RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL VINCULADO AL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / NIVELACIÓN SALARIAL CON EL SUELDO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA RAMA EJECUTIVA – Improcedencia / DESMEJORA SALARIAL – Inoperancia El 26 de octubre de 2009 fue el último día de la demandante en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 12.

Así pues, hasta esta fecha tuvo derecho a la aplicación de los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del nivel nacional. Y, desde el 27 de octubre de 2009, fue incorporada a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar, en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 12, que corresponde al nivel asesor (artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2007), en el que percibió la remuneración fijada por el Gobierno Nacional para los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Es importante señalar que la demandante no sufrió una desmejora salarial, en la medida que la asignación básica desde el año 2009 hasta el 2010 prevista en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva Nacional, para el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 12, es igual a la asignación básica de su cargo del nivel asesor grado 12, regulada en los decretos de 2009 y 2010 para los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

(…). No es viable el pago de la asignación básica con la remuneración fijada en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional para el empleo de asesor grado 12, porque tal como se indicó en el acto acusado, si bien, cambiaron la denominación, el código y el grado del empleo de la demandante, lo cierto es que mantuvo su sueldo [asesor grado 12].

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 – ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 248 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 1301 DE 1994 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 9 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 55 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 1792 DE 2000 – ARTÍCULO 114 / DECRETO 3062 DE 1997 – ARTÍCULO 3 / LEY 1033 DE 2006 / DECRETO LEY 91 DE 2007 – ARTÍCULO 32 / DECRETO LEY 92 DE 2007 / DECRETO 4783 DE 2008 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 770 DE 2005 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 770 DE 2005 – ARTÍCULO 4 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la contraparte en el trámite de la apelación En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que si bien no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la accionante, la entidad demandada no intervino en el trámite de esta instancia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03622-01(4654-19) Actor: HILDA VICTORIA DÍAZ OLAYA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Tema: Régimen salarial y prestacional del personal civil del sistema de salud de las fuerzas militares LEY 1437 DE 2011 – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Hilda Victoria Díaz Olaya, en contra de la sentencia de 1 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se declaró la excepción de falta de agotamiento de los recursos en sede administrativa y se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1] Por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Hilda Victoria Díaz Olaya demandó la nulidad del Oficio 411640MDN-CGFM-DGSM- GAL.1.10 de 27 de abril de 2016, proferido por la entidad demandada, que le negó la reliquidación de la asignación básica mensual y de las prestaciones sociales conforme al ordinal 6° del artículo 3° del Decreto 3062 de 1997.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al Ministerio de Defensa-Dirección General de Sanidad Militar reliquidar su asignación básica mensual y sus prestaciones sociales, atendiendo a: (i) la remuneración establecida para la Rama Ejecutiva del Orden Nacional; y (ii) que se reconozca que su cargo se ubica en el nivel asesor, según la Resolución 598 de 14 de mayo de 2010.

Por último, que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho y que se cumpla con lo ordenado en la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del CPACA. 2.2. Hechos[2] La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: La demandante se vinculó a la entidad a partir del 2 de mayo de 2002, tal como consta en la Resolución 122 de 23 de enero de 2014, como servidora misional en sanidad militar, código 2-2 grado 14 de la planta global, al cargo de profesional universitario, código 2044, grado 11 de la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección de General de Sanidad.

La señora Díaz Olaya, al momento de iniciar el proceso percibía la asignación básica correspondiente a los empleos del personal civil del Ministerio de Defensa, cuyo valor es inferior al del personal de la Rama Ejecutiva. Por medio de la petición realizada el 14 de marzo de 2016 se solicitó el reconocimiento, pago y reliquidación de la asignación básica de la demandante de acuerdo con lo establecido en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997.

A través del acto demandado, la Dirección de Sanidad Militar negó la solicitud. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación[3] La parte demandante citó como disposiciones violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; los artículos 1º, 2º, 4º, 38 y 57 del Decreto 1214 de 1990; y 1, 35, 36, 87 y 88 del Decreto 1301 de 1994; la Ley 352 de 1997; los artículos 2 y 3 del Decreto 3062 de 1997; los artículos 1, 2, y 3 del Decreto 05 de 1998; los artículos 1, 3, 7, 10, 111 y 114 del Decreto 1792 de 2000; los artículos 1, 2, 3, 21 y 23 del Decreto 092 de 2007; el Decreto 2797 de 2010 y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el concepto de la violación se puso de presente que el Ministerio de defensa ha evadido el deber de cumplir la ley, en particular en materia salarial, pues los empleados de la Dirección General de Sanidad tendrían que ser remunerados de conformidad con las tablas contempladas para el personal de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, pero en su lugar se les paga la retribución prevista por el Gobierno Nacional para los empleados civiles del Ministerio de Defensa, con lo cual se desconocieron las normas invocadas, y se incurrió en falsa motivación. 2.4.

Contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa, a través de apoderada se opuso[4] a las pretensiones de la demanda, pues a la señora Díaz Olaya se le ha venido aplicando la normativa vigente relativa al régimen salarial que le es aplicable. En ese sentido, sostuvo que en el Decreto 92 de 2007 se modificó y determinó el sistema de nomenclatura de las entidades del sector defensa, y que en el Decreto 4783 de 2008 se aprobó el ajuste y la modificación a la planta de personal del Ministerio de Defensa.

