RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA LOS DEUDOS DE SOLDADO VOLUNTARIO MUERTO EN SIMPLE ACTIVIDAD – Improcedencia El régimen prestacional de los soldados voluntarios no estableció pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios cuando éstos fallezcan en cualquier circunstancia. También, que tal prestación desde el sector mencionado está prevista a partir de sus normas especiales solo para oficiales y suboficiales que mueran en combate o por acción del enemigo, evento que al producirse respecto de aquellos, en criterio de la jurisprudencia deben tener igual trato.

En el orden anterior, y para resolver la apelación interpuesta por el extremo activo de la Litis, debe decir la Sala que la aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 para efectos de derivar una pensión de sobrevivientes en favor de beneficiarios de un soldado voluntario, exige que el deceso de éste se produzca en combate o por acción del enemigo; pues la muerte en simple actividad no está prevista en tal disposición, ni constituye un evento generador de tal prestación. Por lo anterior, y debido que la muerte del causante se calificó como en simple actividad, no resulta viable la aplicación de una norma que contempla un evento distinto, que si bien ha sido admitida para una especie de uniformados para los cuales no estuvo dirigida en un principio, lo es para la jurisprudencia por la identidad fáctica que se regula, esto es, la muerte en combate como generador de la prestación. FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 189 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 191 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia revocará la condena en costas al vencido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00295-01(5986-18) Actor: JESUSITA FLOR MÉNDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Tema: Reconocimiento pensión sobrevivientes – soldado voluntario del Ejército Nacional muerto en simple actividad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 16 de agosto de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Jesusita Flor Méndez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, encaminadas al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Jesusita Flor Méndez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 2999 del 25 de junio de 2015, por medio de la cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional le negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso de su hijo, el soldado voluntario del Ejército Nacional Alexánder Flor. ii) 4086 del 7 de septiembre de 2015, expedida la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por la que se rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a que se le reconozca y pague, en su calidad de madre del difunto Alexánder Flor, una pensión de sobrevivientes con base en el sueldo devengado por un cabo segundo del Ejército Nacional, conforme al artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, junto con el pago de las mesadas atrasadas; y ii) que las sumas de dinero recibidas por concepto de seguro de vida a favor del fallecido sean abonadas a las mesadas pensionales subsiguientes a su deceso.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta en la demanda, así: 4. El señor Alexánder Flor (Q.E.P.D), era hijo de la demandante y laboró como soldado voluntario en el Ejército Nacional, donde fue dado de alta el 26 de septiembre de 1999 y de baja el 29 de mayo de 2002, con ocasión de su fallecimiento, acumulando un tiempo de 4 años, 2 meses y 10 días. 5.

Según la copia del Informativo Administrativo por Muerte 14 del 11 de junio de 2002, suscrito el comandante del Batallón José Hilario López, la muerte del soldado voluntario Alexánder Flor ocurrió en simple actividad. 6. Mediante Acto Administrativo Nro. 23517 del 18 de noviembre de 2002, suscrito por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, se le reconoció a la demandante una compensación por muerte consolidada por el fallecimiento su hijo, soldado voluntario Alexánder Flor. 7.

A través de la Resolución 2999 del 25 de julio de 2015, la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional le negó a la demandante el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso de su hijo el soldado voluntario del Ejército Nacional, Alexánder Flor, arguyendo que el Decreto 2728 de 1968 no consagraba la pensión con ocasión de la muerte del personal soldados, grumetes e infantes de marina de las Fuerzas Militares de Colombia. 8.

Inconforme con tal decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por improcedente a través de la Resolución 4086 del 7 de septiembre de 2015, expedida por la misma autoridad que signó la negativa del derecho. Concepto de violación 9. Para el efecto, sostuvo que los actos acusados vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, toda vez que se desconoció que le asiste el derecho, por favorabilidad, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso de su hijo el soldado voluntario del Ejército Nacional, Alexánder Flor, conforme a lo establecido en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y no por lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, aplicado por el Ministerio de Defensa Nacional. 10.

