ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Ocasionó muerte de ex esposa de patrullero de la policía / FALLA EN EL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL SÍNTESIS DEL CASO: El 5 de julio de 2008, el patrullero W. Y. I. F. activó su arma de dotación oficial contra su exesposa, la señora Y. L. A. P., quien falleció a la madrugada del día siguiente.

Por lo anterior, los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad del Estado, al considerar que la muerte de su ser querido le resulta atribuible a la Policía Nacional, a título de falla del servicio, por permitir que un miembro activo de la institución portara su arma de dotación por fuera del horario de servicio. COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, toda vez que la cuantía de la demanda, fijada por la pretensión mayor, supera la exigida por la norma para tal efecto.

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / DERECHO DE ACCIÓN / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / INADMISIÓN DE LA RENUNCIA DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables con el propósito de que las personas acudan ante la jurisdicción con el fin de satisfacer sus pretensiones, término que, en caso de vencerse, tiene como consecuencia la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual implica la pérdida de la facultad de accionar y así hacer efectivos sus derechos.

Dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, en concordancia con lo previsto por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 6 de agosto de 2009, Exp. 36834, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001 PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA [A]l tenor de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES Frente a la valoración de la prueba trasladada, esta Corporación ha señalado que aquella debe cumplir con los requisitos previstos en la normativa procesal vigente –artículo 185 del Código de Procedimiento Civil –, que hubiere sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra la cual se aduce o que hubiere sido practicada con audiencia de esta, pues, de lo contrario, no podría ser valorada en el proceso al cual se traslada.

De igual manera, se ha dicho que cuando el traslado de las pruebas fue solicitado por ambas partes, aquellas pueden ser valoradas aun cuando hubieren sido practicadas sin su citación o su intervención en el proceso original y sin su ratificación en el proceso contencioso administrativo, porque, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que una prueba haga parte del acervo probatorio, para luego, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invocar las formalidades legales para su inadmisión. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Ocasionó muerte de ex esposa de patrullero de la policía / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA [A]unque en el expediente no reposa la necropsia practicada al cadáver de la señora Y. L. A. P., de las pruebas relacionadas de manera precedente se desprende, con suficiente claridad, que su muerte, ocurrida en la madrugada del 6 de julio de 2008, se produjo como consecuencia del disparo que recibió en la región occipital de su cabeza la noche del día anterior.

Dicha circunstancia, en criterio de la Sala, constituye el primer elemento de la responsabilidad –daño antijurídico–, por cuanto se afectó un bien jurídicamente tutelado, como lo es la vida. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DERECHO DE DAÑOS / REPARACIÓN DEL DAÑO - Inaplicabilidad de un único título de responsabilidad / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / TÍTULOS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Deben estar acorde con la realidad probatoria / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [S]e considera oportuno señalar que, tal y como lo ha sostenido la Sección Tercera de esta Corporación, todo debate acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado debe resolverse con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de responsabilidad que no privilegió ningún título de imputación en específico.

(…) el fundamento o régimen de responsabilidad aplicable no es el mismo en todos los casos, sino que su determinación dependerá de lo que el juez encuentre probado en cada caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 19 de abril de 2012, Exp. 21515. C.P. Hernán Andrade Rincón. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 TESTIGO SOSPECHOSO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [S]i bien el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil establece que son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que sus dichos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en las reglas de la sana crítica.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 25 de julio de 2019, Exp. 48968, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 217 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REQUISITOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no todas las actuaciones de los funcionarios públicos comprometen la responsabilidad de la Administración, sino solo aquellas que tengan algún nexo o vínculo con el servicio, puesto que, si bien los agentes estatales son personas investidas de dicha calidad, lo cierto es que dentro de su ámbito privado actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, «sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública» Para establecer cuándo determinado hecho guarda relación con el servicio, la Sala ha indicado que el juzgador debe examinar, de acuerdo con el material probatorio recaudado en el proceso, las circunstancias que rodearon la actuación del agente para establecer si, en su exteriorización, aquella se presentó como expresión o consecuencia del servicio público, pues la sola calidad de funcionario que ostente el autor del daño, el horario del servicio o los instrumentos utilizados en su ejecución resultan insuficientes como criterio de imputación del daño a las entidades estatales.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. 14036, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia de 28 de junio de 2012, Exp. 25564, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. CONCURRENCIA DE CULPA / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL - Por omisión del cumplimiento de los deberes de control y vigilancia del armamento / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ENTIDAD PÚBLICA Dado que el daño por el cual hoy se reclama una indemnización se produjo por la concurrencia del actuar del señor W. Y. I. F. y la omisión de los deberes de control y vigilancia de la Policía Nacional, la Sala declarará la responsabilidad solidaria de la entidad pública demandada –Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional- con el agente directamente causante del daño y procederá a estudiar la indemnización de perjuicios reconocida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la cual, bueno sea precisarlo, en caso de que resulte procedente, será asumida en su totalidad por la Policía Nacional, en atención a lo dispuesto en el artículo 2344 del Código Civil y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la responsabilidad solidaria, consultar sentencia de 22 de junio de 2001, Exp. 13233.

C.P. María Elena Giraldo Gómez. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2344 LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Aspecto consustancial a la declaratoria de responsabilidad A pesar de que en el recurso de apelación solo se cuestionó la responsabilidad de la entidad pública demandada, la Sala es competente para analizar la indemnización de perjuicios morales reconocida por el Tribunal a quo, porque, de conformidad con la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018 –exp.46.005–, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, dicho aspecto es consustancial a la declaratoria de responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 06 de abril de 2018, Exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. PERJUICIO MORAL POR MUERTE / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE PARENTESCO / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN En relación con la indemnización de perjuicios morales cuando el daño proviene de la muerte de las personas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, sostuvo que su reconocimiento se efectuaría dependiendo del grado de parentesco o de cercanía que cada uno de los demandantes tuviera con la víctima.

(…) En cuanto a su acreditación, en la referida sentencia de unificación se precisó que a las personas que se encontraren en el primer y segundo nivel de relación afectiva, únicamente les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital para inferir su afectación moral, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al reconocimiento de perjuicios morales por muerte, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con aclaración de voto de los consejeros Marta Nubia Velásquez Rico y José Roberto Sáchica Méndez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00220-01(57636) Actor: FERNANDO ANTONIO ASCANIO PÉREZ Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – uso por fuera del horario de servicio / CULPA PERSONAL DEL AGENTE – en la exteriorización de su conducta el agente no actuó prevalido de su condición de funcionario público / CONCURRENCIA – la culpa personal del agente no fue la causa única y exclusiva de la producción del daño / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVO – aplicación de la teoría de falla del servicio – omisión del cumplimiento de deberes de control y vigilancia del armamento contribuyó eficazmente en la producción del resultado / SOLIDARIDAD – entidad pública debe responder por la totalidad de la condena impuesta Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional contra la sentencia del 15 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «PRIMERO: Declárese la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por el daño antijurídico causado a la parte accionante con ocasión de la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez, en los hechos ocurridos el 5 de julio de 2008 en esta ciudad de Cúcuta, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esa sentencia. «SEGUNDO: Como consecuencia, condénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar a los demandantes los siguientes perjuicios: «2.1.

Por perjuicios morales: «a. Madre de la víctima: Aida María Pérez Manzano cien (100) smlmv. «b. Hermanos de la víctima: Ana Karina Ascanio Pérez cincuenta (50) smlmv, Diliana Ascanio Pérez cincuenta (50) smlmv, Yurley Yaney Ascanio Pérez cincuenta (50) smlmv, Sandra Milena Ascanio Pérez cincuenta (50) smlmv, Luisa Fernanda Ascanio Pérez cincuenta (50) smlmv, José Eulalio Ascanio Pérez cincuenta (50) smlmv, Fernando Antonio Ascanio Pérez cincuenta (50) smlmv, César Augusto Ascanio Pérez cincuenta (50) smlmv, Leonardo Antonio Ascanio Pérez cincuenta (50) smlmv.

El valor del salario mínimo será el que se encuentre vigente al momento de la ejecutoria de esta sentencia. «TERCERO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda»[1]. I. SÍNTESIS DEL CASO El 5 de julio de 2008, el patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez activó su arma de dotación oficial contra su exesposa, la señora Yurby Liliana Ascanio Pérez, quien falleció a la madrugada del día siguiente.

Por lo anterior, los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad del Estado, al considerar que la muerte de su ser querido le resulta atribuible a la Policía Nacional, a título de falla del servicio, por permitir que un miembro activo de la institución portara su arma de dotación por fuera del horario de servicio. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 2 de julio de 2010[2], los señores Aida María Pérez Manzano, quien actúa en nombre propio y representación de su hija menor Ana Karina Ascanio Pérez y de la menor Michell Juliana Ibáñez Ascanio; Diliana Ascanio Pérez, Yurley Yaney Ascanio Pérez, Sandra Milena Ascanio Pérez, Luisa Fernanda Ascanio Pérez, José Eulalio Ascanio Pérez, Fernando Antonio Ascanio Pérez, César Augusto Ascanio Pérez y Leonardo Antonio Ascanio Pérez, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez, ocurrida el 6 de julio de 2008, en Cúcuta, Norte de Santander.

Por lo anterior, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de cada uno de los demandantes. A su vez, pidieron que se reconocieran las sumas de $430’231.194 y $329’404.821, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, respectivamente, en favor de la señora Aida María Pérez Manzano, quien dejó de recibir la ayuda económica que le brindaba su hija. 2.

Hechos 2.1. Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró lo siguiente: 2.1.1. El señor Wilber Yesid Ibáñez Flórez era patrullero de la Policía Nacional, adscrito al grupo de protección de personas del departamento de Norte de Santander, y desde su ingreso obtuvo varias felicitaciones por su dedicación y compromiso con la institución, así como por su responsabilidad y mística policial. 2.1.2.

El 5 de julio de 2008, a las 18:00 horas, aproximadamente, cuando el patrullero Ibáñez Flórez terminó su turno de disponibilidad, «fue requerido» por sus superiores para que entregara el armamento asignado y se fuera a descansar; sin embargo, aquel optó por evadir los controles de seguridad y salir de las instalaciones de la Policía Nacional con su arma de dotación oficial «tipo revólver, calibre 38 largo, número externo 18D59115». 2.1.3.

