SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Deber de saneamiento del proceso a cargo del juez / NULIDAD PROCESAL – Deber de las partes de ponerlas en conocimiento oportunamente De conformidad con lo establecido, en el artículo 284 de la Ley 1437 de 2011, se tiene que “las nulidades de carácter procesal se regirán por lo dispuesto en el artículo 207 de este Código”.
En consonancia con lo anterior, en el último artículo mencionado, se dispuso que corresponde al juez la función de ejercer el control de legalidad del proceso con el fin único de sanearlo de vicios que puedan acarrear nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. (…). [E]l artículo 208 de la regulación antes mencionada, con el propósito de garantizar el derecho fundamental al debido proceso, de acuerdo con la remisión normativa de los artículos 296 y 306 de la Ley 1437 de 2011 indicó que las causales de nulidad serán las previstas el artículo 133 del Código General del Proceso, las cuales tienen las características de ser taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva, y están dirigidas solucionar los vicios e irregularidades que invalidan la respectiva actuación judicial.
(…). Adicionalmente, el artículo 136 ibidem estableció que las nulidades se consideran saneadas, entre otros casos, en el evento en que la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. Así mismo, el artículo 284 de la Ley 1437 de 2011, previó una consecuencia jurídica para las nulidades que se alegan por fuera de la oportunidad respectiva, para lo cual refirió que “La formulación extemporánea de nulidades se rechazará de plano y se tendrá como conducta dilatoria del proceso”.
De las normas antes invocadas, es pertinente indicar que el juez cumple un papel primordial en el curso del proceso, pues tiene a su cargo la dirección del mismo y, en especial, evitar que se configuren las circunstancias que generen nulidades procesales, es por ello que la Ley 1437 de 2011 si bien se ocupó de regular ciertos aspectos sobre este tópico, de igual forma también se encargó de complementarlo con las disposiciones que se encuentran contenidas en Código General del Proceso, las cuales desarrollaron la temática de forma completa.
En esa medida, teniendo en cuenta las disposiciones de los referidos estatutos, es labor del juez sanear el proceso, en aras de evitar que se configure alguna de las causales que originen una nulidad y, además, es deber de las partes ponerlas en conocimiento en el momento que la misma se evidencie. SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Oportunidad para alegarla.
Se debe presentar antes de agotada cada etapa / PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN – Aplicación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Se rechaza de plano por extemporánea En el presente caso, se tiene que el apoderado de la señora Soledad Tamayo Tamayo solicitó que se declare la nulidad de lo actuado en el proceso, desde la continuación de la audiencia inicial, que se celebró el 27 de noviembre de 2020, a través de un escrito que presentó el 14 de diciembre de la misma anualidad, aduciendo que se incurrió una irregularidad al resolver sobre las pruebas antes de la fijación del litigio, cuando debió ser de forma posterior a ello y en el trascurso de la mencionada diligencia judicial.
Teniendo en cuenta lo antes señalado, es importante resaltar que el despacho utilizó el procedimiento previsto en el artículo 13 (1) del Decreto Ley 806 de 2020. (…). De acuerdo con lo señalado, se verificará si la petición de nulidad procesal solicitada por la parte demandada es oportuna, para lo cual, (…), se hace necesario acudir a lo dispuesto en los artículos 179 y 207 de la Ley 1437 de 2011 y 136 de la Ley 1564 de 2012, que establecen, respectivamente, las fases o etapas en que se desarrolla el contencioso judicial de nulidad electoral y las oportunidades para proponer este tipo de solicitudes.
En ese orden de ideas, se debe recabar, que corresponde al interesado proponer la solicitud de nulidad en el momento procesal previsto para dicho fin y, cuando ello no ocurre, ésta resulta extemporánea, conforme lo enseña el numeral 1º del artículo 136 de la Ley 1564 de 2012, que a la letra reza “la nulidad se considerará saneada /…/ cuando la parte que podía alegarla no lo hizo o actuó sin proponerla”.