En este se crearon algunos cargos como el de servidor misional en sanidad militar, por lo que en el mes de octubre de 2009 se incorporó al personal a la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa, sin necesidad de modificar su régimen salarial. A continuación, afirmó que la situación de este personal se rige por lo establecido en la siguiente normativa: Decreto 05 de 1998;

Decreto 2488 de 2006 y Decreto 4783 de 2008. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial En el trámite de la audiencia inicial, debido a que tan solo se presentaron excepciones de fondo, se fijó el litigio en los siguientes términos: «… el litigio se centra en determinar si la señora Hilda Victoria Díaz Olaya tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación básica de conformidad con lo previsto en el Decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando el régimen de asignación básica para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, para efectos de determinar si el acto es nulo y si procede la reliquidación de la asignación básica de la demandante y sus prestaciones sociales conforme lo solicita»[5]. 2.6.

La sentencia de primera instancia[6]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la sentencia de 1 de marzo de 2019 declaró probada la excepción que denominó «falta de agotamiento de la sede administrativa» pues a su juicio no solicitó la pretensión de “declarar que el régimen salarial de la demandante, como empleada de la Dirección de Sanidad es el contemplado en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, es decir, el que rige para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional”.

Como fundamento de la decisión, señaló que en la petición elevada ante la entidad demandada se solicitó de manera genérica pagar la asignación básica de Hilda Victoria Díaz Olaya aplicando los valores determinados para el nivel asesor en los decretos que fijan la escala salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, lo cual no se extiende a la fijación de un determinado régimen salarial, y que en el escrito presentado ante la Dirección de Sanidad se confunde lo que es el régimen salarial con la escala salarial.

Posteriormente hizo referencia a lo que se encuentra demostrado que la señora Hilda Victoria Díaz se vinculó a la Dirección de Sanidad Militar a partir del 2 de mayo de 2002, en el cargo de profesional especializada, código 2028, grado 12, y su retribución se rigió por lo dispuesto en los Decretos 660 de 2002, 3535 de 2003, 4150 de 2004, 916 de 2005, 372 de 2006, 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009.

Así mismo, puso de presente que a la señora Díaz Olaya se le han pagado sus prestaciones de acuerdo con el régimen fijado por el Gobierno Nacional para el sector Defensa y no para la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. Después de analizar la situación de la demandante, señaló que por medio de la Ley 1033 de 2006 se revistió al presidente de la República por el término de 6 meses para expedir normas con fuerza de ley para regular el sistema de carrera del sector defensa, lo que se materializó con el Decreto 092 de 2007, en cuyo artículo 19 se dispuso que la escala salarial del personal civil no uniformado se incorporaría en el decreto que fijara el personal uniformado, conforme a la nomenclatura y equivalencias.

Por otra parte, indicó que en cuanto a la escala salarial se debe tener en cuenta que la naturaleza del empleo comprende funciones, responsabilidades, requisitos y un grado de complejidad especial diferente a aquellos del nivel asesor de la Rama Judicial del Orden Nacional, puesto que las funciones de estos, de acuerdo con el Decreto 770 de 2005, consisten en “asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional”, mientras que en el artículo 6 del Decreto Ley 092 de 2007 se estableció que el nivel asesor comprendía “funciones de asistencia en materias directas o de apoyo con la seguridad y defensa, incluida el área misional de salud, así como las de aconsejar y asesorar a la alta dirección del Sector Defensa, y a los servidores públicos uniformados y no uniformados de las entidades y dependencias que conforman el sector defensa”.

Por lo tanto, aseveró que en cuanto a la escala salarial el cargo de asesor del sector defensa es equivalente al del nivel profesional y no al nivel asesor de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. Luego, el cargo de servidor misional de sanidad militar código 2-2 grado 14 de la planta global de personal del Ministerio de Defensa, corresponde al de profesional universitario grado 12.

En consecuencia, se le aplica el régimen salarial de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional contenido en el Decreto Ley 1042 de 1978 y no en el Decreto 1214 de 1990. 2.7 El recurso de apelación. La apoderada de Hilda Victoria Díaz[7] apeló la decisión de primera instancia, conforme a los siguientes argumentos: - En primer lugar, indicó que no se tuvo en cuenta que la demandante tiene derecho a que se le aplique el régimen salarial contenido en la Ley 352 de 1997, pues ingresó a la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto 092 de 2007. - Así mismo, señaló que la Ley 1033 de 2006 no concibió facultades al presidente para reformar regímenes salariales especiales, y que el nuevo sistema de nomenclatura no puede ser una excusa para hacerlo. - Actualmente el cargo es remunerado con las escalas salariales aplicables para el personal civil del Ministerio de Defensa, lo que desconoce el régimen natural para esta clase de servidores que fijó el legislador conforme a la Ley 352 de 1997 y al Decreto 3062 de 1997. - Ni la Ley 1033 de 2006, ni en los Decretos 091 de 2007 y 092 de 2007 se encuentra alguna disposición tendiente a derogar el régimen salarial especial de los servidores de la Dirección General de Sanidad Militar contenido en la Ley 352 de 1997 y en el Decreto 3062 de 1997, ni la posibilidad de remunerar a estos con las tablas salariales que rigen para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, pues se debe hacer con las escalas aplicables al personal de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional como lo ha establecido también la jurisprudencia - El Tribunal de Cundinamarca de manera caprichosa se abstuvo de aplicar el supuesto normativo que avala el régimen solicitado, pues en los Decretos 091 y 092 de 2007 se estableció que el cargo de la demandante corresponde al nivel asesor, lo que corresponde a la nueva nomenclatura y clasificación. - Por último, respecto de la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, manifestó que en el derecho de petición presentado el 14 de marzo de 2016 se solicitó que «se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997», lo que lleva inmersa la solicitud de aplicación del régimen salarial del personal de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. 2.8.