Ese día, a las 19:48 horas, aproximadamente, el señor Wilber Yesid Ibáñez Flórez se presentó en la sala de velación La Esperanza de Cúcuta. En ese lugar, se encontró con su exesposa, la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez, discutió con ella y, luego de dispararle con su arma, se suicidó. 2.2. De acuerdo con la parte actora, la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez falleció como consecuencia del disparo que recibió y la entidad pública demandada era la llamada a responder por los perjuicios causados a los demandantes con su muerte, por cuanto omitió exigir el cumplimiento del reglamento de entrega de armas al patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez, miembro activo de la Policía Nacional, quien activó su arma de dotación oficial contra ella.

Al respecto, expuso lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «… existen funcionarios que hacen caso omiso a sus funciones y es donde el Estado por negligencia falla está obligado a reparar los daños causados, por ello es deber y obligación y que pueden constituirse en un momento determinado en causas eficientes en la producción de un daño, estas causas son las denominadas causas jurídicas (…). «Es así que, si la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por intermedio de sus funcionarios, no hubiese omitido el deber y obligación que le era exigible y previsible se habría interrumpido el desenlace fatal, ya que la conducta omisiva de la parte demandada fue la causa determinante y eficiente en la producción de la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez, ello en razón a que si se hubiese cumplido a cabalidad con el reglamento de entrega de armas y la oficial o personal a cargo del dispensario de las mismas cumpliese con sus funciones, recibir al personal el arma de dotación, probablemente no se hubiese presentado este hecho a lamentar. «Podemos considerar en el presente caso que en la producción del hecho dañoso que fue provocada por la conducta de un miembro de la entidad demandada con arma de dotación oficial y de propiedad de la Policía Nacional tipo revólver, calibre 38 largo, número externo 18D59115.

Quien fue el autor material del acto ilícito, cabe innegablemente responsabilidad de la entidad demandada por la conducta omisiva del Estado por no adoptar las medidas, medios, instrumentos pertinentes tendientes a prevenir dicha conducta, lo que genera una obligación y por lo tanto nace la obligación de indemnizar conforme lo señalan los artículos 2344 y 1568 del Código Civil». 3.

Trámite de primera instancia 3.1. Mediante proveído del 9 de julio de 2010[3], el Tribunal Administrativo de Norte de Santander inadmitió la demanda, con el propósito de que se allegara, entre otras cosas[4], la decisión judicial por medio de la cual la señora Aida María Pérez Manzano fue designada como representante legal de la menor Michell Juliana Ibáñez Ascanio. 3.2.

En escrito del 23 de julio de 2010, el apoderado de la señora Aida María Pérez Manzano señaló que la referida señora no había sido designada formalmente como representante legal de la menor, pero solicitó que se la tuviera como tal, en virtud del grado de parentesco que había entre ellas -segundo grado de consanguinidad- o que se le permitiera actuar como su agente oficioso[5]. 3.3.

A través del auto del 30 de julio de 2010[6], el Tribunal a quo admitió la demanda y aceptó como agente oficioso de Michell Juliana Ibáñez Ascanio a la señora Aida María Pérez Manzano, para lo cual le ordenó que prestara caución por el 10% de lo pretendido en el proceso. 3.4. La anterior providencia fue notificada personalmente a la demandada[7] y al Ministerio Público[8]. 3.5.

Posteriormente, el apoderado de la parte actora solicitó que se concediera amparo de pobreza en favor de la señora Aida María Pérez Manzano, por carecer de ingresos suficientes para pagar la caución dispuesta en el auto admisorio de la demanda[9]. 3.6. Mediante providencia del 29 de agosto de 2010 se negó por extemporánea la solicitud de amparo de pobreza y se excluyó de las resultas del proceso a la menor Michell Juliana Ibáñez Ascanio[10], decisión contra la que no se formuló ningún recurso. 3.7.

La Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. En cuanto a los hechos indicó que no le constaban y que se atenía a lo que se probara en el proceso. En síntesis, señaló que, si bien la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez fue ocasionada por un miembro activo de la institución, lo cierto era que su conducta «se realizó en su condición de particular, fuera del servicio policial» y, en ese sentido, ante la ausencia de «nexo causal entre el daño y la falla en la prestación del servicio que la Administración está obligada a prestar», debía declararse su ausencia de responsabilidad[11]. 3.8.

Concluido el período probatorio, a través de proveído del 23 de febrero de 2015[12], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la que parte actora reiteró lo expuesto a lo largo del proceso[13]. 3.8.1. La Policía Nacional indicó que las pruebas recaudadas en el proceso daban cuenta de que en el presente caso se configuró la culpa personal del agente Wilber Yesid Ibáñez Flórez, quien asesinó a su esposa por un motivo eminentemente personal y por fuera de su horario de servicio[14]. 3.8.2.

En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se declarara la responsabilidad de la entidad pública demandada, bajo la consideración de que la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez fue causada por uno de sus agentes y con un arma de dotación oficial[15]. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 15 de mayo de 2015[16], accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en los términos expuestos al inicio de esta providencia. Señaló que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, encontró demostrado que la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez fue ocasionada por el patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez, quien era miembro activo de la Policía Nacional, con antecedentes de violencia intrafamiliar, y con su arma de dotación oficial.

En ese sentido, indicó que, como el daño se produjo con un arma de dotación oficial cuyo control no fue ejercido debidamente por la Policía Nacional «cuando el agente terminaba su jornada de servicios» y a sabiendas de la violencia que ejercía el patrullero Ibáñez Flórez en su núcleo familiar, el daño causado sí le resultaba atribuible a la entidad pública demandada a título de falla del servicio.

Al respecto, dijo lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «El daño causado a la referida señora sí es imputable a la Nación – Policía Nacional, pues esta incurrió en una clara falla del servicio al no controlar la entrega del arma del agente una vez venció su jornada laboral, lo cual fue determinante para que el patrullero usara el arma dotación oficial el día de los hechos.

Igualmente, se presentó una evidente falla del servicio al permitir que dicho patrullero continuara usando el arma por fuera de horas del servicio, cuando era conocido por las autoridades superiores los problemas intrafamiliares que presentaba el patrullero, los cuales habían llegado a convertirse en violencia intrafamiliar». Con fundamento en lo anterior, el Tribunal a quo condenó a la Policía Nacional a pagar únicamente perjuicios morales en favor de cada uno de los demandantes. 5.

Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la Policía Nacional interpuso recurso de apelación. Afirmó que el Tribunal de primera instancia otorgó plena credibilidad a las afirmaciones realizadas en la demanda, sin valorar íntegramente las pruebas que reposaban en el expediente, en especial el Oficio No. 588/ARPRO-DENOR, a través del cual el Jefe del Grupo Protección DENOR informó la novedad que se presentó el 5 de julio de 2008 con el patrullero Ibáñez Flórez y las actuaciones que la Policía Nacional adelantó para que aquel resolviera «sus asuntos familiares por la vía legal y de la mejor forma posible».

Reiteró que la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez fue causada por un miembro activo de la Policía Nacional, pero sin ningún nexo con el servicio, pues el patrullero Ibáñez Flórez cometió el delito por un motivo eminentemente personal y cuando no realizaba labores propias de la actividad policial, de ahí que debiera declararse su ausencia de responsabilidad, por configurarse «una típica culpa personal del agente que genera una falta personal suya»[17]. 6.

Trámite de segunda instancia 6.1. El recurso se admitió por medio de proveído del 16 de agosto de 2016[18]. Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondiente[19]. 6.2. El Ministerio Público solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia, porque, en su concepto, la Policía Nacional incurrió en una falla del servicio por omitir controlar y vigilar el arma de dotación oficial del agente Wilber Yesid Ibáñez Flórez, con la cual le causó la muerte a su esposa y luego se suicidó. De igual manera, sostuvo que dicha entidad conocía los problemas de violencia intrafamiliar que presentaba el patrullero y aun así no adoptó «medidas de control eficaces sobre el comportamiento familiar y personal del citado agente y brindarle una atención personalizada, para evitar que se presentara esa tragedia»[20]. 6.3.

Las partes guardaron silencio en esta etapa del proceso. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, toda vez que la cuantía de la demanda, fijada por la pretensión mayor[21], supera la exigida por la norma para tal efecto[22]. 2.

Ejercicio oportuno de la acción Como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado[23], para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables con el propósito de que las personas acudan ante la jurisdicción con el fin de satisfacer sus pretensiones, término que, en caso de vencerse, tiene como consecuencia la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual implica la pérdida de la facultad de accionar y así hacer efectivos sus derechos.

Dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, en concordancia con lo previsto por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. Pues bien, al tenor de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, se reclamó la indemnización de perjuicios que se les habrían ocasionado a los demandantes por la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez, la cual ocurrió el 6 de julio de 2008, tal y como consta en su registro civil de defunción[24]. Así las cosas, el plazo de dos años corrió, en principio, desde el 7 de julio de 2008 hasta el 7 de julio de 2010; no obstante, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, dicho término se suspendió el 9 de marzo de 2010, en virtud de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, hasta el 9 de junio de ese año, cuando el Ministerio Público expidió la constancia en la que certificó que las partes no llegaron a ningún acuerdo y, como consecuencia, declaró fallida la diligencia[25].

Bajo ese entendido, toda vez que el término de caducidad se suspendió cuando faltaban 3 meses y 28 días y se reanudó al día siguiente de la expedición de la aludida certificación, la parte actora tenía hasta el 8 de octubre de 2010 para demandar y como ello ocurrió el 2 de julio de 2010, se impone concluir que la acción se ejerció en la oportunidad prevista para ello. 3.

Legitimación en la causa A este proceso acudieron como demandantes los señores Aida María Pérez Manzano, Ana Karina Ascanio Pérez, Diliana Ascanio Pérez, Yurley Yaney Ascanio Pérez, Sandra Milena Ascanio Pérez, Luisa Fernanda Ascanio Pérez, José Eulalio Ascanio Pérez, Fernando Antonio Ascanio Pérez, César Augusto Ascanio Pérez y Leonardo Antonio Ascanio Pérez, por lo cual está probada su legitimación en la causa de hecho.

De igual forma, se advierte que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional es la entidad pública a la cual se le endilgó responsabilidad por el supuesto daño antijurídico causado a los aquí demandantes, de ahí que le asista legitimación en la causa por pasiva de hecho. La Sala no se pronunciará respecto de la menor Michell Juliana Ibáñez Ascanio, por cuanto, como quedó visto, fue excluida de las resultas del proceso, en el trámite de amparo de pobreza, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, decisión que se encuentra en firme, porque contra ella no se formuló recurso alguno. 4.