Surge de lo anterior, el interrogante concerniente a la oportunidad para alegar una nulidad procesal. Al respecto, el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, establece que es función de cada operador judicial, luego de agotada cada etapa del proceso, ejercer control de legalidad del proceso para sanear los vicios que acarrearían nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, es decir, la petición de nulidad debe cumplir: * Elemento temporal: Que corresponde a que se proponga antes de agotar cada etapa procesal, salvo que se trate de hechos nuevos. * Elemento objetivo: que se traten de causales de nulidad taxativamente señaladas en la norma.
Para determinar, cuándo se entiende agotada cada etapa y así dilucidar la oportunidad de una petición de saneamiento; es decir, lo que corresponde al elemento temporal, la misma norma adjetiva establece en su artículo 179, que los procesos que no tengan un trámite especial, como es el de nulidad electoral, se desarrollarán en etapas, de lo cual se advierte que la primera de ellas, que es la que nos interesa, está comprendida entre la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial.
De un análisis sistemático, se puede concluir, que las solicitudes de nulidad procesal, deben presentarse antes de agotada cada etapa y, en este caso, la fase inicial culminó, (…), con la celebración de la audiencia inicial, en la cual no se presentó requerimiento alguno en ese sentido; de igual manera, se debe resaltar, que en la mencionada diligencia, se surtió el saneamiento que trata el artículo 180 ídem, decisión en la que estuvieron de acuerdo todos los sujetos procesales que intervinieron en ella.
Por lo anterior, forzoso se torna en concluir, que en el caso en concreto el apoderado de la parte demandada dejó fenecer la primera etapa del proceso contencioso electoral, sin elevar la solicitud de nulidad que ahora nos convoca, por lo que no es procedente esperar hasta la última etapa, correspondiente a los alegatos de conclusión para advertir dicha circunstancia, la cual, no se aviene, a hechos nuevos que le permitieran, excepcionalmente, desconocer el principio de preclusividad que rige para esta clase de peticiones.
En efecto, (…), corresponde a los sujetos procesales ejercer de manera activa los derechos de contradicción y defensa, así como presentar los argumentos y pruebas que pretendan hacer valer en el proceso, no siendo posible guardar argumentos para esgrimirlos en etapas posteriores, debido a que éstas son preclusivas; esto es, cada una clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ellas; por ende, si algún sujeto procesal se siente afectado por las decisiones adoptadas debe hacerlo saber de manera inmediata con el fin de que el juez de la causa proceda al saneamiento del proceso y, si es del caso, decrete su nulidad, haciendo prevalecer de esta forma siempre el derecho por encima del proceso.
(…). En razón de lo anterior, se rechazará de plano la petición de nulidad procesal por ser extemporánea. (…). Frente a la anotada consecuencia jurídica, establecida en las normas que se acaban de citar, se tiene que a partir de la audiencia inicial celebrada el 27 de noviembre del 2020, el apoderado de la demandada ha procedido a la presentación de una serie de memoriales, en donde renunció a su poder, se otorgó un nuevo, además se desistió de la referida renuncia y se reasumió el referido mandato, y ahora la solicitud de nulidad claramente extemporánea e improcedente objeto de la presente decisión, circunstancias que a juicio del despacho pueden constituir actuaciones dilatorias de la ejecución de la sentencia. (…).
Ha de entenderse, con fundamento en las normas adjetivas, que la solicitud de nulidad elevada por la parte demandada, al ser manifiestamente extemporánea se rechazará de plano y, en virtud de ello, en consonancia con el artículo 295 de la Ley 1437 de 2011, se le advierte al apoderado judicial de la señora Soledad Tamayo Tamayo, que se abstenga de formular peticiones que podrían considerarse como dilatorias del proceso.
NOTA DE RELATORÍA: De la procedencia del recurso de reposición como único medio de impugnación contra la negativa probatoria en procesos de única instancia, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 22 de octubre de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 11001-03-15-000-2019-03209-01. En cuanto a que corresponde a los sujetos procesales ejercer de manera activa los derechos de contradicción y defensa, así como presentar los argumentos y pruebas que pretendan hacer valer en el proceso, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 26 de julio de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, Expediente 05001-23-33-000- 2015-02579-01.