Alegatos de conclusión. Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión. El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[9], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el caso sub lite la discusuin se centra en los argumentos presentados por la demandante como apelante única. 3.3. Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados por la parte demandante, en primer lugar será necesario determinar si la demandante agotó el procedimiento en sede administrativa. En caso de que se entienda que efectivamente cumplió con el requisito previo, se analizará si le asiste derecho a la señora Hilda Victoria Díaz al reajuste de su asignación básica mensual y sus prestaciones sociales, conforme al régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, pese haber sido incorporada a la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar.

Para resolver lo anterior, se aludirá (i) al régimen normativo aplicable al personal del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía; (ii) a la sentencia de unificación SUJ -019- CE-S2 del 12 de diciembre de 2019; y (iii) a las pruebas obrantes en el plenario, para verificar si le asiste razón a la actora, de acuerdo al marco de la apelación. 3.4.

El escrito presentado el 14 de marzo de 2016. En el escrito presentado el 14 de marzo de 2016 por parte de la apoderada de la demandante se solicitó: «PRIMERA: Se me expida a mi costa: a. Copia auténtica de la resolución de nombramiento y el acta de posesión de la peticionaria, mediante la cual fue designada en el código 2-2 grado 14 de la planta de personal de la dirección de sanidad. b. Certificación que acredite tiempo de servicios prestados a la entidad, salario devengado y lugar de prestación de los mismos.

SEGUNDA: Se me informen los decretos con los cuales viene siendo cancelada la asignación básica, los porcentajes y su equivalente en sumas de dinero de los incrementos efectuados a la asignación recibida por mi poderdante, reflejados durante los lapsos comprendidos entre 2009 y 2016, anexando a mi costa y para cada uno de los peticionarios una certificación del salario devengado durante el lapso comprendido entre enero de 2009 y el último pago efectuado.

TERCERA: Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación básica de mi cliente, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando las asignaciones básicas previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos y cuyo detalle se efectúa a continuación, recalcando particularmente que se ubican en el nivel asesor de conformidad con lo previsto en el manual general de funciones de empleados públicos de 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010.

CUARTA: Se efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que viene percibiendo mi cliente, dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, aplicando debidamente lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, en el sentido de reconocer un salario equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, según los parámetros fijados por el gobierno desde 2007 y hasta que el pago se haga efectivo, con los efectos económicos solicitados en las demás peticiones.

Con todo, la entidad deberá proceder a reconocer los saldos de las asignaciones no canceladas en su totalidad, desde la fecha del ingreso de mi poderdante, reconociendo para el efecto las reliquidaciones y ajustes necesarios, para cada uno de los años en los que el individuo estuvo en el cargo. QUINTA: Dado que el régimen salarial aplicable a mis poderdantes es el previsto para la Rama Ejecutiva, solicito como consecuencia de los reconocimientos a las peticiones principales, se proceda a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales de cada uno de los peticionarios, tomando como base los nuevos valores previstos para la asignación básica, así como cualquier otro factor recibido cuyo cálculo dependa de la base estipulada en la asignación básica»[10].

Por su parte, la pretensión primera de la demanda se redactó en los siguientes términos: «PRIMERA: Se declare que el régimen salarial previsto para la señora Hilda Victoria Díaz Olaya, como integrante de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa, es el contemplado en el numeral 6 del artículo 3 Del Decreto 3062 de 1997, esto es, el que rige para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional»[11].

De conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, esta Sala encuentra que efectivamente la parte demandante solicitó el reconocimiento del régimen previsto para la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, pues ello se desprende de las pretensiones contenidas en los numerales 1 y 5 del escrito de 14 de marzo de 2016. En efecto, el separar e interpretar cada una de estas constituye un rigorismo que deviene en un obstáculo para el acceso a la administración de justicia, motivo por el cual se revocará el numeral primero de la providencia de 1 de marzo de 2019 en lo pertinente, y se analizará si como consecuencia de lo anterior hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda o no. 3.5.

Marco normativo y jurisprudencial. i. Del régimen normativo aplicable al personal del sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional El Decreto 1214 de 8 de junio de 1990, (i) reformó el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; y (ii) precisó, en primer término, que está dirigido a «las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional» y, con ello, descartó de su aplicación a «las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, [por cuanto] se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo» [artículo 2º].