Valoración probatoria y análisis del caso concreto En los términos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y en la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46.005, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación[26], se decidirá si en este caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar responsable a la Policía Nacional -la cual funge como apelante único en este asunto- por la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez.

Para ello se valorarán, de conformidad con las reglas de la sana crítica, los medios de convicción que se aportaron al proceso, como el expediente contentivo del informe administrativo por muerte No. 73-2008, la indagación preliminar disciplinaria No. SIJUR-P-DENOR-2008-82 y la investigación penal No. 2008-804-485, los cuales se trasladaron a este proceso, en virtud de la solicitud formulada por la parte actora, a la cual se acogió la demandada y su posterior decreto por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander[27].

Frente a la valoración de la prueba trasladada, esta Corporación ha señalado que aquella debe cumplir con los requisitos previstos en la normativa procesal vigente –artículo 185 del Código de Procedimiento Civil[28]–, que hubiere sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra la cual se aduce o que hubiere sido practicada con audiencia de esta, pues, de lo contrario, no podría ser valorada en el proceso al cual se traslada.

De igual manera, se ha dicho que cuando el traslado de las pruebas fue solicitado por ambas partes, aquellas pueden ser valoradas aun cuando hubieren sido practicadas sin su citación o su intervención en el proceso original y sin su ratificación en el proceso contencioso administrativo, porque, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que una prueba haga parte del acervo probatorio, para luego, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invocar las formalidades legales para su inadmisión. Con fundamento en lo anterior, la Sala valorará los documentos[29] e informes técnicos que hacen parte del expediente administrativo por muerte No. 73-2008, de la indagación preliminar No. SIJUR-P-DENOR-2008-82 y de la investigación penal No. 2008-804-485, los cuales permanecieron a disposición de los sujetos procesales para su contradicción, de conformidad con el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y, en ese sentido, cualquier irregularidad que se hubiere podido presentar quedó saneada.

Asimismo, se tendrán en cuenta los testimonios de algunos integrantes del grupo de protección a personas DENOR que se recibieron dentro de la indagación preliminar No. SIJUR-P-DENOR-2008-82 y del referido informe administrativo por muerte, por cuanto fueron practicados por la Policía Nacional[30]. En cuanto a las declaraciones rendidas por los señores Yadith Avellaneda Manzano y Guillermo de Jesús Vivares Palacio dentro de la investigación penal No. 2008-804-485, debe precisarse que, aunque no fueron ratificadas en este proceso contencioso administrativo, fueron practicadas por otra entidad que, al igual que la demandada, ejerce la representación jurídica de la Nación. Al respecto, en la sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013[31], la Sala Plena de la Sección Tercera estableció, entre otras excepciones, la siguiente: «12.2.18.

Ahora bien, en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada -la Nación- es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria ‘… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…’».

Bajo ese entendido, toda vez que uno de los extremos de la presente litis es la Nación, representada a través del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Sala apreciará dichos medios de prueba que fueron practicados por la Nación – Fiscalía General de la Nación en la investigación No. 2008- 804-485. 4.1. El daño En el presente asunto, el daño alegado por los demandantes y por el cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander condenó a la Policía Nacional consistió en «la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez, en los hechos ocurridos el 5 de julio en la ciudad de Cúcuta»[32].

Como prueba del daño, además del registro civil de defunción de la mencionada señora[33], en el expediente reposa copia del informe ejecutivo elaborado por el funcionario del CTI Gabriel Leonardo Contreras con destino a la Unidad de Asignaciones de la Fiscalía URI de Cúcuta, según el cual, el 5 de julio de 2008, a las 19:48 horas, el radioperador de la central de la Policía Nacional reportó que «en la diagonal Santander, frente a la casa de funerales La Esperanza un sujeto con arma de fuego propinó un disparo a una mujer y luego se suicidó con la misma»[34].

De acuerdo con el referido informe, la mujer fue identificada como Yurby Lorena Ascanio Pérez, quien fue trasladada por algunos de sus familiares a la Clínica SaludCoop La Salle «para que le prestaran primeros auxilios». En la Clínica SaludCoop La Salle, la señora Ascanio Pérez fue estabilizada y remitida a la Clínica San José de Cúcuta, institución a la que, según su historia clínica, ingresó con un diagnóstico de «herida por proyectil de arma de fuego en región occipital de la cabeza, (…) en malas condiciones generales»[35].

Pese a que en la mencionada institución la paciente recibió tratamiento por la especialidad de neurocirugía, «sus pésimas condiciones» impidieron que respondiera al manejo médico y en la madrugada del 6 de julio de 2008 falleció[36]. A las 2:00 horas, del 6 de julio de 2008, se llevó a cabo la diligencia de inspección al cadáver de la señora Ascanio Pérez y en la respectiva acta se consignó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «Zona donde ocurrieron los hechos: diagonal Santander No. 8-93. «Fecha de los hechos: 5-07-08.

Vía pública: sí. «Lugar diligencia: morque clínica San José. «Hubo otros muertos: sí. Cuántos: 1. Acta de inspección a cadáver No. 451. «Descripción del lugar de la diligencia: se trata de un caso reportado por la central de radio donde manifiestan que en la morgue de la clínica San José hay un cuerpo sin vida, de una vez, conocida la noticia nos trasladamos a ese centro asistencial y se halló el cuerpo sin vida de una mujer adulta, con referencia a los hechos, fueron los mismos en los que falleció el señor Wilber Ibáñez Flórez (…) «Hipótesis de la manera de muerte: violenta. «Hipótesis causa de muerte: arma de fuego»[37].

Pues bien, aunque en el expediente no reposa la necropsia practicada al cadáver de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez, de las pruebas relacionadas de manera precedente se desprende, con suficiente claridad, que su muerte, ocurrida en la madrugada del 6 de julio de 2008, se produjo como consecuencia del disparo que recibió en la región occipital de su cabeza la noche del día anterior.

Dicha circunstancia, en criterio de la Sala, constituye el primer elemento de la responsabilidad –daño antijurídico–, por cuanto se afectó un bien jurídicamente tutelado, como lo es la vida. 5.2. Imputación Establecido el primer elemento de la responsabilidad, la Sala abordará el análisis de la imputación, con el fin de determinar si la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez le resulta atribuible o no a la Policía Nacional y cuál es el fundamento jurídico de dicha determinación o si operó alguna causal eximente de responsabilidad.

Al respecto, se considera oportuno señalar que, tal y como lo ha sostenido la Sección Tercera de esta Corporación, todo debate acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado debe resolverse con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política[38], cláusula general de responsabilidad que no privilegió ningún título de imputación en específico: «En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos ‘títulos de imputación’ como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación»[39].

Lo anterior indica que el fundamento o régimen de responsabilidad aplicable no es el mismo en todos los casos, sino que su determinación dependerá de lo que el juez encuentre probado en cada caso concreto. En la sentencia de primera instancia se declaró la responsabilidad de la entidad pública demandada, al considerar que el daño se produjo por la falta de control en la devolución del arma de dotación oficial del patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez cuando finalizó su servicio y permitir que «continuara usando el arma por fuera de horas del servicio, cuando era conocido por las autoridades superiores los problemas intrafamiliares que presentaba el patrullero, los cuales habían llegado a convertirse en violencia intrafamiliar»; sin embargo, la Policía Nacional cuestionó esa decisión, con el argumento de que se configuró la culpa personal del agente, por cuanto el patrullero Ibáñez Flórez asesinó a su esposa por un motivo eminentemente personal, que no guardaba relación alguna con el servicio.

Pues bien, sobre las circunstancias que rodearon la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 5.2.1. Para el año 2008, el señor Wilber Yesid Ibáñez Flórez se desempeñaba como patrullero de la Policía Nacional[40], adscrito al grupo de protección de personas DENOR. 5.2.2. El 5 de julio de 2008, por órdenes de la subjefe del grupo de protección de personas DENOR, el patrullero Ibáñez Flórez fue designado para cumplir turno de disponibilidad[41], «por cualquier requerimiento de seguridad» que necesitara un onsejero de Estado que visitaba la ciudad[42] y por esa razón tenía permiso para portar su arma de dotación oficial, el revólver «Smith Wesson, calibre 38 largo, con números interno 43777 y externo 18D-5915»[43]. 5.2.3.

Ese día, a las 18:00 horas, el patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez fue retirado del servicio por la subjefe del grupo de protección a personas DENOR, quien le ordenó devolver el armamento y que se fuera a descansar[44]. 5.2.4. A las 19:48 horas, aproximadamente, el señor Wilber Yesid Ibáñez Flórez se presentó en la funeraria La Esperanza, ubicada en la diagonal Santander No. 8-95 de Cúcuta, donde se encontraba su exesposa, la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez, con quien salió al frente de la sala de velación y, luego de discutir con ella, le propinó un disparó en la cabeza y, posteriormente, se suicidó[45].

De ello dan cuenta los siguientes medios de convicción: - El señor Guillermo de Jesús Vivares Palacio manifestó que, ese día, varios de sus familiares, incluida su prima Yurby Lorena Ascanio Pérez, se encontraban reunidos en la funeraria La Esperanza, porque allí se llevaban a cabo las honras fúnebres de su abuela. Indicó que, cuando el señor Wilber Yesid Ibáñez Flórez llegó, se percató de que su prima salió con él «al frente de la funeraria» y que momentos después observó cómo «él le pegó una cachetada, ella le dijo que no le pegara, cuando de pronto Wilber sacó un revólver de la cintura del pantalón, agarró a mi prima del pelo, la arrojo al piso y le disparó en la cabeza».

Afirmó que el señor Ibáñez Flórez era el esposo de su prima y agregó que «llevaban más de siete meses separados, porque Wilber maltrataba mucho a mi prima y ella se cansó de los maltratos y decidió separarse». - Lo anterior fue corroborado por la señora Yadith Avellaneda Manzano, quien se identificó como prima de la víctima. Aseguró que el señor Wilber Yesid Ibáñez Flórez era el esposo de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez, pero que se habían separado «desde hace siete u ocho meses, ellos tenían una niña de tres años» y que por ese motivo ella le arrendaba una habitación en su casa.

Relató que, ese día, el señor Ibáñez Flórez recogió a su hija en «el hospital porque allí estábamos todos reunidos por la muerte de la abuela de Lorena» e indicó que por la noche, cuando se disponía a salir de su casa para irse a la funeraria, él se ofreció a acompañarla «porque iba a devolverle la niña a Lorena». Por último, manifestó que cuando «ya estábamos reunidos en la funeraria», de un momento a otro, vio que su prima «salió de la sala de velación y él después también salió y ya después lo que se escucharon eran disparos».

