ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / CONFIANZA LEGÍTIMA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Configurada / COMPETENCIA – Para decretar tasas / TASAS - Están destinadas a la recuperación del valor de servicios recibidos por los contribuyentes / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Creación de una tasa sin la participación de las corporaciones públicas competentes SÍNTESIS DEL CASO: Para decidir el recurso la Sala verifica que, efectivamente, le asiste razón al apelante en tanto señala que la sentencia de primera instancia no resolvió el punto central de la controversia.
Nótese que la demanda no estuvo dirigida a atacar la legalidad del acto administrativo que declaró la terminación unilateral del contrato No. 443 de 2007, por lo que la presunción de legalidad que los reviste no era materia de la litis. Pese a ello, la decisión del a quo se centró en analizar la legalidad de esa decisión de la administración, aspecto que estaba fuera de la causa petendi.
La demanda estuvo dirigida a obtener la indemnización de los perjuicios que afirma haber padecido porque, amparado en la confianza legítima, suscribió un contrato, se preparó para su ejecución e incurrió en costos que considera le deben ser indemnizados, sin cuestionar la legalidad de la decisión que impuso su terminación unilateral. Así las cosas, como lo alega el apelante, debía resolverse la pretensión tendiente a obtener una reparación económica.
De igual manera, es claro para la Sala que la pretensión primera de la demanda estaba dirigida a obtener la liquidación judicial del contrato, mientras que la sentencia apelada se limitó a ordenarle a la administración que la adoptara, sin resolver la pretensión primera de la demanda, por lo que correspondería ahora pronunciarse. Sin embargo, la Sala advierte que el contrato debe ser anulado en tanto incurre en causal de nulidad absoluta, aunque por razones distintas a las expresadas por la administración en el acto de terminación unilateral.
PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTOR FUNCIONAL / FACTOR OBJETIVO El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto interviene en el litigio una entidad estatal. A su vez, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia en tanto se trata de apelación de una sentencia dictada por un tribunal administrativo, que era competente, en razón de la cuantía, para conocer en primera instancia. LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procedencia La acción promovida es procedente, en tanto se pretende la liquidación unilateral del contrato y la reparación de los perjuicios que afirma haber sufrido el demandante por la suscripción de un contrato que a la postre fue terminado unilateralmente, que se contraen a los costos en que incurrió y a lo dejado de ejecutar, lo que se enmarca dentro de las posibilidades previstas para el ejercicio de la acción de controversias contractuales.
CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – A partir del momento en que queda en firma el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato De otro lado, se verifica que la demanda fue promovida en tiempo pues el acto de terminación unilateral quedó en firme el 15 de mayo de 2009, cuando fue confirmado al desatar la reposición interpuesta contra la Resolución 000206.
A partir de allí inició a contabilizarse el plazo para la liquidación bilateral del contrato, que en ausencia de pacto entre las partes, era de cuatro (4) meses, vencidos lo cuales se contabilizaban otros dos (2) meses para la liquidación bilateral. Vencidos dichos períodos, las partes contaban con dos años para acudir a la jurisdicción. Así las cosas, el 16 de noviembre de 2009 empezó a contar el término de dos años y vencía el 16 de noviembre de 2011, plazo al que deben adicionarse un mes y 22 días de suspensión del término de caducidad por razón del trámite conciliatorio prejudicial (entre el 12 de mayo de 2011, cuando fue presentada la solicitud fl. 75, c. 1 y el 6 de julio de 2011, cuando se expidió la constancia de imposibilidad de acuerdo).