El capítulo VI de este decreto, que regula las prestaciones médico asistenciales, a saber: los auxilios por enfermedad, licencia por maternidad, vacaciones, anticipo de cesantía, pensión de jubilación, pensión de retiro por vejez y prestaciones por incapacidad sicofísica, se encuentra vigente, por disposición de los artículos 55 (parágrafo) de la Ley 352 de 1997 y 114 del Decreto 1792 de 2000, así: i) Ley 352 de 17 de enero de 1997[12] determinó que a (a) los empleados y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía vinculados con anterioridad a la Ley 100 de 1993, se les aplicará en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990; y (b) los demás servidores que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional, «por virtud de la presente ley, quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993.

En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen», así: «ARTÍCULO 55. RÉGIMEN PRESTACIONAL. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen (Resaltado fuera de texto). ii) El Decreto 1792 de 14 de septiembre de 2000[13], precisó, en su artículo 114, que «rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las del Decreto- ley 1214 de 1990 y el Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional».

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, en sus artículos (i) 279, excluyó del sistema integral de seguridad social «al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley»; y (ii) 248 (numeral 6), facultó al presidente de la República para organizar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990 en lo atinente a la organización estructural y funcional, entre otros aspectos.

Para atender el mandato referenciado, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1301 de 22 de junio de 1994[14], que organizó «el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, así como el de sus entidades descentralizadas (SMP)».

Respecto del régimen prestacional, el aludido Decreto Ley 1301 de 1994, señaló, en su artículo 88, que el régimen salarial de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional será el que fije el Gobierno Nacional para estos servidores; precisando que no se regirían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Advirtió que los empleados públicos y los trabajadores oficiales que, a la entrada en vigor de este decreto, se encuentren prestando sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional e ingresen a los aludidos institutos, «se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva» [parágrafo del artículo 88]. Luego, la Ley 352 de 17 de enero de 1997[15], al reestructurar «el Sistema de Salud de la fuerza pública y del personal regido por el Decreto-ley 1214 de 1990», (i) creó la Dirección General de Sanidad Militar, «como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares» [artículo 9º]; y (ii) y ordenó «la supresión y liquidación de los establecimientos públicos denominados Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, creados mediante el Decreto 1301 del 22 de junio de 1994 y la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, respectivamente» [artículo 53].

Como consecuencia de la supresión de los aludidos institutos, se dispuso (i) la incorporación de sus empleados públicos y trabajadores oficiales «a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que [quienes] se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen»; y (ii) que quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993, los servidores que se incorporen por virtud de esta ley [artículo 55].

También precisó que los «empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso» [artículo 56].

A través del Decreto 3062 de 23 de diciembre de 1997[16], el presidente de la República puntualizó que la incorporación de los servidores públicos que prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se hará respetando sus derechos adquiridos y varias garantías [artículo 3º]: «Artículo 3º. La incorporación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trata el artículo 2º del presente decreto se hará teniendo en cuenta las siguientes garantías:  […]      4.

En materia prestacional a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieren vinculado a esta Entidad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición. Igualmente al personal vinculado al Hospital Militar Central con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 Se le continuará aplicando el Régimen Prestacional consagrado en el Decreto 2701 de 1988 y las normas que lo modifiquen o adicionen.  […]    6.

A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. Por su parte, las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 352 de 1997 (negrita con subrayas fuera del texto)».

Con posterioridad, la Ley 1033 de 18 de julio de 2006[17] estableció el régimen de Carrera Especial para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y revistió al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que expida normas con fuerza de ley (i) sobre «el sistema especial de carrera del Sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal» [artículo 2º]; y (ii) «para modificar y determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el sector Defensa» [artículo 3º].

En ejercicio de las facultades referenciadas, el presidente de la República expidió los Decretos Leyes 91 y 92 de 17 de enero de 2007 que, en su orden, regulan el sistema de carrera del sector defensa y el régimen de personal; y modifican el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de las entidades de dicho sector. El artículo 32 del Decreto Ley 91 de 2007 diferenció la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, de la de las entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, así: «ARTÍCULO  32.

Plantas de personal. Las plantas de personal que conforman las entidades del Sector Defensa son globales, sin perjuicio de que se encuentren reguladas en actos administrativos distintos, como se enuncia a continuación: 1. Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional: Comprende los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignado a la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección General Marítima, Justicia Penal Militar. 2.

Planta de Personal de las Entidades Descentralizadas, Adscritas y Vinculadas: Comprende los empleos públicos del personal civil y no uniformado y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, en el entendido que cada una de ellas tienen su planta de personal independiente». Por su parte, el Decreto Ley 92 de 2007, estableció seis niveles jerárquicos en los empleos del sector defensa: directivo, asesor, profesional, orientador, técnico y asistencial [artículos 4 y 5].

Concretamente las funciones del área misional de salud pasaron al nivel asesor, así: «Artículo 6°.Nivel Asesor. Comprende los empleos que tengan asignadas funciones de asistencia en materias directas o de apoyo con la seguridad y defensa, incluida el área misional de salud, así como las de aconsejar y asesorar a la alta dirección del Sector Defensa, y a los servidores públicos uniformados y no uniformados, de las entidades y dependencias que conforman el Sector Defensa (negrita con subrayas fuera del texto)».