De la diligencia debida de las partes en cuanto a las nulidades en el proceso, como garantía de la prevalencia del principio de preclusividad, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 3 de octubre de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, Expediente 70001-23-33-000-2016-00047-01. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 179 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 208 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 284 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 295 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00024-00 (11001-03-28-000-2019- 00034-00) Actor: LUIS ÓSCAR RODRÍGUEZ ORTIZ Y OTRO Demandado: SOLEDAD TAMAYO TAMAYO - SENADORA DE LA REPÚBLICA, PERÍODO 2018- 2022 Referencia: NULIDAD ELECTORAL AUTO QUE DECIDE SOBRE SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL Procede el despacho a pronunciarse, sobre la solicitud de nulidad procesal, formulada por el apoderado judicial de la señora Soledad Tamayo Tamayo.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. Los señores Luis Óscar Rodríguez Ortiz y David Ricardo Racero Mayorga, presentaron demandas en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011[1], contra el acto de llamamiento del 28 de mayo de 2019, en favor de la ciudadana Soledad Tamayo Tamayo, como senadora de la República, por el Partido Conservador, para el período 2018- 2022. 2.
En los dos expedientes acumulados, los demandantes sostuvieron que la demandada no podía ser llamada para tomar posesión del cargo de senadora de la República, toda vez que el artículo 134 de la Constitución Política prohíbe expresamente el reemplazo de la curul, cuando la persona elegida se encuentre privada de la libertad por la comisión delitos contra los mecanismos de participación democrática, como es el caso de lo acontecido con la señora Aida Merlano Rebolledo.
Además, adujeron que el acto se encuentra viciado de nulidad por haberse expedido de forma irregular, al no tenerse en cuenta el procedimiento establecido en el artículo 278 de la Ley 5 de 1992. También justificaron su inconformidad con el cargo de falsa motivación. 2. Actuaciones procesales relevantes 3. En la audiencia pública celebrada el 27 de noviembre de 2019, se resolvieron las excepciones previas y mixtas propuestas por las partes en sus escritos de contestación de la demanda. 4.
Ante la firmeza de las decisiones adoptadas respecto de las excepciones propuestas, mediante auto del 31 de enero del año en curso, se dispuso citar a las partes para reanudar la celebración de la audiencia inicial, el 12 de febrero de 2020. Sin embargo, el 11 de febrero del año que cursó, el abogado Jaime Rivera Rodríguez, apoderado de la demandada, solicitó el aplazamiento de la diligencia judicial, para lo cual aportó excusa, circunstancia que fue aceptada por el despacho. 5.
Asimismo, estando el expediente en la Secretaría de la Sección Quinta, el 13 de febrero de 2020, el apoderado judicial del Senado de la República presentó escrito de recusación con el fin de que quien funge como instructora del proceso acumulado, fuera separada de su conocimiento, asunto que fue resuelto desfavorablemente por los demás integrantes de la Sala, el 19 de marzo del año en curso, decisión notificada el 2 de julio de 2020[2]. 6.
Mediante auto del 30 de septiembre de 2020, en aplicación del Decreto 806 de la misma anualidad, la magistrada sustanciadora negó por innecesarias las pruebas documentales[3] y testimoniales[4] solicitadas, tanto por la parte demandante como demandada. En la misma providencia, en firme la decisión probatoria, le sugirió a los sujetos procesales, aceptaran la viabilidad de dictar sentencia anticipada, para lo cual otorgó un término de 5 días para que aprobaran o improbaran este último trámite. 7.
El 8 de octubre de 2020, el apoderado de la demandada propuso recurso de reposición contra la negativa probatoria y desestimó la posibilidad que se dictara sentencia anticipada. 8. El 3 de noviembre de 2020, por auto de quien instruye el proceso, se resolvió de forma negativa la impugnación del auto que denegó la práctica de algunas pruebas al considerarlas innecesarias, por estar algunas ya insertas en el proceso y otras, por no ser el medio idóneo para resolver la litis puesta en conocimiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 9.
De acuerdo con lo anterior, por providencia del 19 de noviembre de 2020, la magistrada conductora, citó a los sujetos procesales para la continuación de la audiencia inicial, la cual tuvo lugar el 27 del mismo mes y año, en donde se reconocieron personerías, se saneo el proceso, fijó el litigió y se corrió traslado para alegar de conclusión. 10.
