APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN – Excepción de requisito de procedibilidad de la acción de conciliación prejudicial / RECONOCIMIENTO DE CONTRATO REALIDAD – Es exigible como requisito de procedibilidad de la acción la conciliación prejudicial Es decir, que la providencia de unificación invocada determinó que solamente las pretensiones tendientes a obtener el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones se encontraba exenta del requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 y que su reclamación no se sujetaba a los términos de caducidad de la acción y prescripción del derecho.
De lo anterior, se colige que para el caso de las demás pretensiones tales como obtener el pago de las prestaciones sociales y salarios que se deriven de la existencia de una relación laboral, el interesado debía cumplir con las cargas procesales que establece la ley para su reclamación, tales como, reclamar el derecho dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, iniciar la acción judicial dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto acusado y adelantar el requisito de conciliación prejudicial.
La anterior posición también ha sido adoptada por la jurisprudencia de esta Corporación que ha establecido que solamente las pretensiones tendientes a obtener los aportes al sistema de seguridad social en pensión se encuentran exentas de los prenombrados requisitos. Definido lo anterior, se encuentra esta Sala de acuerdo con el aquo cuando establece que sobre las pretensiones contenidas en los numerales cuarta a quinta y séptima a decima segunda, se debió agotar el requisito de procedibiidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN INDEMNIZACIONES O SANCIONES – Obligatoriedad / INDEMNIZACIONES O SANCIONES - No son acreencias laborales ni constituyen derechos ciertos e indiscutibles Respecto a las indemnizaciones reclamadas, pues las sanciones no son acreencias laborales ni constituyen derechos ciertos e indiscutibles en la medida que se trata una penalidad de carácter netamente económico cuya reclamación no se encuentra exenta del agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1) del artículo 161 ibídem.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de don mil veinte (2020). Radicación número: 68001-23-33-000-2018-01019-01(5936-19) Actor: SOCORRO VELANDIA. Demandado: E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO DE PAULA SANTANDER – SANTANDER DE QUILICHAO.
Asunto: Apelación contra auto que rechazó la demanda por haber operado la caducidad de la acción. Decisión: Confirmar parcialmente el auto apelado. Auto interlocutorio. 1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación[1] interpuesto por la parte demandante contra el auto del 20 de agosto de 2019 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander rechazó las pretensiones cuarta, quinta y séptima a decima segunda de la demanda por no haberse agotado el requisito de procedibilidad.
ANTECEDENTES. La demanda[2]. 2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3] la señora Socorro Velandia presenta demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración frente a la petición elevada el 27 de agosto de 2018.
Como restablecimiento del derecho, solicita que se declare i) la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo de 6 de junio de 2008 al 15 de diciembre de 2017; y ii) que en dicho tiempo se desempeñó en el cargo de Instructora y Evaluadora. Así mismo, pidió que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar: iii) las prestaciones sociales y vacaciones correspondientes al empleo desarrollado; iv) la diferencia salarial entre lo reconocido en virtud de los contratos de prestación de servicios y lo correspondiente al cargo de planta; v) los aportes a seguridad social y riesgos laborales; vi) la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus prestaciones sociales; vii) la sanción moratoria por la cancelación fuera del plazo legal de las cesantías e intereses a los fondos administradores; viii) que se compense económicamente la no afiliación al a caja de compensación; ix) las primas legales y extralegales a las que tienen derecho los funcionarios del SENA; x) los intereses a las cesantías; xi) las sumas correspondientes a la indemnización moratoria por el no pago de la liquidación correspondiente al empleo desempeñado; xii) los montos dejados de percibir por concepto de la pensión; y por último xiii) la indexación de las sumas reconocidas.
Auto apelado[4]. 3. El Tribunal Administrativo de Santander mediante auto de fecha 20 de agosto de 2019 consideró que frente a las pretensiones cuarta y quinta, así como séptima a decima segunda, tendientes a obtener el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas percibir y demás diferencias salariales, se debió agotar el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, circunstancia que no se encuentra acreditada en el sub examine, razón por la que, rechazó la demanda respecto de dichos ordinales.
En la misma providencia, resolvió admitir la demanda frente a las pretensiones primera, segunda, tercera, sexta, décima tercera y décima cuarta, a fin de estudiar si existió la relación laboral entre las partes y por tanto, si hay lugar al pago de los aportes a pensión y seguridad social por ser estos últimos derechos irrenunciables, ciertos e indiscutibles sobre los cuales no se requiere el adelantamiento de la audiencia de conciliación prejudicial.
Recurso de apelación.[5] 4. El apoderado de la parte demandante considera que las pretensiones rechazadas tendientes a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, las vacaciones y la nivelación salarial, entre otras, constituyen derechos ciertos e indiscutibles, que se configuran una vez se demuestre la existencia de la relación laboral y sobre los cuales no se debe exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial. 5.
De otra parte, si bien reconoció que las indemnizaciones o sanciones reclamadas no constituyen derechos ciertos e indiscutibles, al originarse esto en pretensiones que si ostentan tal carácter los cuales desprenden de la declaratoria de la relación laboral, tampoco resulta exigible el requisito de procedibilidad. Sostiene que el aquo realizó una interpretación errónea de la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 proferida por la sección segunda de esta Corporación, la cual dispuso que tratándose de controversias relacionadas con contrato realidad, como ocurre en el sub júdice, no es exigible el adelantamiento de la conciliación prejudicial, lo que abarca cualquier tipo de pretensión que comprenda el reconocimiento de una relación laboral. 6.