En este punto conviene señalar que, si bien el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil establece que son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, la jurisprudencia de esta Corporación[46] ha precisado que sus dichos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en las reglas de la sana crítica.

Así, en lo que a este caso interesa, pese a la sospecha que recae en las declaraciones de los señores Guillermo de Jesús Vivares Palacio y Yadith Avellaneda Manzano, por haber manifestado ser primos de la víctima directa del daño, la Sala valorará sus testimonios, por cuanto sus declaraciones son espontáneas, claras y coherentes y, además, porque se acompasan con los demás medios probatorios que reposan en el expediente.

En efecto, en el Informe No. 584 ARPRO-DENOR del 5 de julio de 2008, suscrito por la intendente jefe Hilda María Ospina Manrique, subjefe del área de protección a personas, con destino al comandante del grupo, se consignó lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «… me permito informar a mi teniente la novedad ocurrida el día de hoy siendo las 19:48 horas con el patrullero Ibáñez Flórez Wilber Yesid, quien era perteneciente al grupo de protección del departamento de policía Norte de Santander, desde el 28 de mayo de 2008 y para el día de hoy se encontraba prestando disponibilidad para cualquier requerimiento de seguridad de instalaciones a solicitud del Dr. Filemón Méndez Ochoa, consejero de estado de la Sección Quinta, quien se encontraba de visita en la ciudad de Cúcuta de acuerdo al Poligrama No. 35 emanado de la dirección de protección y servicios especiales, el cual manifestó que de necesitar seguridad nos informaría. «Hechos: siendo aproximadamente las 19:58 horas del 5 de julio de 2008, el patrullero Ibáñez Flórez le ocasionó heridas de consideración con arma de fuego tipo revólver, calibre 38 largo, número externo 18D59115, de propiedad de la PONAL, a su exesposa Yurby Lorena Ascanio Pérez de 24 años de edad y posteriormente a estos hechos se causó la muerte con la misma arma (…)»[47]. - En su declaración ante la Oficina de Asuntos Jurídicos del departamento de policía de Norte de Santander, la intendente Hilda María Ospina, además de ratificar el contenido del Informe No. 584 ARPRO-DENOR del 5 de julio de 2008, señaló que en la unidad de protección de personas «se tenía conocimiento de que el patrullero Ibáñez Flórez tenía problemas con su exesposa por la custodia de la niña», razón por la cual había sido «remitido al grupo interdisciplinario para que fuera valorado por un sicólogo»[48]. - A su vez, en el informe No. 588 ARPRO-DENOR del 6 de julio de 2008, suscrito por el teniente Ariel Alejandro Torres Montes, jefe del grupo de protección DENOR, con destino al comandante de policía de Norte de Santander, se registró lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «De acuerdo al Oficio No. 584 donde se da a conocer la novedad en que el patrullero Ibáñez Flórez Wilber Yesid (…), adscrito al grupo de protección a personas del departamento de policía Norte de Santander, quien luego de haber prestado disponibilidad hasta las 18:00 horas del 6 de julio de 2008 y fuera retirado por la intendente para que entregara armamento por termino de servicio y se retirara a descansar, este hiciera caso omiso a la orden de entrega del arma de dotación pese a las actas de instrucción general y acta individual de entrega de armamento donde se ordena hacer entrega del mismo al termino del servicio.

El mencionado patrullero evadiendo los controles al armamento posiblemente con la idea de herir a su excompañera optara por causarle impactos con el arma de dotación oficial tipo revólver, calibre 38 largo, número externo 18D5915 a la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez (…), la cual era esposa de dicho policial y quien posteriormente falleciera debido a la gravedad de las heridas producidas por arma de fuego, después de esto el patrullero tomara la decisión de suicidarse. «No obstante, es importante dar a conocer que el comando del grupo de protección tras queja recibida por parte de la señora Yurby, esposa del patrullero el día 7 de mayo de 2008 y con la cual no convivían de acuerdo a lo manifestado por los dos, después de escuchar el posible maltrato del que venía siendo víctima, se tomó la decisión de realizarle el correspondiente registro en su folio de vida para la misma fecha.

Se solicitó la asistencia por parte del grupo interdisciplinario del departamento y valoración de un profesional en estos casos, así como la instrucción para que no tomara otra vía que no fuera la legal y poder manejar sus asuntos familiares de la mejor forma posible»[49] (se destaca). - El teniente Ariel Alejandro Torres Montes ratificó ante la Oficina de Asuntos Jurídicos del departamento de policía de Norte de Santander el contenido del referido informe y, al preguntarle por los motivos que llevaron al patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez a quitarse la vida, respondió lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «De acuerdo a queja recibida a la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez el día 7 de mayo de 2008 sobre violencia intrafamiliar referente al posible maltrato del que venía siendo víctima presuntamente por el PT Ibáñez.

Como comandante del grupo tomé de inmediato las siguientes decisiones: registro en el folio de vida del día 7 de mayo de 2008, solicitud dirigida a la señora MY Sandra Liliana Zafra para ordenar a quien corresponda al señor Ibáñez la valoración del grupo de control interdisciplinario, para prestar la ayuda oportuna a esta situación, de igual manera se le autorizaron vacaciones para que de una forma legal y apropiada pudiera resolver sus problemas familiares»[50]. 5.2.5.

Por la herida que recibió, la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez fue trasladada a la Clínica SaludCoop La Salle y de allí a la Clínica San José de Cúcuta, donde falleció[51]. 5.2.6. En cuanto al señor Wilber Yesid Ibáñez Flórez, según el acta FPJ10 de la inspección técnica de su cadáver[52] y el registro fotográfico de la diligencia llevada a cabo a las 20:35 horas del 5 de julio de 2008[53], el cuerpo del occiso fue encontrado al frente de la funeraria La Esperanza y a su alrededor se localizó el revólver calibre 38L, marca Smith & Wesson, No. externo 18D5915, con dos cartuchos en su tambor y cuatro vainillas percutidas, los cuales fueron embalados y rotulados y junto «con el proyectil localizado en el cuerpo de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez» enviados al laboratorio de balística para verificar su uniprocedencia[54]. 5.2.7.

De acuerdo con el informe de laboratorio CI-BALÍSTICA-271 del 20 de julio de 2008[55], el revólver calibre 38L, marca Smith & Wesson, No. externo 18D5915 se encontraba en buen estado de funcionamiento y, a su vez, los cartuchos y vainillas calibre 38 enviados para estudio «son utilizados comúnmente como unidad de carga en armas de fuego tipo revólver del mismo calibre y las últimas presentan huellas de percusión». 5.2.8.

El 22 de julio de 2008, el Jefe de Almacén de Armamento de la Policía de Norte de Santander, mediante el Oficio No. X-COMAN-ALMAR- DENOR[56], certificó que «el patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez poseía un arma tipo revólver, marca Smith & Wesson, calibre 38 largo, No. 18D5915», el cual pertenecía «a la Policía Nacional, dotado al área de protección a personas». 5.2.9.

Por los hechos ocurridos el 5 de julio de 2008, el jefe de control interno de la policía de Norte de Santander, a través de proveído del 12 de agosto de 2008[57], ordenó la apertura de una indagación preliminar, para establecer «la posible comisión de unas faltas disciplinarias en los hechos que rodearon la muerte del patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez» y, mediante providencia del 18 de septiembre de 2008, decretó el archivo de la investigación, con fundamento en lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «… se establece mediante registros que obran en las minutas de servicio del grupo de protección que para el fin de semana comprendido entre los días 5 y 6 de julio de 2008 el PT Wilber Yesid Ibáñez Flórez se encontraba disponible para ese fin de semana, para ello como es obvio debía reclamar y entregar el arma de dotación una vez iniciado el servicio y al finalizar el mismo debía regresar el armamento al sitio destinado para ello, hecho que no hizo el precitado policial aprovechando esa situación y debido a los problemas que presentaba en su entorno familiar decide asesinar a su cónyuge y posteriormente se suicida (…). «Ahora bien, se estableció con el material probatorio allegado al plenario, los documentos suscritos por los superiores del extinto PT Ibáñez en lo que respecta a las consecuencias que le traería al funcionario no hacer entrega del armamento una vez culminado el servicio, situación que en su momento conoció el policial, pues se observan tanto en el recibo individual de armamento que en su momento se le hizo como en las actas de instrucción grupal donde se le inculcaba al personal sobre la entrega del armamento de dotación oficial una vez terminado el servicio, situación que conoció de primera mano el funcionario donde se observa el gesto gráfico del policial como enterado de dichas órdenes e instrucciones dadas al servicio, hecho que nunca se dio, incumplimiento de esa manera el policial las órdenes específicas dadas al respecto con el material recibido para el servicio (…). «Este despacho valorando cada una de las piezas procesales obrantes en el plenario y una vez analizadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sucedieron los hechos materia de investigación se observa que el actuar de los superiores encargados se ajusta a la norma, toda vez que si bien es cierto que se presentó un hecho punible, estos no tuvieron incidencia en el desarrollo del hecho, pues utilizaron antes sus buenos oficios para que el extinto PT Wilber Yesid Ibáñez no tomara una decisión tan funesta, se reitera, una vez conocidas situaciones anteriormente presentadas lo enviaron al grupo interdisciplinario, se le autorizó vacaciones, se le hizo el registro correspondiente de este hecho en su formato de seguimiento y lo más importante la prohibición y consecuencias que le acarrearía al encartado no hacer entrega del arma de fuego al terminar su turno de servicio, el cual nunca surtió efecto, pues se dio el hecho como tal. «Luego de un estudio valorativo al recaudo probatorio y análisis del hecho investigado, considera el despacho que no hay base probatoria para endilgar responsabilidad a los policiales adscritos al grupo de protección de dignatarios DENOR, no encontrando responsabilidad en los policías donde se presentaron los hechos materia de investigación»[58]. 5.2.10.

A su vez, el Fiscal Sexto Seccional de la Unidad Brinho de Norte de Santander, por medio de proveído del 29 de abril de 2009, ordenó el archivo de las diligencias que se adelantaron con el radicado No. 2008-80484 por el fallecimiento de los señores Yurby Lorena Ascanio Pérez y Wilber Yesid Ibáñez Flórez, por la configuración de las causales de muerte del indiciado y atipicidad de la conducta, respectivamente.