En la mencionada diligencia, se determinó que como lo concerniente al decreto y práctica de pruebas se encontraba en firme, se daría aplicación al último inciso del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, relacionado con la presentación de alegatos de conclusión por escrito; sin embargo, el abogado de la parte demanda inconforme con la decisión, solicitó mediante recurso de reposición la realización de una audiencia pública para decidir sobre los medios de convicción que solicitó en su escrito de contestación de la demanda, en aras de garantizar el debido proceso de su representada y, además, requirió darle trámite de súplica a la negativa de probatoria, a lo cual la magistrada ponente respondió de forma negativa reiterándole que el debate sobre los elementos de juicio obrantes en el plenario había sido definido en el auto del 3 de noviembre de 2020, por medio del cual se negó el recurso de reposición propuesto contra la providencia del 20 de septiembre del mismo año, por la cual a su vez no se accedió al decreto varios medios de prueba solicitados en la contestación. 11.
Adicionalmente, se precisó que no había ninguna prueba decretada que no hubiese sido practicada y se advirtió que, de conformidad con el auto del 22 de octubre de 2019 de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y con ponencia del doctor Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 11001-03-15-000-2019-03209- 01, la reposición es único medio de impugnación procedente contra la negativa probatoria en procesos de única instancia, por lo que no es procedente darle el trámite de recurso de súplica. 12.
El 9 de diciembre de 2020, señor Jaime Rivera Rodríguez presentó renuncia al poder conferido por la demandada. Así mismo, el 10 del mismo mes y año la señora Sandra Sofía Chacón Jiménez, presentó los documentos que la acreditaban como nueva apoderada judicial de la señora Soledad Tamayo Tamayo. Adicionalmente, solicitó copia íntegra del expediente y solicitó reprogramar la fecha para la presentación de los escritos de alegatos de conclusión. 13.
Por otra parte, el 11 de diciembre de 2020, mediante correo electrónico indicó “En calidad de apoderada judicial de la doctora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO, ante todo quiero agradecer la efectiva respuesta para poder acceder al expediente digital. Sin embargo, no me ha sido posible hacerlo en muchos de los contenidos, toda vez que en algunos aparece que han sido retirados y en otros, sencillamente no aparece el espacio para la consulta y el sistema no permite hacerlo“. 14.
Adicionalmente, por escrito del 14 de diciembre de 2020, la demandada dispuso ratificar y mantener como su abogado al señor Jaime Rivera Rodríguez y, además, dispuso revocar el poder conferido a la profesional Sandra Sofía Chacón Jiménez. En escrito separado de la misma fecha, el abogado Rivera Rodríguez manifestó su aceptación de continuar representando los intereses de la demandada dentro del proceso de la referencia, en las condiciones del poder inicialmente otorgado y reconocido en el proceso. 15.
De otro lado, por medio de memorial enviado a la corporación el 14 de diciembre de 2020, el apoderado de la demandada presentó solicitud de nulidad procesal de la diligencia del 27 de noviembre de 2020, fundamentado en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, de acuerdo con la remisión normativa contenida en el artículo 208 de la Ley 1437 de 2011[5], por considerar que existió una vulneración de las formas propias establecidas dentro del proceso que nos convoca, por cuanto la ponente hizo el análisis de las pruebas, de forma previa a la fijación del litigió, desconociendo lo normado en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, aunado al hecho de que las partes no se acogieron a la posibilidad que se dictara sentencia anticipada, que era la única opción para alterar el curso normal del proceso especial de nulidad electoral.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 16. La Magistrada es competente para resolver este asunto de acuerdo con lo establecido en el artículo 125[6] de la Ley 1437 de 2011, que regula la competencia para proferir autos interlocutorios y de trámite en los procesos contenciosos administrativos[7]. 17. En consecuencia es competencia del ponente pronunciarse sobre la solicitud de nulidad presentada por el apoderado judicial de la señora Soledad Tamayo Tamayo. 2.2.