La normativa en comento (i) dispuso que no podía desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados de dicho sector y que la nomenclatura especial y la equivalencia de empleos, no afectaría sus derechos prestacionales [artículo 19]; (ii) señaló que los jefes de cada organismo expedirán «la Tabla de Organización TO de cada entidad», con la cual ajustarán «sus plantas de personal a la nomenclatura y clasificación establecida en el presente decreto» [artículos 20 y 21]; y (iii) puntualizó que los «sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial» [parágrafo transitorio del artículo 21].

Seguidamente, el presidente de la República, a través del Decreto 4783 de 19 de diciembre de 2008[18], (i) aprobó el ajuste y modificación de la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de Sanidad Militar; (ii) ordenó la incorporación respectiva en los cargos equivalentes [artículo 6º]; y (iii) advirtió que los funcionarios sujetos del anterior movimiento de personal «continuarán percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados» [artículo 6º].

Por último, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 4 de 1992[19], dictó los decretos anuales que regularon las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, de conformidad con la nueva nomenclatura y clasificación de los empleos, a través del Decreto 93 de 2007 (derogado por el Decreto 1737 de 2007), y luego en los Decretos 674 de 2008, 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018, 1012 de 2019 y 308 de 2020.

Lo anterior, en atención a la nueva nomenclatura de los cargos de la planta de personal del Ministerio de Defensa–Dirección de Sanidad Militar, y a la «Tabla de Organización TO» de la planta a que se refiere el artículo 20 del Decreto Ley 92 de 2007. ii. De la sentencia de unificación de unificación jurisprudencial SUJ -019- CE-S2 de 2019[20].

Esta decisión, (i) luego de hacer un recuento de las normas que han regulado el régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares e incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional; y (ii) detectar la disparidad de criterios jurisprudenciales existente sobre el particular, arribó a las siguientes conclusiones: «En resumen, se tiene entonces que el presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.

La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, num. 6) (Resaltado fuera de texto).

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”».

Con fundamento en lo anterior, fijó reglas de interpretación que tomaron como referencia la evolución normativa rectora, en el tiempo, así: «Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994[21] y de la Ley 352 de 1997[22], aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados[23] al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.

Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2. En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990.

A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007[24] se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados.  2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[25].

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional[26].

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997». 3.6.

Análisis del caso concreto De conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en los párrafos que preceden, en el caso de la señora Hilda Victoria Díaz se encuentra acreditado lo siguiente: i) Por Resolución 187 de 5 de abril de 2002, la Dirección General de Sanidad Militar efectuó nombramientos «con carácter provisional» en la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, entre ellos, el de la demandante en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 15[27]. ii) Mediante acta 071 de 2 de mayo de 2002, la accionante tomó posesión del empleo atrás referenciado, al servicio de la Dirección de Sanidad del Ejército[28]. iii) A través del acta 344 de 27 de octubre de 2009, tomó posesión del cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 12, «cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, de la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Dirección de Sanidad del Ejército en el ESM- BATALLÓN DE APOYO Y SERVICIOS PARA EL COMBATE No. (sic) 13 “CACIQUE TISQUESUSA”, con una asignación básica mensual de ($2.083.527.00), en el cual fue incorporada mediante Resolución No. 1377 de 14 de octubre de 2009»[29]. iv) El 14 de marzo de 2016, solicitó del Ministerio de Defensa-Dirección General de Sanidad Militar la reliquidación de su asignación básica y sus prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el ordinal 6º del artículo 3 del decreto 3062 de 1997[30], en los siguientes términos: «SEGUNDA: Se me informen los decretos con los cuales viene siendo cancelada la asignación básica, los porcentajes y su equivalente en sumas de dinero de los incrementos efectuados a la asignación recibida […], reflejados durante los lapsos comprendidos entre 2009 y 2016, anexando a mi costa y para cada uno de los peticionarios una certificación del salario devengado durante el lapso comprendido entre enero de 2009 y el último pago efectuado.

TERCERA: Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica […], de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando las asignaciones básicas previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos y cuyo detalle se efectúa a continuación, recalcando particularmente que se [ubica] en el NIVEL ASESOR de conformidad con lo previsto en el MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010.

CUARTA: Se efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que viene percibiendo […], dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, aplicando debidamente lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, en el sentido de reconocer un salario equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, según los parámetros fijados por el gobierno desde 2007 y hasta que el pago se haga efectivo, con los efectos económicos solicitados en las demás peticiones.