Así las cosas, la demanda fue presentada el 11 de julio de 2011 (fl. 100, c. 1), fue oportuna. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Puede ser declarada de oficio De conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, la nulidad absoluta de los contratos estatales puede ser declarada en forma oficiosa, competencia que ratifica el mandato del artículo 1742 del Código Civil que impone al juez anular los acuerdos de voluntades viciados de nulidad absoluta.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 45 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1742 CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Objeto ilícito / contrato de concesión – Viciado de objeto ilícito por crear una tasa a cargo de los sujetos pasivos del impuesto de vehículos automotores Aunque la Ley 80 de 1993 previó causales específicas de nulidad absoluta, aplicables a los contratos estatales, también acogió las previstas en el Código Civil, según el cual hay nulidad absoluta en los contratos con objeto ilícito. […] Para la Sala, el contrato de concesión está viciado por objeto ilícito, en tanto conllevó la creación de una tasa a cargo de los sujetos pasivos del impuesto de vehículos automotores en el Departamento del Cesar, correspondiente a la suma de $18.500 mas IVA, destinados a la remuneración del servicio de papelería, formas continuas, formularios de solicitud, formularios de declaración del impuesto y los servicios asociados a la expedición de los recibos oficiales de impuesto de registro y sobre vehículos automotores en dicha entidad territorial.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1741 COMPETENCIA – Para decretar tasas / TASAS - Están destinadas a la recuperación del valor de servicios recibidos por los contribuyentes / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Creación de una tasa sin la participación de las corporaciones públicas competentes / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Configurada Ahora, es claro que el gobernador no tenía competencia para la fijación de una tasa tendiente a remunerar el servicio de sistematización y expedición de los recibos de impuestos.
Bajo las previsiones del artículo 338 Superior, solo el Congreso y las Corporaciones Territoriales tienen competencia para decretar tasas. […] De acuerdo con la precitada norma constitucional, las tasas están destinadas a la recuperación del valor de servicios recibidos por los contribuyentes, por lo que el pago de las sumas tendientes a remunerar la expedición de los recibos oficiales de impuestos lo constituían.
Para la Sala, el establecimiento de una tasa sin la participación de las corporaciones públicas competentes, vició de nulidad absoluta el contrato materia de la presente litis, pues tuvo como objeto el desconocimiento de las competencias para establecer tributos, particularmente el principio de “no taxation without representation”, que está expresamente positivado en el ordenamiento constitucional Colombiano. La Sala estima que, al pactarse la remuneración en la forma indicada, el objeto del contrato no solo se extendió a la prestación de lo contratado, esto es, la sistematización y expedición de los recibos oficiales de impuestos, sino a la creación disfrazada de una tasa que remuneraba dichos servicios, por lo que la totalidad del contrato está afectada de nulidad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL De acuerdo con la forma en que se pactó el contrato es evidente que no hay lugar a disponer restituciones mutuas, en tanto no existía obligación de pago a cargo de la entidad territorial contratante, de donde resulta irrelevante analizar cuáles servicios se prestaron efectivamente, en tanto nada se obligó a pagar el Departamento, en tanto aquello que se hubiera ejecutado debía ser pagado por los contribuyentes que obtuvieron sus recibos oficiales de impuestos durante la vigencia del contrato; en todo caso, no se aportó ninguna prueba de la ejecución de prestaciones por parte del contratista.
De igual manera, es evidente la imposibilidad material de deshacer lo eventualmente ejecutado por la contratista, por lo que no es posible disponer restituciones mutuas. CONDENA EN COSTAS - Improcedencia En este caso no hay lugar a la imposición de costas en tanto no hay evidencia de conducta temeraria o de mala fe de las partes que imponga dicho proceder, en los términos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muños. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00403-01(50161) Actor: INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL TECNICESAR Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 28 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda y ordenó al departamento liquidar el contrato suscrito entre las partes.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 11 de julio de 2011 (fl. 100 vto, c. 1), las sociedades QUIPUX S.A., SITT S.C.A. y SEVIAL S.A., integrantes de la Unión Temporal Tecnicesar, promovieron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Departamento del Cesar, a efectos de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas: Primero. Que se ordene la liquidación del contrato No. 443 del 10 de octubre de 2007.
Segundo. Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al Departamento del Cesar, por los perjuicios causados a los demandantes por la terminación unilateral del contrato de concesión No. 443 de 10 de octubre de 2007, celebrado con la UNIÓN TEMPORAL TECNICESAR. Tercero. Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CESAR, a pagar a los demandantes la suma de DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($2.380.000.000) equivalente al valor del contrato No. 443 de 10 de octubre de 2007, en la modalidad de lucro cesante por los ingresos dejados de percibir por el contratista por la no ejecución del citado contrato en razón a la terminación unilateral del mismo, o la suma que pericialmente se tase en el proceso.
En la modalidad de daño emergente los perjuicios que se logren probar dentro del proceso por los gastos de perfeccionamiento y legalización en que incurrieron los demandantes en virtud del citado contrato. Cuarto. El valor a que ascienda la indemnización por concepto de perjuicios materiales será reajustado en su valor al momento del acta de conciliación teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor, conforme a certificación que expida el DANE.