Sobre las nulidades procesales 18. De conformidad con lo establecido, en el artículo 284 de la Ley 1437 de 2011, se tiene que “las nulidades de carácter procesal se regirán por lo dispuesto en el artículo 207 de este Código”. En consonancia con lo anterior, en el último artículo mencionado, se dispuso que corresponde al juez la función de ejercer el control de legalidad del proceso con el fin único de sanearlo de vicios que puedan acarrear nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. 19.
Po otra parte, el artículo 208 de la regulación antes mencionada, con el propósito de garantizar el derecho fundamental al debido proceso, de acuerdo con la remisión normativa de los artículos 296 y 306 de la Ley 1437 de 2011 indicó que las causales de nulidad serán las previstas el artículo 133 del Código General del Proceso, las cuales tienen las características de ser taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva, y están dirigidas solucionar los vicios e irregularidades que invalidan la respectiva actuación judicial. 20.
En esa medida, el referido artículo 133 del CGP, previó lo siguiente: “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.
(…)
PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece” (Resalta el Despacho). 21. Adicionalmente, el artículo 136 ibidem estableció que las nulidades se consideran saneadas, entre otros casos, en el evento en que la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.
Así mismo, el artículo 284 de la Ley 1437 de 2011, previó una consecuencia jurídica para las nulidades que se alegan por fuera de la oportunidad respectiva, para lo cual refirió que “La formulación extemporánea de nulidades se rechazará de plano y se tendrá como conducta dilatoria del proceso”. 22. De las normas antes invocadas, es pertinente indicar que el juez cumple un papel primordial en el curso del proceso, pues tiene a su cargo la dirección del mismo y, en especial, evitar que se configuren las circunstancias que generen nulidades procesales, es por ello que la Ley 1437 de 2011 si bien se ocupó de regular ciertos aspectos sobre este tópico, de igual forma también se encargó de complementarlo con las disposiciones que se encuentran contenidas en Código General del Proceso, las cuales desarrollaron la temática de forma completa. 23.
En esa medida, teniendo en cuenta las disposiciones de los referidos estatutos, es labor del juez sanear el proceso, en aras de evitar que se configure alguna de las causales que originen una nulidad y, además, es deber de las partes ponerlas en conocimiento en el momento la misma se evidencie. 2.3. Caso en concreto 24. En el presente caso, se tiene que el apoderado de la señora Soledad Tamayo Tamayo solicitó que se declare la nulidad de lo actuado en el proceso, desde la continuación de la audiencia inicial, que se celebró el 27 de noviembre de 2020, a través de un escrito que presentó el 14 de diciembre de la misma anualidad, aduciendo que se incurrió una irregularidad al resolver sobre las pruebas antes de la fijación del litigio, cuando debió ser de forma posterior a ello y en el trascurso de la mencionada diligencia judicial. 25.
Teniendo en cuenta lo antes señalado, es importante resaltar que el despacho utilizó el procedimiento previsto en el artículo 13 (1) del Decreto Ley 806 de 2020. 26. También se precisa que la solicitud de nulidad fue elevada en el momento en que se vencía el término de traslado para presentar los alegatos de conclusión; de lo cual se deduce que el apoderado guardó silencio frente a la causa que aduce es motivo de nulidad.
El primero momento que tuvo para esgrimir el vicio, que ahora afirma ocurrió, en el recurso de reposición formulado el 8 de octubre de 2020 contra el auto que negó las pruebas solicitadas y, el segundo, en el trascurso de la audiencia inicial, en su fase de saneamiento del proceso, etapas en la que ningún argumento adujo sobre el particular. 27.
Se insiste, si bien es cierto al final de la diligencia el apoderado de la demandada mediante recurso de reposición, solicitó la realización de una audiencia pública para decidir sobre los medios de convicción solicitados en su escrito de oposición a la demanda y, expuso la necesidad de darle trámite de súplica a la negativa de pruebas, estas peticiones fueron despachadas de forma desfavorable, reiterándole que el debate probatorio había sido definido en el auto del 3 de noviembre de 2020, por medio del cual se confirmó la negativa de decretar varios medios probatorios solicitados en la contestación. 28.
