25000-23-42-000-2017-00501-01 — Consejo de Estado

APELACIÓN FALLIDA POR FALTA DE CONGRUENCIA ENTRE EL RECURSO DE APELACIÓN Y LA SENTENCIA – Configuración Comoquiera que la recurrente no alegó en la alzada, pese a que era una carga atribuible a ella, los motivos jurídicos por los cuales considera que la pensión de vejez reconocida por Colpensiones es compatible con la de jubilación concedida por la Policía Nacional, sino que se encaminó a formular argumentos concernientes a las normas y jurisprudencia aplicables en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta Sala colige que al no haber congruencia entre lo anterior, lo cual limita su competencia en segunda instancia, no resulta procedente efectuar un análisis de la referida determinación judicial.

Con fundamento en lo expuesto, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 281 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 64 a 70). La señora Luz Astrid Ávila Barbosa, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 108152 de 15 de abril, GNR 170415 de 11 de junio y VPB 54173 de 27 de julio, todas de 2015, mediante las cuales Colpensiones dejó en suspenso la pensión de vejez concedida con Resolución GNR 182093 de 21 de mayo de 2014 y solicitó autorización para revocar ese acto administrativo. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada la reliquidación de la pensión concedida con el 75% de todos los factores de salario recibidos durante el último año de servicios, el pago de esta a partir del 1° de julio de 2014 y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que nació el 5 de junio de 1956 y prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 1° de diciembre de 1978 hasta el 10 de enero de 1999 y a la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Universitario La Samaritana del 24 de octubre de 1979 al 30 de junio de 2014. Que la Policía Nacional le concedió pensión de jubilación mediante Resolución 984 de 17 de marzo de 1999, efectiva a partir del 10 de enero de 1999, de acuerdo con el Decreto 1214 de 1990, mientras que Colpensiones le otorgó pensión de vejez a través de Resolución GNR 182093 de 21 de mayo de 2014, conforme a la Ley 797 de 2003, con una tasa de reemplazo del 77,65% y con fundamento en el tiempo laborado en la ESE Hospital Universitario La Samaritana, cuyo pago quedó condicionado al retiro del servicio.

Dice que le fue aceptada la renuncia a la mencionada ESE desde el 1° de julio de 2014 y requirió de Colpensiones la respectiva inclusión en nómina, que, a través de los actos acusados, dejó en suspenso la prestación por encontrarla incompatible con la pensión de jubilación reconocida por la Policía Nacional y solicitó su consentimiento para proceder a la revocación directa del acto de reconocimiento. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; y las Leyes 33 de 1985 y 4ª de 1992. Afirma que las pensiones de jubilación reconocidas por la Policía Nacional y Colpensiones son compatibles, porque se vinculó con la institución policial antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se encontraba exceptuada del sistema general de pensiones y el artículo 19 (letra b) de la Ley 4ª de 1992 resguardó a las pensiones militares o policiales de la fuerza pública de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 79 a 84 vuelto).

Colpensiones, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Aduce que la accionante «[…] está percibiendo 2 asignaciones de la [N]ación, lo cual está categóricamente prohibido por la Constitución Política». 1.6 Audiencia inicial (ff. 104 a 110).

En la audiencia inicial celebrada el 25 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio «[…] probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en lo [referente] a la reliquidación de la pensión reconocida en la Resolución 182093 de 21 de mayo de 2014», por cuanto en el procedimiento administrativo que dio lugar a los actos acusados la actora «[…] se limitó [a] solicitar su pronta inclusión en nómina» y, por tal motivo, «[…] mal puede ahora ser parte de la pretensión de la demanda». 1.7 La providencia apelada (ff. 123 a 129 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), a través de sentencia de 12 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que las pensiones de jubilación y vejez de la actora no son compatibles, pues no se encuentra en la condición prevista en el artículo 19 (letra b) de la Ley 4ª de 1992, toda vez que «[…] la prestación de la cual es beneficiaria en su condición de personal civil del Ministerio de Defensa es una pensión de jubilación de la que da cuenta el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, contrario a lo que ocurre con quienes tienen la condición de uniformados de la Fuerza Pública a quienes les es pagadera la asignación de retiro en los términos de los artículo[s] 163 del Decreto 1211 de 1990[,] 144 del Decreto 1212 de 1990 y 104 del Decreto 1213 de 1990».