En sustento de lo anterior, recordó que cuando existe una misma situación jurídica y se encuentra reglamentada por más de una norma, se debe aplicar la más conveniente o beneficiosa para el trabajador, y una vez elegida, debe ser tenida en cuenta en su integridad. Contestación de la demanda 11. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, dado que la situación prestacional del difunto soldado voluntario del Ejército Nacional, Alexánder Flor, no se puede definir al margen de lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, como se pretende en la demanda, puesto que éste murió en simple actividad, siendo que la norma estableció que debía ser en combate. 12.

Así las cosas, y en virtud a que para la época de su deceso la norma aplicable era el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, en concordancia con la Ley 131 de 1985, su situación se debía regir por lo consagrado en dichas disposiciones, conforme a las cuales, en caso de fallecimiento de un soldado en las condiciones allí previstas, se reconocería un ascenso póstumo y una indemnización, tal y como lo hizo la entidad, mas no una pensión de sobrevivientes por no estar allí contemplada.

La sentencia de primera instancia 13. El tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, argumentando que el acto acusado que negó la prestación reclamada por la demandante, se ajustó a la normativa aplicable, esta es, el Decreto 2728 de 1968. Por otra parte, encontró que no se cumplen con las condiciones para la aplicación de otras disposiciones prestacionales, como lo son el Decreto 1211 de 1990 y las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004. 14.

Tuvo en cuenta, que el causante prestó sus servicios como soldado voluntario del Ejército Nacional y su fallecimiento ocurrió en simple actividad, por lo que su situación se regía por lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, según el cual: i) solo otorgaba una indemnización a sus beneficiarios, ii) no daba lugar al ascenso póstumo para que alcanzara el grado de cabo segundo y, por lo tanto iii) no era asimilable a un suboficial de las Fuerzas Militares para que se beneficiara de la pensión regulada en el Decreto 1211 de 1990. 15.

Sumado a lo anterior, encontró que el mencionado soldado voluntario falleció el 29 de mayo de 2002 y, encontrado el 11 de junio de ese mismo año, lo que le permitió establecer que no se cumple el supuesto fáctico para la pensión de sobrevivientes con base en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, al tratarse de normas posteriores.

Además, estimó que la parte actora no demostró la dependencia económica respecto del causante, por lo que tampoco le era aplicable la Ley 100 de 1993. 16. Finalmente, estableció la procedencia de la condena en costas conforme a lo consagrado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.

Recurso de apelación 17. La parte demandante, apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, insistiendo en que la muerte del causante da origen a una pensión de sobrevivientes tal como se establece en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. 18. Alegó que la norma invocada establece condiciones para el reconocimiento de prestaciones y haberes propios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, las cuales en virtud del principio de igualdad y favorabilidad son perfectamente ajustables a la situación de los soldados voluntarios o profesionales. 19.

Indicó que la jurisprudencia ha sido enfática en la protección de los beneficiarios de cualquier uniformado de la Fuerza Pública que resulta fallecido, acudiendo en condiciones de igualdad a cualquier norma que supla las deficiencias del grado o jerarquía a donde se ubican, incluso acudiendo a la norma general, cuyos mandatos se identifican con el marco de la Ley 923 de 2004.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 20. La parte demandada presentó alegatos de cierre, en los que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda. La parte demandante no se pronunció en la etapa. 21. El Ministerio Público solicitó confirmar el fallo impugnado, pues el señor Alexánder Flor ostentaba la condición de soldado voluntario del Ejército Nacional y su deceso ocurrió en simple actividad, por lo que «(…) no hay derecho a que se le reconozca pensión de sobreviviente a su madre por ser el Decreto 2728 de 1968 el régimen aplicable al momento de los hechos, así como tampoco un ascenso póstumo, para quienes únicamente se estipuló una compensación la cual se reconoció mediante la Resolución No. 23517 del 18 de noviembre de 2002 a la señora Jesusita Flor Méndez». 22.