Quinto. Disponer que las sumas liquidadas de dinero que se reconozcan en la sentencia devengarán intereses comerciales moratorios desde el momento en que quede ejecutoriado el fallo. Como fundamento de hecho de las pretensiones narraron que les fue adjudicada la licitación pública No. LPA011-07 y, en consecuencia, suscribieron con el Departamento del Cesar el contrato de concesión No. 443 de 10 de octubre de 2007, que tenía por objeto “prestar los servicios sistematizados bajo la modalidad outsourcing para apoyar la gestión administrativa en la liquidación y control de los impuestos de registro y vehículos, que incluirán las diferentes etapas procesales tributarias de fiscalización, determinación oficial, liquidación, discusión y cobro coactivo para el cao de impuesto sobre vehículos y generación de estadísticas originadas en los impuestos controlados”.
El valor del contrato era de $2.380.000.000, a razón de $18.500 por cada recibió oficial pagado del impuesto, con cargo directo al contribuyente y por cada declaración presentada y pagada del impuesto sobre vehículos, sumas que serían recaudadas por las entidades financieras en las que se realizara el pago y las transferiría a las cuentas bancarias del contratista.
El plazo pactado fue de cinco años. Desde el 29 de octubre de 2008, el departamento planteó la necesidad de terminar unilateralmente el contrato y finalmente lo hizo mediante la Resolución No. 000206 del 13 de febrero de 2009, decisión que fue recurrida en reposición por el contratista y confirmada el 15 de mayo de 2009 mediante la Resolución 001757.
Indicó que durante el año y cinco meses que transcurrieron desde la firma del contrato, el contratista incurrió en gastos operativos y dejó de participar en otras licitaciones, lo que generó perjuicios que deben ser reparados. A su juicio la administración omitió su deber de planeación del contrato, lo que permitió que se contratara un objeto ilícito, que a la postre impuso la terminación del acuerdo.
Con todo, al firmarse el contrato, se le generó una expectativa legítima al contratista de poder ejecutarlo; el contratista incurrió en costos, tales como los necesarios para el perfeccionamiento y legalización y se privó de las sumas que esperaba percibir con la ejecución plena de lo pactado, valores que considera le deben ser indemnizados. 2.
Oposición El departamento del Cesar reconoció como ciertos los hechos de la demanda (fl. 123, c. 1) y precisó que desde el 29 de octubre de 2008 se había estimado la necesidad de terminar el vínculo contractual, pese lo cual la firmeza de dicha decisión demoró lo correspondiente al procedimiento administrativo surtido para ello, que culminó el 15 de mayo de 2009, por lo que no es cierto que pasara un año y cinco meses de ejecución hasta que el contratista se enteró de que el contrato sería terminado.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas y propuso las siguientes excepciones: Indebida formulación de las pretensiones: el actor debió pedir la nulidad de los actos administrativos que dispusieron la terminación unilateral del contrato. Como no lo hizo, estos permanecen vigentes porque se presumen legales. Cumplimiento de un deber legal por ilicitud del objeto contractual: la ley le imponía terminar el contrato ante la verificación de la ilicitud del objeto.
Incumplimiento del contrato por parte del demandante: el contratista incumplió con las obligaciones contractuales. Nunca ejecutó el objeto pactado. Así consta en el oficio de 21 de abril de 2007, en el que el supervisor del contrato puso de presente el incumplimiento y ante el cual nada respondió el contratista. Desproporcionalidad de la pretensión: La cuantía del contrato era estimada y no correspondía al valor real por lo que no puede pretender el contratista que se le reconozca la totalidad de dicha suma.
Es posible que la no ejecución del contrato generara perjuicios, pero debía probarlos el contratista y en ausencia de su acreditación no hay lugar a reconocimiento alguno. Culpa de la víctima: el actor obró con culpa al suscribir un contrato con objeto ilícito, lo que ameritaría una compensación de culpas en el caso de que el fallo sea favorable a las pretensiones. 3.
La sentencia apelada El 28 de noviembre de 2013 (fl. 218, c. ppal), el Tribunal Administrativo del Cesar, resolvió:
PRIMERO. Declarar probada la excepción de cumplimiento de un deber legal por ilicitud del objeto contractual por las razones expuestas en la parta motiva.
