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No. 4143.3.21.6617 del 14 de agosto de 2009[3] que reconoció la pensión de jubilación. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se liquide su pensión equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año de servicio; se condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; al pago de intereses; y se condene en costas a la demandada.
Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1. Manifiesta que, la Secretaría de Educación de Santiago de Cali a través de la Resolución No. 4143.3.21.6617 del 14 de agosto de 2009[4], le reconoció pensión vitalicia de jubilación dando aplicación a las Leyes 71 de 1988, 812 de 2003, 6 de 1945, 91 de 1989 y 1151 de 2007, con una tasa de retorno del 75% sobre el salario promedio del último año de servicio y los factores de salarios de asignación básica y prima de vacaciones, en cuantía de $1.713.865.
Adquiriendo el estatus el 1 de mayo de 2009 y efectiva a partir del 2 de mayo de 2009. Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 15 de la Ley 91 de 1989; 1 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; y Decreto 1045 de 1978. 5. Como concepto de violación alega, que los actos administrativos acusados vulneran la normativa que regula el régimen prestacional del sector docente, toda vez que desconocieron el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios.
Así, indica que para efectos de la liquidación de la pensión deben tenerse en cuenta todos los emolumentos devengados durante el último año de servicios a título de retribución directa por los servicios prestados. Así mismo, indica que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en cuanto a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de las pensiones.
Contestación de la demanda. 6. La parte demandada – Fiduciaria La Previsora S.A., se opone a las pretensiones de la demanda y señala que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la nación que no forma parte del patrimonio de la entidad demandada, y ésta solo actúa como administradora de los recursos en virtud de un contrato de fiducia mercantil suscrito con la Nación y solo está obligada a pagar las prestaciones dentro del marco de la Ley.
Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 7. La parte demandada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disiente de las suplicas de la demanda y afirma que la accionante adquirió el estatus pensional en fecha posterior a la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios 3752 y 2341 de 2003, normas que no incluyen las prestaciones solicitadas como factores base de liquidación de los aportes que sirven para determinar el valor de la pensión, por lo que no deberán prosperar las pretensiones de la demanda.
Propone las excepciones de ineptitud de la demanda, prescripción, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y cobro de lo no debido. 8. La alcaldía de Santiago de Cali, señala que sus actuaciones se encuentran revestidas de legalidad y ajustados a derecho, por lo tanto, al no estar obligada a determinar el reconocimiento de la prestación, tampoco es de su competencia el pago de la misma, el cual recae en la Fiduprevisora, razón por la cual es evidente la falta de legitimación en la causa por pasiva y propone las excepciones de inconstitucionalidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, e innominada La sentencia apelada. 9.
El Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 10. Para decidir así fijó como problemas jurídicos, que le corresponde determinar si “(i) se debe reajustar la pensión de jubilación de la demandante tomando como base de liquidación el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme lo establecido en el análisis de las(sic) Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, o si en este caso en particular el régimen pensional de la docente es el Decreto Reglamentario 3752 de 2003, reglamentario de la Ley 812 de 2003, es decir se debe solamente incluir los factores de salariales sobre los cuales cotizó al sistema de seguridad social y que están relacionados en el Decreto 1158 de 1994, ya que en este caso la pensión se causó con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, y (ii) si las primas extralegales de servicios y de antigüedad pueden integrar el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación de la docente”. 11.
Así las cosas, al serle aplicable a la demandante los preceptos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y en concordancia con el precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, estimó que los factores de salario que conforman el ingreso base de liquidación son todos los devengados por el trabajador, salvo aquellos que estén expresamente excluidos por ley.
Por lo que consideró que en la liquidación de la pensión de jubilación de la actora se debe incluir la prima de navidad la cual constituye por mandato del legislador factor salarial. 12. Ahora bien, en lo que respecta a los factores de salario correspondientes a las primas de antigüedad y servicios, consideró que por ser prestaciones extralegales creadas por una entidad territorial por fuera del marco legal de sus atribuciones y usurpando funciones del gobierno nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la carta política y en conforme lo indicado por el Consejo de Estado en sentencias del 26 de julio de 2012 y 4 de febrero de 2016 no le es dable reconocer su procedencia. 13.
Finalmente, declaró probada la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 22 de abril de 2016 conforme lo dispuesto en los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y no condenó en costas, en atención a los presupuestos previstos en los artículos 188 de la ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1395 de 2010.
Recurso de apelación 14. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen a las pretensiones de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo desconoció, que a la actora no le asiste el derecho a la reliquidación con la inclusión de factores salariales diferentes a la asignación básica y los sobresueldos, ya que su pensión se causó con posterioridad a la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003.
Así mismo, indica que al haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, se le negó su solicitud de reliquidación al considerar que las primas de navidad, vacaciones y alimentación forman parte de la lista taxativa de los factores de salario que conforman el ingreso base de liquidación. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 15.
Las partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 16. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar si en el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas a la demandante por sus servicios como docente nacional y nacionalizada, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factores de salario del último año y así reliquidar las prestaciones. 17.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto.
Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda 18. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[5], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[6], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 19.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 20.
Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 21. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)». 22. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». 23.
De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Del caso concreto 24. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a la actora por sus servicios como docente nacional y nacionalizada, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factores salariales del último año de servicio.
Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que se deben incluir además de la asignación básica, las primas de navidad y vacaciones en una doceava parte. 25. Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación de Santiago de Cali a través de la Resolución No. 4143.3.21.6617 del 14 de agosto de 2009[7], le reconoció pensión vitalicia de jubilación dando aplicación a las Leyes 71 de 1988, 812 de 2003, 6 de 1945, 91 de 1989 y 1151 de 2007, con una tasa de retorno del 75% sobre el salario promedio del último año de servicio y los factores de salarios de asignación básica y prima de vacaciones, en cuantía de $1.713.865.
Adquiriendo el estatus el 1 de mayo de 2009 y efectiva a partir del 2 de mayo de 2009. 26. Para liquidarla, se tuvo en cuenta como factor salarial para la pensión como docente el sueldo básico y la prima de vacaciones. 27. De la documental obrante en el proceso, se establece también que la demandante se vinculó al servicio oficial docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, dado que para el año 2009 ya tenía recocida la pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación de Santiago de Cali por sus más de 20 años de servicios, en consecuencia, como el nombramiento se produjo antes de la promulgación de la mencionada ley, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el demandado. 28.
Ahora bien, si bien en el último año de servicio la demandante devengó las primas de servicios, antigüedad, navidad y vacaciones[8], tales factores no podían ser incluidos para la reliquidación pretendida, pues en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados. 29.
De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como las primas navidad y vacaciones, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes. 30. Por todo lo anterior, se revocará la sentencia apelada por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió las pretensiones de la demanda.
Costas procesales. 31. La jurisprudencia de la Sala[9] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 32.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 10 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Stella Ortiz Mendoza contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 5 de febrero de 2019, folio 149. [2] Ver folios 121 al 123 y CD (folio 157) [3] Suscrita por el secretario de educación de Santiago de Cali. [4] Ver folios 3 al 5. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [6] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» [7] Ver folios 3 al 5. [8] Ver folios 10 y 11 formato único para la expedición del certificado de salarios, expedidos el 23 de agosto de 2011 y el 5 de marzo de 2012 por la secretaría de educación de Cali. [9] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.