Al respecto, se consideró (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «Wilber Yesid Ibáñez Flórez agente de la Policía y Yurby Lorena Ascanio Pérez se habían casado por lo civil hace cinco años más o menos y siete meses antes se separaron, no sin antes haber procreado una niña. Esta pareja no logró convivir más años, en cuanto Wilber agredía físicamente a Lorena (…).

Reposa como elemento material probatorio los protocolos de necropsia practicados por el médico legista sobre los cadáveres de los dos occisos, determinándose la trayectoria de cada uno de los disparos. En cuanto a la víctima Yurby Lorena se determina que recibió el disparo en el cráneo en la región parietal al terminar la sutura sagital, con trayectoria postero anterior y supero inferior, mientras que el impacto de proyectil de arma de fuego que presenta el occiso Wilber Yesid sobre la región temporal derecha aparece con evidencias de ahumamiento externo e interno que mide 3x3 cm de contacto laxo y con orificio de salida en la región parietal y occipital izquierda con trayectoria infero superior, de derecha a izquierda y antero posterior. «De tal manera, podemos inferir que por la concatenación que subsiste entre las afirmaciones dadas por los testigos y los resultados de la prueba científica de medicina legal, nos encontramos ante la existencia de un delito de homicidio agravado, cuya autoría recae en cabeza del señor Wilber Yesid Ibáñez Flórez, persona esta que instantes subsiguientes a la comisión de este delito procede a propinarse de manera voluntaria un disparo en su cráneo con la misma arma de fuego revólver, con la cual había causado la muerte de su esposa Yurby Lorena, pero como se encuentra demostrado con su necropsia y su registro civil de defunción que el indiciado murió, resulta lógico como jurídico ordenar el archivo del presente caso, en cuanto se encuentra probado que el fallecimiento de Wilber Yesid Ibáñez fue consecuencia de su propia voluntad que genera la figura jurídica del suicidio y por ende determina la atipicidad de la conducta que concluye igualmente con el archivo del presente caso conforme lo preceptúan los artículos 77 y 79 de la Ley 906 de 2004, esto es, por extinción de la acción penal por muerte del indiciado»[59].

De lo expuesto se desprende que la muerte de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez se produjo por la activación del arma de dotación oficial del patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez, quien, el 5 de julio de 2008, a las 19:48 horas, aproximadamente, le disparó en la cabeza, luego de discutir con ella a las afueras de la Funeraria La Esperanza de Cúcuta.

De igual forma, está demostrado que, ese día, el patrullero Ibáñez Flórez había sido designado para cumplir turno de disponibilidad y que a las 18:00 horas fue retirado por su superior, con la orden de devolver su arma de dotación oficial al armerillo de la unidad e irse a descansar. En su recurso de apelación, la Policía Nacional sostuvo que la muerte de la señora Ascanio Pérez no le resultaba atribuible, por cuanto los hechos del 5 de julio de 2008 se produjeron por la culpa personal del patrullero Ibáñez Flórez.

Según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no todas las actuaciones de los funcionarios públicos comprometen la responsabilidad de la Administración, sino solo aquellas que tengan algún nexo o vínculo con el servicio, puesto que, si bien los agentes estatales son personas investidas de dicha calidad, lo cierto es que dentro de su ámbito privado actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, «sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública»[60].

Para establecer cuándo determinado hecho guarda relación con el servicio, la Sala ha indicado que el juzgador debe examinar, de acuerdo con el material probatorio recaudado en el proceso, las circunstancias que rodearon la actuación del agente para establecer si, en su exteriorización, aquella se presentó como expresión o consecuencia del servicio público, pues la sola calidad de funcionario que ostente el autor del daño, el horario del servicio o los instrumentos utilizados en su ejecución resultan insuficientes como criterio de imputación del daño a las entidades estatales: «Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento.

En otros términos, lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el daño causado por un policía que agrede a una persona es establecer ‘si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público’[61]»[62].

En otra oportunidad, la Sección Tercera precisó: «Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado. «El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir la responsabilidad de la administración. Es necesario que, con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente»[63] (se resalta).

En el caso concreto, evidencia la Sala que cuando el patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez le disparó a la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez no se encontraba en horario de servicio y que en la exteriorización de su conducta no actuó prevalido de su condición de policía, sino como un particular que discutía con su exesposa, pues, como se desprende de las pruebas arrimadas al proceso, la referida señora se había separado de él siete meses atrás por problemas de violencia intrafamiliar, los cuales, según el informe No. 588 ARPRO-DENOR del 6 de julio de 2008 y la declaración del jefe del grupo de protección DENOR, se seguían presentado, incluso, dos meses antes del fatal suceso.

Sin embargo, debe precisarse que, aunque la muerte de la señora Ascanio Pérez se produjo en el marco de una discusión estrictamente privada entre ella y su agresor, lo cual, según la jurisprudencia actual de la Corporación, configura una culpa personal del agente, contrario a lo afirmado por la Policía Nacional en su recurso de apelación, la responsabilidad de la Policía Nacional también se encuentra comprometida[64], en la medida en que incurrió en una omisión que contribuyó eficazmente en la producción del resultado lesivo[65], pues permitió que el referido funcionario se quedara con el arma de dotación oficial -que activó intencionalmente contra su exesposa- después de que finalizó su horario de servicio.

En efecto, de acuerdo con el acta de entrega individual del revólver calibre 38L, marca Smith & Wesson, No. externo 18D5915, que le fue asignado al patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez y en la que consta su firma, todo funcionario tenía la obligación de reclamar su arma de dotación y devolverla al sitio destinado para ello, al iniciar y finalizar su turno, respectivamente, so pena de cometer el delito de peculado por uso o incurrir en la falta grave disciplinaria consagrada en el artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, por «omitir la entrega de armamento o demás elementos asignados para el mismo, al término del servicio o dejar de informar novedad por parte de quien debe recibirlos»[66].

A su vez, en el acta de capacitación No. 17 del 11 de marzo de 2008, firmada, entre otros, por el patrullero Ibáñez Flórez, consta que el jefe del grupo de protección a personas DENOR, además de reiterarle al personal bajo su mando la orden de entrega diaria de armamento, dio las siguientes instrucciones (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «La dotación y entrega del armamento se hace con la finalidad exclusiva para el servicio, una vez culminado se debe regresar el armamento a los almacenes o a los armerillos, sitios únicos y adecuados para guardar este material «Los armerillos deben efectuar revista física en forma permanente al armamento de la unidad, realizando las correspondientes actas a las cuales se deben anexar las improntas de las armas, igualmente dispondrán de los mecanismos que consideren pertinentes para ejercer control sobre esos bienes. «A los comandantes de esquemas de seguridad les asiste la responsabilidad de realizar control del personal bajo su mando, para evitar la pérdida de armamento entregado para el servicio. «Impartir permanentemente instrucción al personal, referente al cuidado y conservación del armamento entregado para la prestación del servicio, reiterando las consecuencias de naturaleza penal, disciplinaria, administrativa y de evaluación que genera la pérdida de estos bienes «Se debe informar de inmediato por parte de los controles de armamento o personal de armerillos las novedades de armamento referente a la pérdida, deterioro o no entrega del material asignado»[67] (se resalta).

Sobre los mecanismos que se dispusieron para vigilar la entrega diaria de armamento, el patrullero César Augusto Santamaría Avella, funcionario encargado del armerillo del grupo de protección a personas DENOR[68], manifestó ante el jefe de control disciplinario de la policía de Norte de Santander que en la unidad se llevaba un libro de control en el que se registraba la entrada y salida del armamento.

Explicó que en él constaban las actas de asignación de las armas de dotación, cada una con la enunciación de las faltas que se cometían si no se devolvían diariamente a la unidad y con un espacio para las firmas de la persona que recibía el equipo, el encargado del armerillo y el comandante del grupo. Señaló que, para determinar si los policías cumplían con la obligación de entregar el armamento, tenía que verificar con el jefe de servicios «que es un suboficial, el turno que presta el policial y hasta qué hora» y aseguró que cualquier novedad relacionada con la no entrega debía ser reportada diariamente al comandante del grupo, para que adoptara los respectivos correctivos.

En igual sentido, el teniente Ariel Alejandro Torres Montes, jefe del grupo de protección a personas DENOR, declaró lo siguiente ante el jefe de control disciplinario de la policía de Norte de Santander (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «PREGUNTADO. Cuáles son las órdenes que le ha dado usted al personal que cumple la función de armerillo para cuando un policial adscrito a su unidad no entrega su armamento de dotación oficial una vez terminado el servicio.

CONTESTÓ. Tienen la orden de informar de inmediato por cualquier medio las novedades presentadas con el armamento, así como la implicación que tienen los que incumplan dicha orden, la cual es impartida dentro de las diferentes reuniones semanales y mensuales que se hacen con el grupo de protección donde se recalca dicha orden; de igual forma, la subcomandante del grupo tiene la consigna de verificar y estar atenta con el control de armamento para cualquier situación. PREGUNTADO.

Cuáles son las funciones de la subcomandante del grupo para cuando usted no se encuentra al frente de la unidad policial. CONTESTÓ. Control de personal, medios asignados para el servicio y distribución de los diferentes requerimientos que llegan a la unidad. PREGUNTADO. Cuando se pasa revista usted o la persona encargada de la misma para verificar que efectivamente los policiales de su unidad hicieron entrega del armamento una vez finalizado su servicio.

CONTESTÓ. El armerillo debe reportar al finalizar su servicio las novedades, a su vez, el comandante del grupo debe verificar esta situación, no obstante, es importante resaltar que no hay una hora fija de salida o entrega del armamento puesto que los esquemas de protección varían los horarios de llegada. PREGUNTADO. Qué lapso de tiempo tiene el policial encargado del armerillo del grupo para informar la novedad que un policial adscrito al grupo no hizo entrega del armamento de dotación oficial una vez finalizado el turno. CONTESTÓ. Una vez encuentre la novedad teniendo en cuenta la orden de entregar diariamente» (se destaca).

Lo anterior permite establecer que los integrantes del grupo de protección a personas DENOR, al que pertenecía el patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez, tenían la obligación de reclamar cada día su arma de dotación y devolverla al finalizar su servicio, sin importar la hora, al armerillo de la unidad, así como también que el cumplimiento de dicha orden debía ser controlado por el funcionario encargado de su manejo y custodia, quien tenía que verificar el horario que cumplía cada policía y reportar de inmediato cualquier novedad.