Entonces, como el deceso del soldado voluntario Alexánder Flor fue calificado en simple actividad, no hay lugar a la aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, aunado a que no fue ascendido a un grado de suboficial. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 23. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandante, como apelante único, la Sala debe establecer la procedencia de la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de soldado voluntario fallecido en simple actividad, en consideración de los lineamientos del régimen de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 24.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la pensión de sobrevivientes en las Fuerzas Militares y visión jurisprudencial; y ii) el análisis del caso concreto. Pensión de sobrevivientes en las Fuerzas Militares y visión jurisprudencial. 25. El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones.

Así, se previó un régimen para los soldados Voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio. 26. En este sentido, se tiene que en los términos de la Ley 131 de 1985[2], los soldados voluntarios eran aquellas personas que habiendo prestado servicio militar obligatorio, decidían vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y en tal condición quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley. 27.

Luego, a través del Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000[3] se incorporaron a los soldados voluntarios como soldados profesionales, para quienes se previó el régimen salarial y prestacional conforme al Decreto 1794 del 14 de 2000[4]. 28. De otro lado, se encuentran los oficiales y suboficiales, quienes se encuentran regidos por el Decreto 1211 de 1990, a quienes se les clasificó en diferentes grados y categorías según su vinculación al Ejército Nacional, a la Armada Nacional o a la Fuerza Aérea. 29.

Por su parte, se encuentran los soldados regulares, bachilleres y campesinos, que son modalidades de prestación del servicio militar obligatorio de conformidad con la Ley 48 de 1993, los cuales han sido denominados de manera genérica como conscriptos. 30. Ahora bien, en lo que respecta a este asunto, es de indicarse que el Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968 «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares», previó a favor del soldado que muera en combate en servicio activo, los siguientes beneficios: «ARTÍCULO 8o.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». 31. Nótese en principio que la norma en cita no distinguió entre los soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio (regulares) y los soldados voluntarios, figura que fue acogida por la Ley 131 de 1985, como se señaló con anterioridad. 32.

También se evidencia, que cuando se dé la muerte de un soldado en servicio activo, por causas diferentes al fallecimiento en combate o por acción directa del enemigo o por accidente en misión del servicio, la entidad militar deberá reconocer y pagar a sus beneficiarios 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. 33.

Al respecto, vale la pena precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-009-S2 del 1º de marzo de 2018, al analizar el estado del arte normativo alrededor de la pensión de sobrevivientes en las Fuerzas Militares, de cara a establecer su procedencia por muerte en simple actividad para los oficiales y suboficiales regidos por el Decreto 1211 de 1990, estimó que: «Como se puede observar, la citada normativa, no señaló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado voluntario muerto en ninguno de los eventos.

Y para el caso de la muerte simplemente en actividad, solo determinó una compensación por muerte equivalente a 24 meses de salario de lo que corresponda a un cabo segundo o marinero, según sea el caso Ahora bien, el Decreto 1794 de 2000 que reguló el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, no previó ningún tipo de prestación por muerte». 34.

Entonces, de lo anterior se puede establecer que para los soldados voluntarios que fallezcan en simple actividad, no está consagrada una pensión de sobrevivientes. 35. Por su parte, el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, contenido en la sección de prestaciones por muerte en actividad, indicó lo siguiente: «Artículo 189.

Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto». 36.

Conforme a lo anterior, se observa que la referida norma consagró a favor del oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo muerto en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; y a favor de sus beneficiarios las siguientes prestaciones: i) el reconocimiento y pago de una compensación equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este decreto; ii) pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y iii) pensión de sobrevivientes, cuyo valor dependerá del tiempo de servicios que acreditó el causante. 37.

A su vez, su artículo 191 señaló lo siguiente: «ARTICULO 191. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158[5] del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante». 38.

Este artículo, señaló una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad, entre las que se encuentran una compensación equivalente a 2 años de haberes y el pago de las cesantías por el tiempo de servicio y, si hubiere cumplido por lo menos 15 de servicio, tendría derecho a una pensión liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro. 39.