Además, en esa misma diligencia se precisó y preguntó al apoderado judicial si había alguna prueba decretada que no hubiera sido practicada y de su respuesta se advirtió que ese no era el eje de su recurso y, por tanto, se esclareció que lo pretendido era que la decisión probatoria se adoptara en audiencia pública, por lo que se explicó nuevamente el trámite dado a su solicitud, en el que se garantizó la interposición de recursos, como en efecto se hizo.
Así mismo, se le informó, la imposibilidad de dar trámite a su recurso de súplica propuesto en la diligencia judicial, de conformidad con el auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[8], en donde se determinó el alcance del artículo 243.9 del CPACA, frente a la procedibilidad de impugnar la decisión probatoria, decisión en la que se concluyó que la reposición era único medio de oposición procedente contra la negativa de decretar los medios de convicción solicitados en procesos de única instancia, por lo que era improcedente darle el trámite de recurso interpuesto.
En virtud de lo anterior, se decidió estarse a lo resuelto en el auto de 3 de noviembre de 2020. 29. De acuerdo con lo señalado, se verificará si la petición de nulidad procesal solicitada por la parte demandada es oportuna, para lo cual, luego de la narración de lo acaecido en el trámite del presente medio de control, se hace necesario acudir a lo dispuesto en los artículos 179 y 207 de la Ley 1437 de 2011 y 136 de la Ley 1564 de 2012, que establecen, respectivamente, las fases o etapas en que se desarrolla el contencioso judicial de nulidad electoral y las oportunidades para proponer este tipo de solicitudes. 30.
En ese orden de ideas, se debe recabar, que corresponde al interesado proponer la solicitud de nulidad en el momento procesal previsto para dicho fin y, cuando ello no ocurre, ésta resulta extemporánea, conforme lo enseña el numeral 1º del artículo 136 de la Ley 1564 de 2012, que a la letra reza “la nulidad se considerará saneada /…/ cuando la parte que podía alegarla no lo hizo o actuó sin proponerla”. 31.
Surge de lo anterior, el interrogante concerniente a la oportunidad para alegar una nulidad procesal. Al respecto, el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, establece que es función de cada operador judicial, luego de agotada cada etapa del proceso, ejercer control de legalidad del proceso para sanear los vicios que acarrearían nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, es decir, la petición de nulidad debe cumplir: • Elemento temporal: Que corresponde a que se proponga antes de agotar cada etapa procesal, salvo que se trate de hechos nuevos. • Elemento objetivo: que se traten de causales de nulidad taxativamente señaladas en la norma. 32.
Para determinar, cuándo se entiende agotada cada etapa y así dilucidar la oportunidad de una petición de saneamiento; es decir, lo que corresponde al elemento temporal, la misma norma adjetiva establece en su artículo 179, que los procesos que no tengan un trámite especial, como es el de nulidad electoral, se desarrollarán en etapas, de lo cual se advierte que la primera de ellas, que es la que nos interesa, está comprendida entre la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial.
De un análisis sistemático, se puede concluir, que las solicitudes de nulidad procesal, deben presentarse antes de agotada cada etapa y, en este caso, la fase inicial culminó, como se relató en precedencia, con la celebración de la audiencia inicial, en la cual no se presentó requerimiento alguno en ese sentido; de igual manera, se debe resaltar, que en la mencionada diligencia, se surtió el saneamiento que trata el artículo 180 ídem, decisión en la que estuvieron de acuerdo todos los sujetos procesales que intervinieron en ella. 33.
Por lo anterior, forzoso se torna en concluir, que en el caso en concreto el apoderado de la parte demandada dejó fenecer la primera etapa del proceso contencioso electoral, sin elevar la solicitud de nulidad que ahora nos convoca, por lo que no es procedente esperar hasta la última etapa, correspondiente a los alegatos de conclusión para advertir dicha circunstancia, la cual, no se aviene, a hechos nuevos que le permitieran, excepcionalmente, desconocer el principio de preclusividad que rige para esta clase de peticiones. 34.