Con todo, la entidad deberá proceder a reconocer los saldos de las asignaciones no canceladas en su totalidad, desde la fecha del ingreso […], reconociendo para el efecto las reliquidaciones y ajustes necesarios, para cada uno de los años en los que el individuo estuvo en el cargo. QUINTA: Dado que el Régimen salarial aplicable […] es el previsto para la Rama Ejecutiva, solicito como consecuencia de los reconocimientos a las peticiones principales, se proceda a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales […], tomando como base los nuevos valores previstos para la asignación básica, así como cualquier otro factor recibido cuyo cálculo depende de la base estipulada en la asignación básica». v) Por medio de Oficio 411640/ MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 de 27 de abril de 2016, el director general de Sanidad Militar resolvió en forma negativa la petición[31]. vi) Conforme a la certificación de 11 de abril de 2016, la Dirección General de Sanidad Militar hizo constar que la señora Hilda Victoria Díaz Olaya «en su calidad de SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR, Código 2-2 Grado 14, labora en esta institución desde el 2 de mayo de 2002, con una asignación mensual de $2.995.750»; y (b) desde el año 2007 devenga los siguientes montos[32]: |AÑO |DECRETO |DECRETO |CÓDIGO |GRADO |DENOMINACION |SUELDO | | |CORRESPONDI|CORRESPONDIE| | |CARGO |BÁSICO | | |ENTE AL |NTE AL | | | | | | |SECTOR RAMA|SECTOR | | | | | | |EJECUTIVA |DEFENSA | | | | | |2007|600 |N/A |2028 |12 |PROFESIONAL |$ | | | | | | |ESPECIALIZADO|1.830.924| |2008|643 |N/A |2028 |12 |PROFESIONAL |$ | | | | | | |ESPECIALIZADO|1.935.104| |2009|708 |N/A |2028 |12 |PROFESIONAL |$2.083.52| | | | | | |ESPECIALIZADO|7 | | | |738 |2-2 |12 |CAMBIO DE |$2.083.52| | | | | | |EQUIVALENCIA |7 | | | | | | |A PARTIR DEL | | | | | | | |27 DE OCTUBRE| | | | | | | |DE 2009, TOMÓ| | | | | | | |POSESIÓN EN | | | | | | | |EL CARGO DE | | | | | | | |SERVIDOR | | | | | | | |MISIONAL EN | | | | | | | |SANIDAD | | | | | | | |MILITAR | | |2010| |1529 |2-2 |12 |SERVIDOR |$2.125.19| | | | | | |MISIONAL EN |8 | | | | | | |SANIDAD | | | | | | | |MILITAR | | |2011| |1049 |2-2 |12 |SERVIDOR |$2.192.56| | | | | | |MISIONAL EN |7 | | | | | | |SANIDAD | | | | | | | |MILITAR | | |2012| |843 |2-2 |12 |SERVIDOR |$2.302.19| | | | | | |MISIONAL EN |6 | | | | | | |SANIDAD | | | | | | | |MILITAR | | |2013| |1020 |2-2 |12 |SERVIDOR |$2.381.39| | | | | | |MISIONAL EN |2 | | | | | | |SANIDAD | | | | | | | |MILITAR | | |2014| |190 |2-2 |14 |NUEVO |$2.655.99| | | | | | |NOMBRAMIENTO |2 | | | | | | |A PARTIR DEL | | | | | | | |23 DE ENERO | | | | | | | |DE 2014, | | | | | | | |SERVIDOR | | | | | | | |MISIONAL | | | | | | | |SANIDAD | | | | | | | |MILITAR | | |2015| |1120 |2-2 |14 |SERVIDOR |$2.779.76| | | | | | |MISIONAL EN |2 | | | | | | |SANIDAD | | | | | | | |MILITAR | | |2016| |238 |2-2 |14 |SERVIDOR |$2.995.75| | | | | | |MISIONAL EN |0 | | | | | | |SANIDAD | | | | | | | |MILITAR | | Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de precisarse es que la accionante se vinculó, en provisionalidad, a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección de General de Sanidad, el 5 abril de 2002.

Luego de que la Ley 1033 de 2006 (i) estableció el régimen de carrera especial para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional; (ii) modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades del sector defensa; y (iii) efectuó la equivalencia de los empleos en la nueva planta, la demandante fue incorporada a través de la Resolución 1377 de 14 de octubre de 2009 en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 12 (cargo de libre nombramiento y remoción, en el que se posesionó el 27 de octubre de 2009) de la planta de personal global de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar.

Vinculación que se produjo con posterioridad a la Ley 1033 de 2006, los Decretos 91, 92, 93 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008. Esta incorporación se realizó como resultado del ajuste y modificación de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección de Sanidad Militar y del establecimiento de equivalencias de los empleos.

Concretamente, para la Dirección de Sanidad Militar, a través de la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008, se expidió la «Tabla de Organización “TO”» de la planta de personal, en la que se ajustaron e hicieron las equivalencias de los empleos, conforme la nomenclatura y clasificación prevista en el artículo 20 del Decreto Ley 92 de 2007.

Ahora bien, el cargo ejercido por la señora Hilda Victoria Díaz, servidor misional en sanidad militar código 2-2, grado 12 (y actualmente grado 14), hace parte de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar, de conformidad con el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de empleos especial del sector defensa contemplado en los Decretos 92, 3034 y 4803 de 2007; y 2127 y 4783 de 2008.

En consecuencia, a partir del 27 de octubre de 2009, la asignación básica de la accionante fue la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[33]. Dado que desde esa fecha se posesionó en el empleo al que fue incorporada de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa.

En este punto no se puede soslayar que, antes de la referida incorporación, la demandante percibía la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba (profesional especializado, código 3010, grado 15), prevista en el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional[34].

Empero, como resultado del referido trámite de incorporación, la señora Díaz Olaya quedó sometida a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, como lo evidencia la certificación expedida por la Dirección General de Sanidad Militar, el 11 de abril de 2016.