De igual manera, se desprende que la inobservancia de dichos deberes podría configurar el delito de peculado por uso contemplado en el artículo 134 del Código Penal o la falta grave disciplinaria consagrada en el artículo 35 de la Ley 1015 de 2006. En el caso concreto, ello no fue lo que sucedió, porque el 5 de julio de 2008, luego de que fue retirado del servicio, a las 18:00 horas, el patrullero Ibáñez Flórez no devolvió el revólver Smith & Wesson, calibre 38 largo, No. 18D5915 y dicha situación, ni el hecho de que el mencionado patrullero no lo entregaba desde el 1° de julio de 2008, no fue reportada a sus superiores por el armerillo de la unidad, sino hasta el 6 de julio de ese año, cuando se conoció que la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez falleció por la activación de esa arma de dotación oficial.

Al respecto, en el poligrama -sin fecha- que envió el jefe del grupo de protección a personas DENOR con destino al subcomandante de policía de Norte de Santander, se consignó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «Con toda atención me permito enviar a mi coronel el informe sin número de fecha 6 de julio de 2008 suscrito por la OJ Hilda María Ospina Manrique, subcomandante y coordinadora de servicios del grupo de protección, de la novedad presentada con el patrullero Santamaría Avella César, al no informar la no entrega del armamento por parte del señor PT Ibáñez Flórez Wilber Yesid desde el 1-07-08, habiéndosele ordenado informar oportunamente cualquier novedad con el armamento» (subrayas por fuera del original)[69].

De igual forma, en la queja No. 542 del 11 de julio de 2008, suscrita por el teniente coronel Héctor Enrique Páez, subcomandante de policía de Norte de Santander, con destino al comando general, se registró lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «Oficio de fecha 7 de julio de 2008 a través del cual el jefe del área de protección da trámite al informe suscrito por la subcomandante y coordinadora del grupo protección DENOR dando a conocer que el PT Santamaría Avella César Augusto armerillo ARPRO no informó oportunamente la no entrega de armamento por parte del PT Ibáñez Flórez Wilber Yesid desde el 01-07-08»[70].

A juicio de la Sala, la omisión en que incurrió la Policía Nacional, consistente en no verificar que el patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez devolviera desde el 1° de julio de 2008 el revólver Smith & Wesson, calibre 38 largo, No. 18D5915, evidencia una falla de la institución en la dirección y control de su armamento[71], puesto que, si bien este tipo de instrumentos –de suyo peligrosos- son necesarios para el cumplimiento de sus funciones[72], lo esperable es que, además de establecer mecanismos para que su devolución sea diaria, estos se ejerzan de manera efectiva y no que, como sucedió en este caso, la entidad pública demandada se desprenda -sin ninguna justificación- de la guarda de sus armas[73], permitiendo que sus agentes las porten por fuera del horario de servicio.

Así las cosas, toda vez que la falta de control de la Policía Nacional permitió que, desde el 5 de julio de 2008, el patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez se quedara con su arma de dotación después de finalizar el turno de disponibilidad al que fue asignado, la Sala considera que su responsabilidad sí se encuentra comprometida, a título de falla del servicio[74].

En este punto, conviene señalar que la responsabilidad que aquí se declara no es por el actuar determinante del patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez, quien, en su condición de particular, le disparó a su exesposa y le ocasionó la muerte, ni por abstenerse de evitar ese resultado[75], sino porque se demostró que se desprendió de la guarda de su armamento y ello contribuyó eficazmente en la producción del daño. En un caso similar al que ahora se analiza, esta Subsección consideró: «Así las cosas, del conjunto de los medios de pruebas allegados al proceso es posible concluir que el daño alegado en la demanda es atribuible a la Policía Nacional por cuanto se incumplieron expresos deberes normativos, contenidos en la Resolución 9960 de 1992 -Reglamento de Vigilancia Rural y Urbano-. «En otras palabras, concluye la Sala que la entidad demandada incurrió en una serie de omisiones que propiciaron la muerte de la señora Rosa María Cárdenas Vargas y, por tanto, el daño le resulta imputable a título de falla del servicio. «Ahora bien, frente al argumento expuesto por la entidad demandada consistente en que el daño es atribuible a un tercero, para la Sala resulta necesario destacar que, para efectos de encontrar acreditado lo propuesto, se debe tener en cuenta que la causa extraña como excluyente de responsabilidad requiere de cuatro presupuestos estructurales para su configuración, los cuales se concretan en su imprevisibilidad, irresistibilidad, exclusividad y exterioridad en relación con la parte demandada respecto a la cual se pretende imputar el daño, aspectos que deben encontrarse debidamente demostrados en el proceso. «En el presente asunto, si bien las lesiones fueron causadas por un tercero ajeno a la institución, lo que aquí se reprocha es la falla del servicio atribuible a la Policía Nacional, porque el daño fue causado con arma de dotación oficial, con ocasión del cumplimiento a su deber de vigilancia, pero con desconocimiento del ¿Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural de la Policía Nacional’; es decir, que dicha inobservancia fue determinante para la producción del daño y se constituyó como la causa adecuada del mismo»[76].

En las condiciones analizadas, dado que el daño por el cual hoy se reclama una indemnización se produjo por la concurrencia del actuar del señor Wilber Yesid Ibáñez Flórez y la omisión de los deberes de control y vigilancia de la Policía Nacional, la Sala declarará la responsabilidad solidaria de la entidad pública demandada –Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional- con el agente directamente causante del daño y procederá a estudiar la indemnización de perjuicios reconocida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la cual, bueno sea precisarlo, en caso de que resulte procedente, será asumida en su totalidad por la Policía Nacional, en atención a lo dispuesto en el artículo 2344 del Código Civil[77] y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección, así: «El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (arts. 2344 y 1568 del Código Civil).

Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única y exclusiva, sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con el demandado (s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibidem). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad»[78]. 6.

Indemnización de perjuicios A pesar de que en el recurso de apelación solo se cuestionó la responsabilidad de la entidad pública demandada, la Sala es competente para analizar la indemnización de perjuicios morales reconocida por el Tribunal a quo, porque, de conformidad con la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018 –exp.46.005–, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, dicho aspecto es consustancial a la declaratoria de responsabilidad[79]. - Perjuicios morales En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander condenó al municipio de Bucaramanga a pagar las siguientes sumas, por concepto de perjuicios morales: |Demandante |Indemnización en S.M.L.M.V. | |Aida María Pérez Manzano |100 S.M.L.M.V. | |Ana Karina Ascanio Pérez |50 S.M.L.M.V. | |Diliana Ascanio Pérez |50 S.M.L.M.V. | |Yurley Yaney Ascanio Pérez |50 S.M.L.M.V. | |Sandra Milena Ascanio Pérez |50 S.M.L.M.V. | |Luisa Fernanda Ascanio Pérez |50 S.M.L.M.V. | |José Eulalio Ascanio Pérez |50 S.M.L.M.V. | |Fernando Antonio Ascanio Pérez |50 S.M.L.M.V. | |César Augusto Ascanio Pérez |50 S.M.L.M.V. | |Leonardo Antonio Ascanio Pérez |50 S.M.L.M.V. | En relación con la indemnización de perjuicios morales cuando el daño proviene de la muerte de las personas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014[80], sostuvo que su reconocimiento se efectuaría dependiendo del grado de parentesco o de cercanía que cada uno de los demandantes tuviera con la víctima, así: «Nivel No. 1.

Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. «Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. «(…)» (subrayas fuera del original). En cuanto a su acreditación, en la referida sentencia de unificación se precisó que a las personas que se encontraren en el primer y segundo nivel de relación afectiva, únicamente les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital para inferir su afectación moral, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso.

En el presente asunto, la señora Aida María Pérez Manzano acreditó ser la madre de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez[81] y los señores Ana Karina Ascanio Pérez, Diliana Ascanio Pérez, Yurley Yaney Ascanio Pérez, Sandra Milena Ascanio Pérez, Luisa Fernanda Ascanio Pérez, José Eulalio Ascanio Pérez, Fernando Antonio Ascanio Pérez, César Augusto Ascanio Pérez y Leonardo Antonio Ascanio Pérez sus hermanos[82], razón por la cual al encontrarse en primer y segundo grado de consanguinidad con la víctima directa del daño, respectivamente, se infiere que se vieron afectados por la pérdida de su ser querido.

Así las cosas, toda vez que la indemnización reconocida a los aquí demandantes se ajustó a los parámetros jurisprudenciales antes descritos, en la medida en que se otorgó en favor de la madre de la víctima de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en favor de cada uno de sus hermanos el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales, por concepto de perjuicios morales, la Sala no efectuará alguna modificación al respecto, pues, como se indicó de manera precedente, al declararse la responsabilidad solidaria de la Policía Nacional, la condena debe ser asumida por dicha entidad en un 100%. 7.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando dentro del proceso.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

ACLARACIÓN DE VOTO / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - No fue objeto de apelación / APELANTE ÚNICO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Si bien es cierto que fungí como magistrada ponente del fallo al que corresponde la presente aclaración de voto, también lo es que en el texto de dicha decisión consigné que no compartía, pero que acataba la postura de la Sala Plena de Sección Tercera del Consejo de Estado plasmada en la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018 -exp. 46.005-, en relación con la competencia del juez de segunda instancia para analizar la indemnización de perjuicios concedida por el Tribunal a quo, bajo la consideración de que dicho aspecto es consustancial a la declaratoria de responsabilidad de la entidad pública demandada -que funge como apelante único-.

Aunque en el caso concreto se confirmó la indemnización de perjuicios morales que reconoció el Tribunal de primera instancia, la aclaración de voto resulta oportuna porque, pese a la posición mayoritaria de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado -cuyos apartes pertinentes se transcribieron en fallo objeto de aclaración-, considero que en la referida sentencia de unificación se incurrió en una vulneración del principio de congruencia al analizar la indemnización de perjuicios concedida en primera instancia, sin que tal aspecto hubiere sido atacado directamente en el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 06 de abril de 2018, Exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Consejera: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00220-01(57636) Actor: FERNANDO ANTONIO ASCANIO PÉREZ Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Si bien es cierto que fungí como magistrada ponente del fallo al que corresponde la presente aclaración de voto, también lo es que en el texto de dicha decisión consigné que no compartía, pero que acataba la postura de la Sala Plena de Sección Tercera del Consejo de Estado plasmada en la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018 -exp. 46.005-, en relación con la competencia del juez de segunda instancia para analizar la indemnización de perjuicios concedida por el Tribunal a quo, bajo la consideración de que dicho aspecto es consustancial a la declaratoria de responsabilidad de la entidad pública demandada -que funge como apelante único-.