Alrededor de estas disposiciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación citada en el párrafo 33 sentó las siguientes reglas: «1. Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.

Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.  2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

(…)». 40. Las mencionadas reglas estuvieron justificadas en el trato desigual contenido en la norma especial que solo contemplaba la pensión de sobrevivientes cuando la muerte del causante se daba en combate o por acción del enemigo, dejando por fuera la ocurrida por simple actividad. En este punto, la Sección con apoyo del principio de igualdad en materia pensional y del de favorabilidad, acudió a la Ley 100 de 1993, pues dicha norma general no exige calificación de la muerte para efectos de otorgar la prestación por sobrevivencia. 41.

Ahora bien, para los casos de los beneficiarios de los soldados voluntarios que reclaman la pensión de sobrevivientes con base en la norma de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, también la Sección unificó su jurisprudencia a través de sentencia SUJ-013-S2 del 4 de octubre de 2018, precisando que no tiene justificación alguna el trato desigual entre grados al interior de la milicia ante un mismo evento, razón por la cual fijó las siguientes reglas: «Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[6], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[7], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)». 42.

Conforme a lo anterior, es viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de soldados voluntarios con fundamento en los mandatos del Decreto 1211 de 1990, norma de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, cuando el deceso se produce en combate o por la acción del enemigo, en cuyo caso por inescindibilidad se aplica en su totalidad dicha norma. 43.

Así las cosas, la calificación de la muerte en combate o por acción del enemigo justifica la aplicación de idéntico cuerpo normativo entre oficiales, suboficiales y soldados voluntarios para efectos de la pensión de sobrevivientes; pues como quedó expuesto, la situación de deceso en simple actividad, desde la óptica de la norma especial prevista en el Decreto 1211 de 1990, no genera el reconocimiento de pensión de sobrevivientes. 44.

Vale la pena mencionar, que la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004[8], reglamentada por el Decreto 4433 de ese mismo año, señaló disposiciones, objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública. En cuanto a la pensión de sobrevivientes, precisó que se trataba de los elementos mínimos del marco pensional de dicho personal, y en su artículo 3º, fijó para tal prestación los siguientes elementos: «3.6.

El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública». 45.

Es evidente así, que la muerte en simple actividad de cualquier uniformado de la fuerza pública desde la promulgación de la mencionada normativa, que por demás está a tono con el contexto constitucional de la Carta Fundamental de 1991; si provoca el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, situación similar a la regulada en la Ley 100 de 1993 para cualquier empleado o trabajador. 46.

Sobre este particular, vale la pena recordar que la Sección Segunda rectificó la postura jurisprudencial de aplicación retroactiva de una norma en materia de pensión de sobrevivientes, fijando con criterio de autoridad que será aplicable la vigente al momento de la muerte del causante[9]. Del caso concreto 47. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer la procedencia de una pensión de sobrevivientes a la actora en calidad de beneficiaria de un soldado voluntario fallecido en simple actividad el 29 de mayo de 2002, de conformidad con el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. 48.

Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, puesto que tal situación se regía por lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, dado que el fallecimiento del soldado voluntario ocurrió en simple actividad, lo cual: i) solo daba lugar a una indemnización a sus beneficiarios, ii) no ocasionaba el ascenso póstumo para que alcanzara el grado de cabo segundo y, por lo tanto iii) no era asimilable a un suboficial de las fuerzas militares para que se beneficiara de la pensión regulada en el Decreto 1211 de 1990. 49.