En efecto, según lo ha expuesto este despacho de tiempo atrás[9], corresponde a los sujetos procesales ejercer de manera activa los derechos de contradicción y defensa, así como presentar los argumentos y pruebas que pretendan hacer valer en el proceso, no siendo posible guardar argumentos para esgrimirlos en etapas posteriores, debido a que éstas son preclusivas; esto es, cada una clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ellas; por ende, si algún sujeto procesal se siente afectado por las decisiones adoptadas debe hacerlo saber de manera inmediata con el fin de que el juez de la causa proceda al saneamiento del proceso y, si es del caso, decrete su nulidad, haciendo prevalecer de esta forma siempre el derecho por encima del proceso. 35.
Al respecto en una pretérita oportunidad, se precisó[10] que no es aceptable que las partes actúen en el proceso sin solicitar las nulidades que les incumbe advertir porque les es exigible una debida diligencia (según sea el patrón que corresponda dentro de los distintos ámbitos de la actividad humana o aquel general del buen padre de familia), y pretendan hacerlo en participaciones posteriores que, dentro del expuesto criterio de preclusividad, resultan entonces claramente extemporáneas. 36.
En este proceso de evolución normativa que ha ocurrido en Colombia a partir del principio de prevalencia de derecho sustancial, elevado a norma constitucional (art. 228) por voluntad del constituyente de 1991, se ha avanzado significativamente para abandonar la concepción del derecho de culto a las formas que por tantos años predominó, particularmente en los ámbitos judiciales, para dar paso a la comprensión que los procedimientos y sus reglas que obran dentro de los procesos judiciales, si bien son la base fundamental del debido proceso, no constituyen un fin en sí mismos y, por ende, no son otra cosa que un medio, un instrumento, para hacer efectivo el derecho sustancial[11]. 37.
Dentro del escenario de esta trasformación fundamental (i) se exige a quienes intervienen en los procesos judiciales, como regla general, una conducta ajustada a un estándar elevado de celosa diligencia (en los términos del estatuto ético de la abogacía –Ley 1123 de 2007); (ii) se impide el ritualismo que implique el desconocimiento del principio de prevalencia del derecho sustancial;
(iii) se evita darle cabida a conductas desleales y dilatorias, y, (iv) se construye un régimen de nulidades y saneamientos acorde con este nuevo escenario normativo, en cuya base se puede observar la presencia del principio general del derecho conocido a partir de la frase latina nemo auditur propiam turpitudinem allegans (nadie puede alegar en su favor su propia culpa)[12]. 38.
En armonía con lo que se viene exponiendo, cabe recordar al apoderado de la señora Tamayo Tamayo que de conformidad con lo establecido en el artículo 284 de la Ley 1437 de 2011 “la formulación extemporánea de nulidades se rechazará de plano y se tendrá como conducta dilatoria del proceso. Contra el auto que rechaza de plano una nulidad procesal no habrá recursos”. 39.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 295 ejusdem dispone que “la interposición de recursos y nulidades improcedentes serán considerados como formas de dilatar el proceso y se sancionarán con multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes”. 40. En razón de lo anterior, se rechazará de plano la petición de nulidad procesal por ser extemporánea. 2.4.
Otras decisiones 41. Frente a la anotada consecuencia jurídica, establecida en las normas que se acaban de citar, se tiene que a partir de la audiencia inicial celebrada el 27 de noviembre del 2020, el apoderado de la demandada ha procedido a la presentación de una serie de memoriales, en donde renunció a su poder, se otorgó un nuevo, además se desistió de la referida renuncia y se reasumió el referido mandato, y ahora la solicitud de nulidad claramente extemporánea e improcedente objeto de la presente decisión, circunstancias que a juicio del despacho pueden constituir actuaciones dilatorias de la ejecución de la sentencia. 42.
En consecuencia, se deberá advertir al apoderado de la señora Soledad Tamayo Tamayo para que evite continuar con esta conducta so pena de considerar estas actuaciones como formas de dilatar el proceso, circunstancia que lo haría acreedor a las medidas correccionales, previstas en el artículo 295 de la Ley 1437 de 2011. 2.5. Conclusión 43.