Aunque en el caso concreto se confirmó la indemnización de perjuicios morales que reconoció el Tribunal de primera instancia, la aclaración de voto resulta oportuna porque, pese a la posición mayoritaria de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado -cuyos apartes pertinentes se transcribieron en fallo objeto de aclaración-, considero que en la referida sentencia de unificación se incurrió en una vulneración del principio de congruencia al analizar la indemnización de perjuicios concedida en primera instancia, sin que tal aspecto hubiere sido atacado directamente en el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandada.

En mi criterio, se construyó una supuesta conexión entre los argumentos de la apelación -referidos a la responsabilidad- y la condena por concepto de lucro cesante para interpretar el recurso de apelación en favor de la entidad estatal y en desmedro de los derechos de los padres de la joven fallecida quienes conformaban el grupo familiar demandante, interpretación que no comparto y que me obliga a aclarar el sentido del voto emitido para acompañar la decisión. Así, dejo expuestos los motivos de mi aclaración. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

ACLARACIÓN DE VOTO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / REGULACIÓN JURÍDICA DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ENTIDAD PÚBLICA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - De coautores directos del daño Al acompañar la decisión de la Sala, quise aclarar mi voto, en tanto estimo que se hace un análisis que a mi manera de ver resulta incompleto, y por ende inexacto, a propósito del régimen de solidaridad previsto en el artículo 2344 del Código Civil.

(…) A mi manera de ver, el análisis así propuesto no se acompasa con la regla del artículo 2344 del CC que, al regular un régimen de responsabilidad solidaria por delitos o cuasidelitos, se soporta en la verificación de la responsabilidad directa de varios sujetos a los que le son atribuible el daño, más no a la responsabilidad de dos sujetos, uno, que ha obrado en forma directa y, el otro, que asiste al juicio como indirecto o “civilmente responsable”.

Bien se debe entender que la solidaridad que predica el artículo 2344 del Código Civil solo es aplicable tratándose de los coautores directos del daño y no a quienes con su conduta contribuyeron de manera indirecta, como el caso que se documentó en el expediente, en el que el agente de policía, en el ámbito de sus relaciones privadas, causó la muerte a su compañera con el arma de dotación oficial, arma que, según la probanza, no debía estar en su poder en ese momento.

En este caso, podría afirmarse, apoyado en un lenguaje típico penal, que la participación del Estado en la causación del daño, no esta dada por la vía de la coautoría, sino de la coparticipación, lo que sin duda difiere de una responsabilidad directa, pues quien no causa el daño sino contribuye al mismo, en este caso por una falla en el servicio, no debe asumir, bajo mi criterio, una obligación in solidum con el responsable directo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2344 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00220-01(57636) Actor: FERNANDO ANTONIO ASCANIO PÉREZ Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al acompañar la decisión de la Sala, quise aclarar mi voto, en tanto estimo que se hace un análisis que a mi manera de ver resulta incompleto, y por ende inexacto, a propósito del régimen de solidaridad previsto en el artículo 2344 del Código Civil.

Como punto de partida debo indicar que la jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual del Estado no ha sido clara y precisa a propósito de la interpretación y aplicación de la citada norma, la que varias de las veces luce como puerta de salida a las dificultades que se derivan de la reglas procesales de acumulación de pretensiones y, en otras, de acumulación de acciones, cuando al proceso se trae la responsabilidad del autor directo del daño y se reclama la del Estado, -como sujeto civilmente responsable, si así cabe llamarlo- en el contexto del artículo 90 Constitucional.

El asunto indicado, bajo mi particular manera de ver, merece una revisión y definición, acompasando las bases de la responsabilidad del Estado soportada en la antijuridicidad del daño, con las propias de los autores directos, sometidos a un régimen de culpa; como se observa, ya este solo enunciado ofrece verdaderos motivos de inquietud y análisis.

Para iniciar ese análisis, de cara a la sentencia cuyo voto estoy aclarando, observo que la mención que se hace del artículo 2344 es inexacta. Se dice en la sentencia que “En las condiciones analizadas, dado que el daño por el cual hoy se reclama una indemnización se produjo por la concurrencia del actuar del señor Wilber Yesid Ibáñez Flórez y la omisión de los deberes de control y vigilancia de la Policía Nacional, la Sala declarará la responsabilidad solidaria de la entidad pública demandada –Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional- con el agente directamente causante del daño y procederá a estudiar la indemnización de perjuicios reconocida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la cual, bueno sea precisarlo, en caso de que resulte procedente, será asumida en su totalidad por la Policía Nacional, en atención a lo dispuesto en el artículo 2344 del Código Civil y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección, … “.

Con este derrotero, se trae a colación una cita jurisprudencial referida al concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, que generan una obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño explicitado en la coparticipación eficiente y adecuada de los sujetos traídos a juicio A mi manera de ver, el análisis así propuesto no se acompasa con la regla del artículo 2344 del CC que, al regular un régimen de responsabilidad solidaria por delitos o cuasidelitos, se soporta en la verificación de la responsabilidad directa de varios sujetos a los que le son atribuible el daño, más no a la responsabilidad de dos sujetos, uno, que ha obrado en forma directa y, el otro, que asiste al juicio como indirecto o “civilmente responsable”.

Bien se debe entender que la solidaridad que predica el artículo 2344 del Código Civil solo es aplicable tratándose de los coautores directos del daño y no a quienes con su conduta contribuyeron de manera indirecta, como el caso que se documentó en el expediente, en el que el agente de policía, en el ámbito de sus relaciones privadas, causó la muerte a su compañera con el arma de dotación oficial, arma que, según la probanza, no debía estar en su poder en ese momento.

En este caso, podría afirmarse, apoyado en un lenguaje típico penal, que la participación del Estado en la causación del daño, no esta dada por la vía de la coautoría, sino de la coparticipación, lo que sin duda difiere de una responsabilidad directa, pues quien no causa el daño sino contribuye al mismo, en este caso por una falla en el servicio, no debe asumir, bajo mi criterio, una obligación in solidum con el responsable directo.

Dejo con puntos suspensivos esta temática, pues sin duda debe ser objeto de más, y seguramente, menos equivocas e imprecisas “cavilaciones”. Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1] Folio 373 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] Folio 22 del cuaderno de primera instancia. [3] Folio 91 del cuaderno de primera instancia. [4] En dicha providencia se requirió a la parte actora para que allegara los poderes debidamente otorgados por las señoras Sandra Milena Ascanio Pérez y Diliana Ascanio Pérez, los cuales fueron aportados dentro del término para subsanar. [5] Folios 93 y 93 del cuaderno de primera instancia. [6] Folios 98 y 99 del cuaderno de primera instancia. [7] Folio 108 del cuaderno de primera instancia. [8] Folio 99 vto. del cuaderno de primera instancia. [9] Folios 112 a 115 del cuaderno de primera instancia. [10] Folio 118 del cuaderno de primera instancia. [11] Folios 119 a 122 del cuaderno de primera instancia. [12] Folio 302 del cuaderno de primera instancia. [13] Folios 319 a 323 del cuaderno de primera instancia. [14] Folios 313 a 318 del cuaderno de primera instancia. [15] Folios 325 a 327 del cuaderno de primera instancia. [16] Folios 329 a 337 del cuaderno de primera instancia. [17] Folios 341 a 347 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] Folio 368 del cuaderno del Consejo de Estado. [19] Folio 370 del cuaderno del Consejo de Estado. [20] Folios 371 a 378 del cuaderno de primera instancia. [21] De conformidad con el numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, antes de la modificación efectuada por la Ley 1395 de 2010, que entró en vigor el 12 de julio de 2010, la cuantía se determinaba así: «Por el valor de la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones». [22] Según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, los Tribunales Administrativos conocían en primera instancia, entre otras, de las acciones de reparación directa cuando la cuantía excediera la suma equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes; en ese sentido, como en la demanda -presentada el 2 de julio de 2010- la pretensión mayor correspondió a la suma equivalente a 835,4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 6 de agosto de 2009, exp. 36.834.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez; reiterado por esta Subsección, entre otras, en: sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 27588. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; auto del 12 de mayo de 2016, exp. 56601 y sentencia del 30 de agosto de 2017, exp. 39435. [24] Folio 34 del cuaderno de primera instancia. [25] Constancia del 9 de junio de 2010, expedida por el Procurador 24 Judicial II para asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Folio 87 del cuaderno de primera instancia. [26] «…este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada. «En consecuencia, la Sala, atendiendo al criterio expuesto y a la prohibición de la reformatio in pejus, revisará todos aquellos aspectos que son desfavorables a la entidad demandada y que son consecuencia directa de la declaratoria de su responsabilidad, lo cual incluye –en el evento de ser procedente– no solo la condena por perjuicios morales, sino también por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante».

Sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46.008, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. [27] Folio 132 del cuaderno de primera instancia. [28] «Artículo 185. Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella». [29] La Sala considera pertinente señalar que entre los documentos que conforman el expediente administrativo por muerte No. 73-2008 y la indagación preliminar No. SIJUR-P-DENOR-2008-82 se encuentran varios informes elaborados por la entidad pública demandada y que se refieren a los hechos ocurridos el 5 de julio de 2008; en ese sentido, dado que los referidos informes, en los términos de los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil, ostentan la condición de documentos públicos, se presumen auténticos, pues fueron expedidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y, además, gozan de presunción de veracidad, según lo dispuesto en el artículo 254 ibidem.

En cuanto a los informes de policía judicial que hacen parte de la investigación penal No. 2008-804- 485, conviene precisar que serán valorados como criterios orientadores de la investigación y no como documentos públicos -Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 5 de junio de 2019, exp. 54151. M.P. Eyder Patiño Cabrera-. [30] En cuanto a las declaraciones de dichos funcionarios, quienes, en este caso, son integrantes de la Policía Nacional y por esa circunstancia podrían resultar sospechosos, debe precisarse que se valorarán, de conformidad con la postura de esta Corporación, según la cual dichos testimonios no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de forma más rigurosa, de cara a las demás pruebas que reposen en el expediente y a las circunstancias de cada caso, en atención a las reglas de la sana crítica. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601.

C.P. Danilo Rojas Betancourth. [32] Folio 337 del cuaderno del Consejo de Estado. [33]De acuerdo con el registro civil de la señora Yurby Lorena Ascanio Palacio, ella falleció el 6 de julio de 2008. Folio 34 del cuaderno de primera instancia. [34] Folios 3 a 6 del cuaderno de pruebas 3. [35] Folio 39 del cuaderno de pruebas 3. [36] Ibíd. [37] Folios 17 a 22 del cuaderno de pruebas 3. [38] Según el cual «el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas». [39] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, exp. 21.515.