Para efectos del reconocimiento pensional de la demandante, se encuentra demostrado en el proceso lo siguiente: - Mediante Registro Civil de Nacimiento de la Notaría Única de Jamundí del señor Alexánder Flor, se certifica que la señora Jesusita Flor Méndez era la madre del causante[10]. - Por Registro de Defunción 4437083 de 17 de julio de 2002[11], expedido por la Registraduría de Popayán, Cauca, se da constancia que el señor Alexánder Flor falleció el 29 de mayo de 2002. - A través de Informe Administrativo por Muerte 14 del 11 de junio de 2002[12], suscrito por el comandante del Batallón José Hilario López del Ejército Nacional, en el que el CT Alejandro Hernández Urrea, comandante de la Compañía D, se conceptuó que: «(…) el día 11 de junio de 2002, siendo las 17:00 horas aproximadamente en jurisdicción del municipio del Popayán en el sitio conocido como el estadero el Bohío, fue encontrado muerto el SLV.

FLOR ALEXÁNDER CM 16840468 (…); mencionado se encontraba con permiso desde el 27 de mayo del año en curso. De acuerdo a lo estipulado en el decreto (sic) 2728 de 1968 artículo 8 literal “A” y de acuerdo a las circunstancias que alcanzaron los hechos de la muerte del SLV. FLOR ALEXÁNDER, ocurrió simplemente en actividad». - En la Hoja de servicios de soldados 3888036915970089 del 21 de agosto de 2002, expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, se relacionan los servicios prestados por el soldado voluntario Alexánder Flor, así[13]: |Soldado regular |De: 18 de marzo de 1998 |A: 25 de septiembre de | | | |1999 | |Soldado |De: 26 de septiembre de |A: 29 de mayo de 2002 | |voluntario |1999 | | Total servicios: 2 años, 8 meses y 3 días. - A través de la Resolución 23517 del 18 de noviembre de 2002[14], suscrita por el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, respecto de la demandante se ordenó: «ARTICULO 1o.

Reconocer y ordenar el pago con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, la suma de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE., ($14,403,232.00) por los siguientes conceptos: a) Bonificación: UN MILLON CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE., ($1,489,792.00). b) Compensación por muerte: DOCE MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE., ($12,913,440.00).

PARAGRAFO 1 o. El valor neto a cancelar es de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE., ($14,403,232.00). ARTICULO 2o. La suma anteriormente reconocida se cancelará así: Cien por ciento en favor de la señora FLOR MENDEZ JESUSITA, con documento de identidad No. 00038675058, madre del causante. (…)». - Mediante Resolución 2999 del 25 de julio de 2015[15], la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional negó a la demandante el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de su hijo el soldado voluntario del Ejército Nacional, Alexánder Flor, dado que el Decreto 2728 de 1968 no consagraba la pensión con ocasión de la muerte del personal soldados, grumetes e infantes de marina de las Fuerzas Militares de Colombia. - Por Resolución 4086 del 7 de septiembre de 2015[16], la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, rechazó por improcedente el recurso de reposición que interpuso la parte demandante contra el acto principal. 50.

A partir del análisis de las pruebas referidas, se tiene que el señor Alexánder Flor prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 26 de septiembre de 1999 y hasta el 29 de mayo de 2002, para un total de 2 años, 8 meses y 3 días, y su muerte fue catalogada en simple actividad. 51. Igualmente está probado que Alexánder Flor era hijo de la señora Jesusita Flor Méndez, quien se presenta como demandante dentro del presente proceso. 52.

Se demostró además, que la entidad demandada a través de la Resolución 23517 del 18 de noviembre de 2002, en aplicación del Decreto 2728 de 1968, reconoció a favor de la señora Jesusita Flor Méndez en calidad de beneficiaria del soldado voluntario Alexánder Flor, con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, unas sumas por prestaciones sociales, por concepto de bonificación por 2 años, 8 meses y 3 días, y por compensación por muerte equivalente a 24 meses del sueldo básico de un cabo tercero por muerte ocurrida en actividad. 53.

Como quedó anotado en líneas anteriores, el régimen prestacional de los soldados voluntarios no estableció pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios cuando éstos fallezcan en cualquier circunstancia. También, que tal prestación desde el sector mencionado está prevista a partir de sus normas especiales solo para oficiales y suboficiales que mueran en combate o por acción del enemigo, evento que al producirse respecto de aquellos, en criterio de la jurisprudencia deben tener igual trato. 54.