Sostiene que «[n]o cabe duda que la mencionada prestación (pensión de jubilación del Decreto 1214 de 1990), es pagada con recursos del erario», al igual que la de vejez concedida por Colpensiones, «[…] pues las cotizaciones que le dan origen provienen de una entidad pública como lo es, la E.S.E. Hospital la Samaritana», por lo que no es viable que la actora reciba las dos asignaciones, de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política. 1.8 El recurso de apelación (ff. 133 a 146 vuelto).

La actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia «[…] con el fin de que la misma sea revocada por violar derechos fundamentales consagrados en la constitución, la ley y la jurisprudencia y se ordene la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios» (sic).

Expuso que el a quo «[…] para negar las pretensiones de la demanda se fundamenta en resumen en las sentencias de la H. Corte Constitucional entre otras las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, y Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 las cuales se respaldan igualmente en la sostenibilidad fiscal. Providencias e interpretaciones que no son aplicables al caso aquí debatido, por ser diferentes respecto de la SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA a tratar en el presente caso, pues el demandante tiene más de 20 años de servicio antes del 25 de julio de 2005 (fecha de vigencia del acto legislativo NO.1 de 2005 que modificó el Art. 48 de la C.N.) por lo cual tiene una Situación fáctica y jurídica concreta de conformidad con la SU-442 de 2016 de la H. Corte Constitucional y por lo tanto un derecho adquirido a que se le resuelva su caso de conformidad con las normas y jurisprudencia anteriores» (sic para toda la cita).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 25 de septiembre de 2019 (f. 148) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de febrero de 2020 (f. 153), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de julio de 2020 (f. 160), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por Colpensiones, para insistir en la incompatibilidad entre las pensiones de jubilación y vejez concedidas a la demandante[1].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. En el asunto sub examine, se observa que la sentencia de primera instancia se profirió el 12 de abril de 2019 (ff. 123 a 129 vuelto), decisión contra la cual la accionante interpuso recurso de apelación el 9 de mayo siguiente (ff. 133 a 146 vuelto), motivo por el que, a través de auto de 25 de septiembre de esa misma anualidad (f. 148), por reunir los requisitos de procedencia y oportunidad contenidos en los artículos 243[2] y 247[3] del CPACA, se concedió en el efecto suspensivo para ante esta Corporación. No obstante, revisado el contenido del escrito del recurso de apelación, se advierte que se encuentra sustentado a partir de argumentos extraños al asunto decidido por el a quo y al objeto de la presente litis, pues considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada por cuanto «[…] para negar las pretensiones de la demanda se fundamenta en resumen en las sentencias de la H. Corte Constitucional entre otras las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, y Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018», providencias que considera inaplicables, por lo que requiere «[…] se ordene la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios».

Por lo anteriormente descrito, esta Sala estima pertinente determinar si resulta dable proferir dentro de este asunto decisión de fondo, pese a que de los argumentos del recurso de apelación no se advierte congruencia con el fallo de primera instancia y, por ende, con el objeto del proceso. El Código General del Proceso (CGP), en su artículo 320, prevé que el recurso de apelación tiene como objeto «[…] que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión», el cual será interpuesto por la parte a la que aquella le haya sido desfavorable, con lo que se materializa el principio de doble instancia contenido en el artículo 31[4] de la Carta Política.

Asimismo, en virtud del principio de congruencia, consagrado en el artículo 281 del CGP[5], la sentencia que resuelva el fondo del asunto debe proferirse acorde con los hechos y las pretensiones planteados en la demanda, mandato que, además, se convierte en una garantía del debido proceso, pues busca que el juez solo se pronuncie respecto de lo discutido a lo largo del trámite procesal, es decir, es un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento, pero su aplicación no solo se circunscribe a esa situación, sino que este principio procesal se extiende también a todas las diligencias que se desarrollen dentro de una actuación judicial, como en el evento en que se recurra una determinación judicial, lo cual consistirá en que en el respectivo recurso se aleguen las inconformidades que motivan su interposición, las cuales deben estar dirigidas a controvertir las razones expuestas en la providencia apelada.

En relación con lo anterior, esta Corporación[6] ha dicho: Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. […] En este sentido y de acuerdo con la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada [destaca la Sala].