C.P. Hernán Andrade Rincón. [40] Folio de vida del año 2008 del patrullero Wilber Yesid Ibáñez Flórez. Folio 200 del cuaderno de primera instancia. [41] Minuta del servicio del 5 de julio de 2008. Folio 189 del cuaderno de primera instancia. [42] Poligrama del 4 de julio de 2008, por medio del cual el director de protección de servicios especiales de la Rama Judicial informó al comandante del departamento de Norte de Santander acerca de la visita del consejero de Estado Filemón Méndez Ochoa a Cúcuta, durante los días 4 y 5 de julio de 2008.

Folio 199 del cuaderno de primera instancia. [43] Acta de entrega individual de armamento de la Unidad de Protección de la Policía Nacional. Folio 66 del cuaderno de primera instancia. [44] Informe No. 588 ARPRO-DENOR del 6 de julio de 2008, suscrito por el teniente Ariel Alejandro Torres Montes, jefe del grupo de protección DENOR, con destino al comandante de policía de Norte de Santander, el cual fue ratificado ante la Oficina de Asuntos Jurídicos del departamento de policía de Norte de Santander.

Folios 50 y 69 del cuaderno de primera instancia. [45] Informe de necropsia No. 2008010154001000472, practicada el 6 de julio de 2008 al cadáver de Wilber Yesid Ibáñez Flórez. Folios 45 a 49 del cuaderno de pruebas 3. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, exp. 48968 y sentencia del 28 de agosto de 2019, exp. 51439, entre muchas otras. [47] Folios 53 y 54 del cuaderno de primera instancia. [48] Folio 71 del cuaderno de primera instancia. [49] Folio 50 del cuaderno de primera instancia. [50] Folio 69 del cuaderno de primera instancia. [51] Al respecto, ver acápite 5.1. de esta providencia. [52] Folios 8 a 12 del cuaderno de pruebas 3. [53] Folios 13 a 17 del cuaderno de pruebas 3. [54] Programa metodológico del 10 de julio de 2008 e informe investigador de campo FPJ11 del 20 de agosto de 2008, con destino a la Fiscalía Sexta de la Unidad Brinho de Norte de Santander.

Folios 34, 35, 41 y 42 del cuaderno de pruebas 3. [55] Folios 60 a 63 del cuaderno de pruebas 3. [56] Folio 52 del cuaderno de pruebas 3. [57] Folios 205 a 209 del cuaderno de primera instancia. [58] Folios 247 a 253 del cuaderno de primera instancia. [59] Folios 68 a 70 del cuaderno de pruebas 3. [60] «… no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados.

Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública».

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 2002, exp. 14036. C.P. Ricardo Hoyos Duque; reiterada, entre otras, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 34348. C.P. Ruth Stella Correa Palacio y por esta Subsección, entre otras, en las sentencias del 23 de julio de 2014, exp. 29327.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y del 13 de agosto de 2014, exp. 30025. C.P. Hernán Andrade Rincón. [61] Original en cita: «ANDRÉS E. NAVARRO MUNUERA, ob. cit.». [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 2002, exp. 14036. C.P. Ricardo Hoyos Duque. [63] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 25564.

C.P. Ruth Stella Correa Palacio; reiterada por esta Subsección, entre otras, en: sentencia del 28 de agosto de 2019, exp. 51162 y sentencia del 5 de marzo de 2020, exp. 52294. [64] «El hecho de que pueda hablarse de culpa personal del conductor no varía el enfoque de la presente sentencia, porque la doctrina en más de una ocasión ha aceptado la concurrencia de esta culpa con la falla de la Administración. Casos en los que el damnificado, en lugar de encontrarse frente a un solo sujeto responsable, tiene dos personas para hacer efectiva la obligación indemnizatoria.

La culpa personal del agente, ha dicho esta jurisprudencia, solo alcanza a exonerar a la Administración cuando ella sea exclusiva, porque si la Administración puso al alcance del agente o funcionario el instrumento o el objeto que causó el daño, nada cambia si a esto se le suma la conducta irregular de este». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 1991, exp. 6701.

C.P. Carlos Betancur Jaramillo. [65] «Debe recordarse que la sola circunstancia de ostentar la calidad de miembro de la Fuerza Pública no conlleva per se que la entidad a la cual se encuentra vinculado sea responsable de los daños que aquél cause. En efecto, las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad del Estado solamente cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio; es decir, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, a menos que se vislumbrara la concurrencia de una actuación irregular de la Administración (Vgr. falla en el servicio de vigilancia, falta de control de armas, o tolerancia de la conducta anómala)» (se resalta).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 15 de abril de 2015, exp. 30657. C.P. Hernán Andrade Rincón. [66] «Observaciones: es para el comando de la Sección de Protección a Dignatarios DENOR un deber institucional y moral impartir a todos los policiales de la unidad, con respecto al porte y uso de las armas de fuego.

El artículo 134 del Código Penal dice: peculado por uso: un servidor público que use o permita que otro use bienes del Estado (…) incurrirá en prisión de 1 a 4 años e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Por otro lado, la institución ha emitido instrucciones sobre el uso y el porte de armas de fuego siempre con la preocupación de que todos tomemos conciencia sobre lo que implica para el policía llevar armas de fuego, cualquier sea su clase o calibre.

Cabe recordar que la nueva ley disciplinaria 1015 estipula en su artículo 35 como falta grave omitir la entrega de armamento o demás elementos asignados para el mismo, al término del servicio o dejar de informar novedad por parte de quien debe recibirlos. El señor policial deber informar a la central de comunicaciones el inicio del turno, de igual forma, el termino del mismo, con los respectivos datos del personaje o lugar de facción. Declaró que recibí el arma (…) a satisfacción como dotación y que me hago responsable, única y exclusivamente para el servicio, quedo enterado que debo entregar el arma al término del turno de servicio en buenas condiciones de aseo, asimismo cuando salga excusado, de vacaciones o de permiso».

Folio 66 del cuaderno de primera instancia. [67] Folios 63 a 65 del cuaderno de primera instancia. [68] De ello da cuenta el Acta de capacitación No. 26 del 23 de mayo de 2008, según la cual (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «El patrullero Santamaría Avella César, armerillo de control del área de protección será el responsable por los cartuchos que se extravíen o de los cartuchos que cambien, ya que tan solo está autorizada por lotes la munición para el servicio policial.

Por lo que el encargado de control de armamento deberá informar por escrito las novedades que se presenten con el material de guerra de la unidad diario». «Se recalca la orden de carácter permanente que todo personal del área de protección que el armamento se debe entregar diariamente, una vez finalice el servicio y el incumplimiento a la presente acarreará los correctivos correspondientes».

Folios 205 a 209 del cuaderno de primera instancia. [69] Folio 203 del cuaderno de primera instancia. [70] Folio 202 del cuaderno de primera instancia. [71] «Artículo 218. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz» (se destaca). [72] «Artículo 216.

La Fuerza Pública está integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional». [73] «… puede suceder que el agente, después de terminar su labor siga portando el arma de dotación oficial, en este caso, pese a que no hubo violencia, el Estado se deshizo de la guarda del arma, es decir, del poder de dirección y control, ya que el agente después de terminar el servicio pierde toda ligazón con el servicio y, en consecuencia, el agente personalmente adquiere la calidad de guardián (…).

Ahora, ello no significa que el Estado no sea responsable. Es más, lo normal es que lo sea, pues en principio, nada justifica que el agente porte su arma por fuera del servicio. Pero en tales circunstancias la responsabilidad de fundamenta en la falla del servicio y no en la responsabilidad por actividades peligrosas». TAMAYO JARAMILLO, Javier.

La responsabilidad del Estado, el daño antijurídico, Constitución Política, artículo 90, el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. Segunda reimpresión. Medellín. Librería Jurídica DIKE, 2018. [74] De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, la falla del servicio es el título de imputación «por excelencia para desencadenar la obligación resarcitoria al Estado».

En efecto, si la falla del servicio evidencia el incumplimiento del contenido obligacional a cargo del Estado y con ella se causa un daño, «no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual». De igual manera, se ha señalado que las obligaciones que están a cargo del Estado -y la falla del servicio que constituye su trasgresión- deben analizarse de cara al caso concreto y bajo las condiciones que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo, puesto que se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir su cometido constitucional.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2011, exp. 22745. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; reiterada por esta Subsección, entre muchas otras, en sentencia del 8 de mayo de 2020, exp. 54148. [75] «No puede perderse de vista, además, que, en las situaciones mencionadas, podría presentarse el fenómeno de la concausalidad, como lo observa el profesor M.H., y que, en todo caso, la responsabilidad de la administración no surge, en realidad, por el hecho ajeno, sino por el propio, de modo que no se desconoce el carácter directo de la responsabilidad estatal.

Es ésta, precisamente, la diferencia que existe, en el derecho colombiano, entre la responsabilidad indirecta de las personas naturales por culpa in eligendo o culpa in vigilando, prevista en el Código Civil, y la responsabilidad directa de las personas jurídicas, entre ellas las de carácter estatal, por la falta de vigilancia o control de un tercero, quien también podrá ser llamado a responder ante la víctima» (subrayas por fuera del original).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, exp. 18273. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; reiterada por esta Subsección, en sentencia del 10 de mayo de 2017, exp. 40257. [76] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de abril de 2020, exp. 48492.

C.P. María Adriana Marín. [77] Según el artículo 2344 del Código Civil, «si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355». [78] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2001, exp. 13233.

C.P. María Elena Giraldo Gómez. [79] En este punto, se considera oportuno señalar que dicha postura expuesta en la aludida sentencia de unificación no es compartida por la suscrita, por cuanto, en mi sentir, se incurrió en una vulneración del principio de congruencia al analizar la indemnización de perjuicios materiales concedida en el fallo de primera instancia, sin que tal aspecto hubiere sido atacado directamente en el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandada; sin embargo, en esta providencia se acata la posición mayoritaria de la Sección Tercera de esta Corporación. [80] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 26251.

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [81] Según el registro civil de nacimiento de la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez, su madre es la señora Aida María Pérez Manzano. Folio 32 del cuaderno de primera instancia. [82] De conformidad con los registros civiles de los mencionados demandantes, la madre de todos ellos es la señora Aida María Pérez Manzano y, en ese sentido, su hermana es la señora Yurby Lorena Ascanio Pérez.

Folios 37 a 45 del cuaderno de primera instancia.