En otras palabras, el 26 de octubre de 2009 fue el último día de la señora Díaz Olaya en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 12. Así pues, hasta esta fecha tuvo derecho a la aplicación de los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del nivel nacional. Y, desde el 27 de octubre de 2009, fue incorporada a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar, en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 12, que corresponde al nivel asesor (artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2007), en el que percibió la remuneración fijada por el Gobierno Nacional para los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Es importante señalar que la demandante no sufrió una desmejora salarial, en la medida que la asignación básica desde el año 2009 hasta el 2010 prevista en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva Nacional, para el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 12, es igual a la asignación básica de su cargo del nivel asesor grado 12, regulada en los decretos de 2009 y 2010 para los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, así: Año |Decreto Rama Ejecutiva Nacional |Gd |Cód |Cargo |Asignación básica |Decreto sector defensa |Gd |Cód |Cargo |asignación básica | |2009 |708 |12 |2044 |profesional |$ 2.083.527 |738 |12 |2-2 |servidor misional en sanidad militar | $ 2.083.527 | |2010 |1374 |12 |2044 |profesional |$ 2.125.198 |1529 |12 |2-2 |servidor misional en sanidad militar |$ 2.125.198 | | Así las cosas, no es viable el pago de la asignación básica con la remuneración fijada en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional para el empleo de asesor grado 12, porque tal como se indicó en el acto acusado, si bien, cambiaron la denominación, el código y el grado del empleo de la demandante, lo cierto es que mantuvo su sueldo [asesor grado 12].

Los decretos del sector defensa conservaron la misma remuneración de la actora, quien, para la Sala, en el fondo reclama una nivelación salarial con el fin de obtener el pago de la asignación básica del cargo de asesor de la Rama Ejecutiva Nacional. Ahora bien, pese a que la demandante, desde el 5 de abril de 2002, estuvo vinculada a la planta de personal de salud del sector defensa, lo cierto es que a partir de su incorporación, el 27 de octubre de 2009, a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar se sometió a lo dispuesto en materia salarial por el Decreto Ley 92 de 2007, que en el parágrafo transitorio de su artículo 21 establece que «Los sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior [artículo 19], y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial».

Previsión legal que indica claramente que los sueldos de los empleados civiles no uniformados incorporados a la planta de personal del sector defensa, cambiarían una vez se ajustara la planta de personal, hecho que se materializó con el Decreto 4783 de 2008. En el mismo sentido, el artículo 6° del Decreto 4783 de 2008 señaló que los empleados incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados».

Lo que significa que el derecho a percibir la remuneración del cargo anterior se sometió a una condición, el desempeño del nuevo cargo al que serían incorporados los trabajadores. Por consiguiente, aunque el ordinal 6° del artículo 3° del Decreto 3062 de 1997 disponía la aplicación del régimen salarial de la Rama Ejecutiva Nacional, como garantía para los vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (suprimido por la Ley 352 de 1997), y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa, lo cierto es que prima la aplicación de lo ordenado por el Decreto Ley 92 de 2007, norma posterior que regula de manera especial y concreta el tema salarial de dichos empleados.

Este Decreto Ley 92 de 2007, con fundamento en las facultades otorgadas al presidente de la República por la Ley 1033 de 2006 unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado al sector defensa; norma que en todo caso previó que las equivalencias, de conformidad con la nomenclatura y clasificación no podrían desmejorar la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del citado sector.

Precepto respetado por la entidad accionada ya que no fue reducido el monto de la asignación básica de la demandante. Aunado a lo anterior, debe indicarse que el Gobierno Nacional determina las asignaciones salariales de los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, atendiendo los elementos previstos en el artículo 3º de la Ley 4ª de 1992, es decir, la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar, la escala y el tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.

De otra parte y en cuanto a las funciones del cargo de servidor misional en sanidad militar, resulta importante reseñar que (i) el Decreto Ley 91 de 2007, dispone que son de libre nombramiento y remoción los empleos misionales del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyo ejercicio implica confianza, seguridad y permanente disponibilidad [numeral 6º del artículo 8]; y (ii) el Decreto Ley 92 de 2007, lo clasificó dentro del nivel asesor [artículo 6º].

No obstante lo anterior, las funciones de este empleo se encuentran señaladas en la Resolución 506 de 20 de abril de 2010 “Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias para los empleos de funcionarios públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional - Comando General de las Fuerzas Militares -Dirección General de Sanidad Militar”, así[35]: NIVEL ASESOR SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR, CÓDIGO 2-2, GRADO 12 […] V. FUNCIONES GENERALES DEL EMPLEO 1.

Brindar atención profesional de calidad a los usuarios de las unidades de sanidad policial de acuerdo con los principios generales y específicos de su práctica, coordinando su labor con otros profesionales idóneos. 2. Trazar el plan de tratamiento del paciente, hacer seguimirnto y retroalimentación de la evolución dando aplicabilidad a los principios de calidad para la prestación del servicio. 3.

Diligenciar los registros y demás formatos clínicos que soporten y garanticen la oportunidad de la información para la atención integral del paciente en los diferentes niveles de complejidad. 4. Emitir instrucciones al personal auxiliar sobre la conducta a seguir con el paciente de acuerdo con las competencias, normatividad, procedimientos y guías de manejo establecidos. 5.