Ahora bien, en el asunto de la referencia se estudió si había lugar o no al pago simultáneo de las pensiones de jubilación y vejez concedidas a la actora, razón por la que el Tribunal de primera instancia decidió la controversia, en el sentido de determinar que, de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política, dichas prestaciones no son compatibles, por cuanto «[n]o cabe duda que la mencionada prestación (pensión de jubilación del Decreto 1214 de 1990), es pagada con recursos del erario», al igual que la de vejez concedida por Colpensiones, «[…] pues las cotizaciones que le dan origen provienen de una entidad pública como lo es, la E.S.E. Hospital la Samaritana» y no se encontraba amparada por la excepción contenida en el artículo 19 (letra b) de la Ley 4ª de 1992.

Por su parte, la demandante interpuso recurso de apelación orientado a obtener la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios, bajo el supuesto de que el Tribunal basó la decisión en «[…] las sentencias de la H. Corte Constitucional entre otras las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, y Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018» y que «[…] para el caso aquí debatido existe la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010», cuya aplicación, en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones concedidas a los servidores públicos destinatarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estima ineludible.

De lo anterior, esta Sala advierte que los fundamentos planteados por la actora en la alzada no corresponden al objeto del litigio sobre el cual versó la controversia, motivo por el que no se encuentran puntos de desacuerdo de la demandante con la sentencia apelada que permitan un estudio en segunda instancia. En similares términos, esta Sección se ha pronunciado, así: De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante.

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda.

En efecto, el mismo no hace mención alguna de los puntos expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales lo procedente es reconocer la pensión gracia del demandante. Por lo anterior, debe concluirse que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada[7].

Cabe anotar que si bien es cierto que en la demanda fueron formuladas pretensiones tendientes a obtener la reliquidación de la pensión de vejez, también lo es que en la audiencia inicial celebrada el 25 de julio de 2018 (ff. 104 a 110), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio «[…] probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en lo [referente] a la reliquidación de la pensión reconocida en la Resolución 182093 de 21 de mayo de 2014», porque en el procedimiento administrativo que dio lugar a los actos acusados la actora «[…] se limitó [a] solicitar su pronta inclusión en nómina», decisión que no fue recurrida y quedó debidamente ejecutoriada; por consiguiente, resulta evidente que la presente controversia se contrae a establecer únicamente la compatibilidad de las pensiones de jubilación y vejez reconocidas a la accionante.

En ese orden de ideas, comoquiera que la recurrente no alegó en la alzada, pese a que era una carga atribuible a ella, los motivos jurídicos por los cuales considera que la pensión de vejez reconocida por Colpensiones es compatible con la de jubilación concedida por la Policía Nacional, sino que se encaminó a formular argumentos concernientes a las normas y jurisprudencia aplicables en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta Sala colige que al no haber congruencia entre lo anterior, lo cual limita su competencia en segunda instancia, no resulta procedente efectuar un análisis de la referida determinación judicial.

Con fundamento en lo expuesto, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas. Por último, se observa que el apoderado de la parte actora presentó renuncia al poder[8] «[…] por petición realizada por la misma [demandante] mediante correo electrónico el cual anexo», en el que «[…] solicita retirar sus documentos», sin embargo, tal dimisión no será aceptada, por cuanto no allegó la comunicación de que trata el artículo 76 del CGP y tampoco obra en el expediente memorial de revocación de poder o designación de nuevo apoderado efectuado por su mandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 12 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Luz Astrid Ávila Barbosa contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2.º Abstiénese la Sala de aceptar la renuncia al poder presentada por el apoderado de la parte actora, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] «APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.

También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: […]». [3] «TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. 2.

Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código. […]». [4] «Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley». [5] «La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. […]» [6] Sentencia de 7 de abril de 2011, expediente: 13001-23-31-000-2004-00202- 02- (417-2010), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [7] Sentencia de 1.º de agosto de 2018, expediente: 73001-23-31-000-2014- 00160-01 (3026-2015).

Al respecto, ver también fallos de 28 de junio de 2018, expediente: 44001-23-33-000-2013-00068-01 (3393-2015), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y 15 de marzo de 2018 y 9 de noviembre de 2017, expedientes: 25000-23-42-000-2012-00914-01 (2666-2014) y 18001-23-33-000- 2015-00214-01 (1050-2017), respectivamente. [8] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1