Finalmente alega que el a quo <<excluyó la declaratoria de la nulidad del acto administrativo demandado>> y reitera frente dicha pretensión los argumentos expuestos anteriormente. CONSIDERACIONES. Procedencia 7. Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, ya que se trata de una de las providencias enlistadas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación; además, es la Sala competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejúsdem y 12 del Decreto 806 de 2020.
Problema jurídico. 8. Corresponde a la Sala determinar si sobre las pretensiones tendientes a obtener el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones moratorias, en controversias relacionadas con la declaratoria de la existencia de un relación laboral, se debe o exigir el adelantamiento de la conciliación prejudicial o si por el contrario, dicha excepción solo se predica respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Solución al asunto. 9. Considera la parte demandante que sobre las pretensiones de la demanda no era necesario adelantar el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, por tratarse el sub examine de una controversia relativa al contrato realidad, posición que en su sentir fue adoptada por la sección segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016[6].
Al respecto, se tiene que el prenombrado fallo dispuso las siguientes reglas jurisprudenciales: <<1° Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas dé esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto ·de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio. propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;
(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. >> 10.
Del aparte transcrito, se observa que la sentencia en mención tuvo por objeto unificar jurisprudencia en torno a la prescripción de los derechos reclamados en controversias relativas a contrato realidad. Frente al punto determinó que las pretensiones tendientes a obtener el pago de las prestaciones sociales como consecuencia de la declaratoria de la existencia de la relación laboral deben ser reclamadas dentro de la oportunidad trienal prevista por el legislador, exceptuándose aquellas que tiene por objeto el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, interpretación excepcional que se extendió al término de caducidad del medio de control y al agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial.
Tal como pasa a verse a continuación: <<En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.>> 11.
Es decir, que la providencia de unificación invocada determinó que solamente las pretensiones tendientes a obtener el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones se encontraba exenta del requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011[7] y que su reclamación no se sujetaba a los términos de caducidad de la acción y prescripción del derecho.
De lo anterior, se colige que para el caso de las demás pretensiones tales como obtener el pago de las prestaciones sociales y salarios que se deriven de la existencia de una relación laboral, el interesado debía cumplir con las cargas procesales que establece la ley para su reclamación, tales como, reclamar el derecho dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, iniciar la acción judicial dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto acusado y adelantar el requisito de conciliación prejudicial. 12.
La anterior posición también ha sido adoptada por la jurisprudencia de esta Corporación[8] que ha establecido que solamente las pretensiones tendientes a obtener los aportes al sistema de seguridad social en pensión se encuentran exentas de los prenombrados requisitos. Definido lo anterior, se encuentra esta Sala de acuerdo con el aquo cuando establece que sobre las pretensiones contenidas en los numerales cuarta a quinta y séptima a decima segunda, se debió agotar el requisito de procedibiidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 13.
De otra parte, atendiendo a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, establece la Sala que en el sub judice el demandante ostenta la calidad de contratista que pretende obtener el reconocimiento de una relación laboral, la cual, hasta el momento no se ha entrado a definir, por consiguiente, no se puede determinar que el actor tenía un derecho cierto e indiscutible a devengar los salarios y prestaciones sociales que reclama, por cuanto, hasta la presente actuación judicial tan solo tiene derecho a percibir honorarios, es decir, que sobre las acreencias laborales pretendida, a las cuales, en principio no le asiste derecho a devengar en su calidad de trabajador independiente, debió agotarse el requisito de procedibilidad. 14.
En el mismo sentido, se pronuncia esta Sala respecto a las indemnizaciones reclamadas, pues las sanciones no son acreencias laborales ni constituyen derechos ciertos e indiscutibles en la medida que se trata una penalidad de carácter netamente económico cuya reclamación no se encuentra exenta del agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1) del artículo 161 ibídem.[9] 15.
Finalmente, de la lectura de la providencia impugnado no se observa que el aquo haya omitido el estudio de la validez del acto acusado, por el contrario, en la misma se establece que se analizará la legalidad de la decisión en relación con los temas referentes a la seguridad social y pensión, por lo que, no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno al respecto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto de fecha 20 de agosto de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que rechazó las pretensiones cuarta a quinta y séptima a decima segunda de la demanda por no haberse agotado el requisito de procedibilidad.
SEGUNDO: Devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias en el Sistema de Gestión Judicial Justicia Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTES CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Firma Electrónica ----------------------- [1] Ingreso al despacho en fecha 30 de octubre de 2019, folio 381. [2] Folios 81 a 110. [3] “ARTÍCULO 138.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. [4] Folios 365 y 366. [5] Folios 369 a 373. [6] Rad. 2013-00260, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. [7] <<ARTÍCULO 161.
REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. >> [8] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Auto de 27 de abril de 2017, Rad. 2014-00388-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Auto de 24 de enero de 2019, Rad. 2015-03393-01, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. [9] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de tutela de 9 de mayo de 2019 Rad. 2019-00496-01, C.P. César Palomino Cortés. Sección Quinta, Sentencia de Tutela de 4 de abril de 2019, Rad. 2018-03670-01, C.P. Rocío Araujo Oñate. [10] <<ARTÍCULO 161.
REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. >>