En el orden anterior, y para resolver la apelación interpuesta por el extremo activo de la litis, debe decir la Sala que la aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 para efectos de derivar una pensión de sobrevivientes en favor de beneficiarios de un soldado voluntario, exige que el deceso de éste se produzca en combate o por acción del enemigo; pues la muerte en simple actividad no está prevista en tal disposición, ni constituye un evento generador de tal prestación[17]. 55.

Por lo anterior, y debido que la muerte del causante se calificó como en simple actividad, no resulta viable la aplicación de una norma que contempla un evento distinto, que si bien ha sido admitida para una especie de uniformados para los cuales no estuvo dirigida en un principio, lo es para la jurisprudencia por la identidad fáctica que se regula, esto es, la muerte en combate como generador de la prestación. 56.

Entonces, la situación del causante de la actora no se acompasa con los criterios jurisprudenciales que fueron recogidos en la SUJ-013-S2, previamente mencionada para significar la procedencia de la pensión de sobrevivientes justificada en la muerte de un soldado voluntario por acción del enemigo o en combate. 57. No desconoce la Sala el trato desigual que desde la normativa especial han tenido los beneficiarios de los miembros de las Fuerzas Militares, respecto de las prestaciones derivadas por la muerte, y más aún los de soldados voluntarios, quienes en ningún caso pudieran acceder a pensión de sobrevivientes; pues esa inequidad en muchas ocasiones justifica la aplicación de otras normas, inclusive las generales. 58.

Así las cosas, valga la oportunidad para recordar que a través de sentencias de unificación se ha determinado la aplicación de la Ley 100 de 1993, a situaciones pensionales ocasionadas por la muerte en simple actividad[18]. 59. En tal virtud, y entendiendo la conexidad de aquellas situaciones que provocaron las unificaciones con la actual del proceso, al igual que el a quo, encuentra la Sala en el caso concreto, que no se encuentra prueba alguna que acredite la dependencia económica de la demandante con el causante, elemento sustancial propio de esta normativa y que debe acreditarse para ser acreedor de la pensión de sobrevivientes[19]. 60.

Por todo lo considerado, la Sala no encuentra razones que avalen los argumentos de la apelación de la parte demandante, imponiéndose razones para que se confirme la sentencia apelada sin consideración adicional, en cuanto a fondo atañe. Costas procesales 61. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 62.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 63.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[20] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 64.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia revocará la condena en costas al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de la señora Jesusita Flor Méndez en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a excepción del numeral SEGUNDO que se REVOCA, en cuanto a la imposición de costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar se dispone: NEGAR la condena en costas.

SEGUNDO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen y dejar las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 11 de junio de 2019, según informe secretarial visible a folio 172. [2] «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario». [3] «Por el cual se expidió el régimen de carrera y Estatuto Militar del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares». [4] «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares». [5] «ARTICULO 158.

LIQUIDACIÓN PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales». [6] En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. [7] En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. [8] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». [9] Sentencia del 25 de abril de 2013, Exp. 1605-09 con ponencia de Luis Rafael Vergara Quintero. [10] Visible a folio 11. [11] Visible a folio 10. [12] Visible a folios 96, 99 y 136. [13] Visible a folio 98. [14] Visible a folio 108. [15] Visible a folios 3 a 5. [16] Visible a folios 7 a 9. [17] En acato de la directriz jurisprudencial SUJ-013-S2, ver sentencia del 14 de marzo de 2019, Exp. 0515-17 y del 6 de diciembre de 2018, Exp. 3206- 17 con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez. [18] SUJ-009-S2 del 1 de marzo de 2018, para oficiales y suboficiales de las fuerzas militares;

SUJ-010-S2 del 12 de abril de 2018, para soldados regulares o conscriptos; y, SUJ-016-S2 del 30 de mayo de 2019, para oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. [19] Este elemento, ha sido verificado en casos similares casos. Ver sentencia del 14 de marzo de 2019, Exp. 0870-17 con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez. [20] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.