Ha de entenderse, con fundamento en las normas adjetivas, que la solicitud de nulidad elevada por la parte demandada, al ser manifiestamente extemporánea se rechazará de plano y, en virtud de ello, en consonancia con el artículo 295 de la Ley 1437 de 2011, se le advierte al apoderado judicial de la señora Soledad Tamayo Tamayo, que se abstenga de formular peticiones que podrían considerarse como dilatorias del proceso.
Por lo expuesto, la Consejera Ponente, III.
RESUELVE
PRIMERO: RECHAZAR de plano la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado judicial de la señora Soledad Tamayo Tamayo a través de escrito presentado el 14 de diciembre de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: ADVERTIR al apoderado Jaime Rivera Rodríguez para que se abstenga de continuar adelantando actuaciones que puedan ser consideradas dilatorias en el presente proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] La demanda con radicado 2019-00024-00 se presentó el 18 de junio de 2019 (Fl. 14 vto. Cdno.1) y la demanda de radicado 2019-00034-00 fue presentada el 15 de julio de 2019 (Fl. 17 Cdno. 1) [2] Lo anterior, teniendo en cuenta la suspensión de términos decretado por el Consejo Superior de la Judicatura, con ocasión a la emergencia social y económica que atraviesa el país por la pandemia del COVID-19. [3] 1) Oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que certifique los períodos constitucionales para los que resultó electa la señora Aída Merlano Rebolledo como representante a la Cámara y Senadora de la República. 2) Oficiar al Secretario General del Senado de la República o a quien haga sus veces para que certifique si la señora Aída Merlano Rebolledo tomó posesión del cargo como senadora para el período 2018-2022 y en caso tal explique las razones por las cuales no tomó posesión y explique en qué momento se generó la vacancia absoluta de su curul y porqué motivos fue suplida. 3) Fijar fecha y hora para adelantar diligencia de inspección judicial sobre el expediente contentivo del proceso penal que se adelanta por la Corte Suprema de Justicia contra la Senadora Aída Merlano, ello con el fin de determinar la fecha exacta en que se dictó la orden de captura. 4) Trasladar desde el expediente 2019-00024 el informe rendido por el secretario general del Senado de la República con oficio de 8 de julio de 2019, visible a folios 37 a 40, para probar que el llamamiento de la señora Soledad Tamayo Tamayo tuvo su fundamento en la sentencia de nulidad electoral de la elección de la señora Aída Merlano. [4] 1) Declaración del señor Jorge Humberto Mantilla, quien fungió como secretario general de la Cámara de Representantes en la legislatura 2014- 2018, para que deponga sobre si a partir de la detención preventiva de Aída Merlano se ejecutó la sanción de la silla vacía, respecto de su curul en dicha célula legislativa. 2) Declaración de los señores Ernesto Macías y Gregorio Eljach, en su condición de presidente y secretario general del Senado de la República, respectivamente, para que depongan que el llamamiento enjuiciado se efectuó por razón y con ocasión de la declaratoria de nulidad de la elección de la señora Aída Merlano. 3) Declaración de la señora Aída Merlano Rebolledo en las instalaciones carcelarias para que conforme las circunstancias de tiempo, modo y lugar indique cómo se llevó a cabo su detención preventiva, el cargo que ocupaba a la fecha, su trayectoria política en el Congreso y las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se declaró la silla vacía en la curul que ocupaba en la Cámara de Representantes. [5]
ARTÍCULO 208. NULIDADES. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente. [6] Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.
Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. [7] Sobre el particular ver entre otras providencias. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Aministrativo, Sección Quinta, auto de fecha 16 de julio de 2014.
M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-28000- 2013-00024-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Aministrativo, Sección Quinta, auto de 3 de octubre de 2016. M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad 70001-23-33-000-2016-00047-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Aministrativo, Sección Quinta auto del 26 de julio de 2016.
M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad: 05001-23-33-000-2015-02579-01. [8] Del 22 de octubre de 2019, con ponencia del doctor Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 11001-03-15-000-2019-03209-01. [9] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Despacho del 26 de julio de 2016, Expediente 05001-23-33-000-2015-02579-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. [10] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 3-10-2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, Expediente 70001-23-33-000-2016-00047-01 [11] Ibidem [12] Ejusdem.