Recomendar y desarrollar las acciones educativas, promotoras de salud, previntivas de enfermedad y de rehanilitación de acuerdo con las políticas en salud y normas institucionales. 6. Implementar la actualización de planes y programas en salud encaminados a garantizar el control de las tendencias de morbimortalidad de los usuarios del subsistema. 7.

Atender las urgencias que se presenten y requieran la intervención oportuna e inmediata según lo ameriten las circunstancias, y realizar la evaluación y seguimiento de los pacientes hospitalizados de acuerdo con su especialidad y área de desempeño, para la atención integral de los usuarios y beneficiarios del subsistema. 8. Participar en juntas médicas y comités para la resolución de casos especiales de pacientes que requieran intervención directa de los profesionales del área de competencia. 9.

Desarrollar actividades de docencia e investigación que contribuyan a la optimización y mejoramiento de los servicios de salud en los diferentes niveles de complejidad. 10. Preparar y presentar los informes de gestión y estadísticas correspondientes a las actividades desarrolladas de acuerdo a la periodicidad y lineamientos establecidos. 11.

Administrar de (sic) los recursos puestos a su disposición para la prestación de los servicios en salud cumpliendo con los principios de la administración pública. 12. Participar en el desarrollo de acciones de mejora y de autocontrol para el desarrollo de los planes y programas propios del área de competencia de acuerdo a los lineamientos establecidos en el sistema de gestión integral. 13.

Las demás que le sean asignadas por el superior inmediato de acuerdo con el área de desempeño». A su vez, el artículo 4° del Decreto 770 de 2005, al regular el sistema de funciones de las entidades del orden nacional regidas por la Ley 909 de 2004, señala que el nivel asesor «Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la Rama Ejecutiva del orden nacional».

Y, en cuanto al nivel profesional prescribe «[Reúne] los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales».

Por consiguiente y con base en el análisis de las funciones previstas para el cargo de asesor desempeñado por la actora en el Ministerio de Defensa- Dirección de Sanidad Militar - y las previstas en el Decreto 770 de 2005, no se infiere la existencia de identidad funcional; por el contrario, sus labores se acercan más al nivel profesional, donde estaba clasificada antes de que fuera incorporada en octubre del año 2009 en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, ante lo cual y conforme lo consideró el a quo en el fallo apelado no le asiste derecho a la reliquidación de su asignación básica y de sus prestaciones sociales.

Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará el numeral primero de la sentencia de 1 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el cual declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la sede administrativa, para en su lugar, negar la pretensión de declarar que el régimen salarial de la demandante, como empleada de la Dirección General de Sanidad, es el contemplado en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, es decir el que rige para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, y confirmará en lo demás la referida providencia. 3.7.

Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[36], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que si bien no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la accionante, la entidad demandada no intervino en el trámite de esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia de 1 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el cual: “se declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la sede administrativa respecto de la pretensión de declarar que el régimen salarial de la demandante, como empleada de la Dirección General de Sanidad, es el contemplado en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, es decir el que rige para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional”, para en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 1 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda de Hilda Victoria Díaz Olaya, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional.

CUARTO: SIN CONDENA en costas QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folio 167 A 179 del cuaderno principal. [2] Folios 4 a 6 del expediente. [3] Folios 173 a 178 del cuaderno principal. [4] Folios 146 a 153 del expediente. [5] Folio 283 del cuaderno principal del expediente. [6] Folios 394 a 412 del cuaderno principal del expediente. [7] Folios 421 a 438 del cuaderno principal del expediente. [8] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [9] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [10] Folio 3 y vto. del expediente. [11] Folio 170 vto. del expediente. [12] «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» [13] «Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial» [14] «Por el cual se organiza el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y del personal regido por el Decreto-ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993» [15] «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» [16] «Por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares». [17] «Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política». [18] «Por el cual se aprueba el ajuste y la modificación a la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar y se dictan otras disposiciones». [19] De conformidad con la Ley 4 de 1992[20] corresponde al Gobierno Nacional fijar, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en la misma ley, el régimen salarial y prestacional de: «a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […]».

De acuerdo con el artículo 4 ídem, el Gobierno Nacional tiene la obligación de modificar anualmente el sistema salarial de los empleados enumerados en el artículo 1º  literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de diciembre de 2019, expediente 25000-23-42-000-2016-04235-01(0901-18) SUJ-019-CE-S2-19, C.P. César Palomino Cortés. [22] Publicado en el Diario Oficial No. 41.409, del 27 de junio de 1994 [23] Publicada en el Diario Oficial No. 42.965 de 23 de enero de 1997 [24] Entiéndase aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 se encontraran prestando servicios en el Ministerio de Defensa e ingresaran al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. [25] Publicado en el Diario Oficial No. 46.514 de 17 de enero de 2007. [26] Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019   [27] Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. [28] Folio 20, c. anexo. [29] Folio 26, c. anexo. [30] Folio 101, c. anexo. [31] Folios 3 a 5 del cuaderno principal. [32] Folio 6y 7 del cuaderno principal. [33] Folio 9. [34] Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019   [35] Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 Y 708 de 2009. [36]file:///C:/Users/User/Downloads/MANUAL%20DE%20FUNCIONES%20COMPLETO%20DIG SA%202019.pdf. [37] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero ponente: William Hernández Gómez.