SEGUNDO. Negar las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO. Ordenar al Departamento del Cesar liquidar el contrato celebrado con la Unión Temporal TECNICESAR.
CUARTO. En firme esta providencia, archívese el expediente, luego de la expedición de las copias correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del C.P.C. Como fundamento de la decisión estimó que debía analizarse si los fundamentos esgrimidos por el ente territorial para disponer la terminación unilateral del contrato eran suficientes y si dicha decisión estaba ajustada a la ley.
Para el efecto, verificó que, tal como lo adujo la administración al declarar terminado el contrato, el objeto pactado era ilícito porque entregaba al concesionario facultades para liquidar oficialmente y recaudar impuestos territoriales, competencia que solo correspondía a la contratante y que no podía transferir válidamente a un particular, afirmación que fundamentó en decisiones previas de esta Corporación en las que se declaró la nulidad absoluta de contratos con similar objeto.
Por ello, consideró que la excepción que la demandada denominó “cumplimiento de un deber legal por ilicitud del objeto contractual” debía prosperar. Por último, indicó que no hay lugar a disponer las restituciones mutuas en este caso porque no es posible deshacer lo ya ejecutado por la actora ni ordenarle devolver lo que percibió. Sin embargo, como no hay constancia de que el contrato se hubiera liquidado, consideró necesario ordenarle a la administración que lo liquidara para finiquitar el vínculo contractual entre las partes. 4.
La apelación Oportunamente (fl. 236, c. 1), la parte actora interpuso recurso de apelación. Consideró que el tribunal no resolvió el problema jurídico que planteaba el caso, pues la demanda se dirigía a obtener el resarcimiento de los perjuicios que generó al contratista la terminación unilateral del contrato. Indicó que la controversia no versaba sobre la legalidad del contrato sino en establecer el valor de los perjuicios que sufrió el accionante por la actuación de la entidad, que condujeron a que de buena fe y amparado en la confianza legítima, la unión temporal Tecnicesar se presentara a la licitación, suscribiera el contrato y efectuara erogaciones, que considera le deben ser resarcidas.
Finalmente, indicó que la entidad perdió competencia para liquidar el contrato y que debe ser la jurisdicción la que disponga el cruce final de cuentas. 6. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto interviene en el litigio una entidad estatal[1].
A su vez, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia en tanto se trata de apelación de una sentencia dictada por un tribunal administrativo[2], que era competente, en razón de la cuantía, para conocer en primera instancia[3]. Las partes del proceso tienen interés legítimo para integrar los extremos de la litis, en tanto extremos de la relación contractual que se debate.
La acción promovida es procedente, en tanto se pretende la liquidación unilateral del contrato y la reparación de los perjuicios que afirma haber sufrido el demandante por la suscripción de un contrato que a la postre fue terminado unilateralmente, que se contraen a los costos en que incurrió y a lo dejado de ejecutar, lo que se enmarca dentro de las posibilidades previstas para el ejercicio de la acción de controversias contractuales.
De otro lado, se verifica que la demanda fue promovida en tiempo pues el acto de terminación unilateral quedó en firme el 15 de mayo de 2009, cuando fue confirmado al desatar la reposición interpuesta contra la Resolución 000206. A partir de allí inició a contabilizarse el plazo para la liquidación bilateral del contrato, que en ausencia de pacto entre las partes, era de cuatro (4) meses, vencidos lo cuales se contabilizaban otros dos (2) meses para la liquidación bilateral.
Vencidos dichos períodos, las partes contaban con dos años para acudir a la jurisdicción[4]. Así las cosas, el 16 de noviembre de 2009 empezó a contar el término de dos años y vencía el 16 de noviembre de 2011, plazo al que deben adicionarse un mes y 22 días de suspensión del término de caducidad por razón del trámite conciliatorio prejudicial (entre el 12 de mayo de 2011, cuando fue presentada la solicitud fl. 75, c. 1 y el 6 de julio de 2011, cuando se expidió la constancia de imposibilidad de acuerdo).
Así las cosas, la demanda fue presentada el 11 de julio de 2011 (fl. 100, c. 1), fue oportuna. 2. Alcance de la decisión de segunda instancia Para decidir el recurso la Sala verifica que, efectivamente, le asiste razón al apelante en tanto señala que la sentencia de primera instancia no resolvió el punto central de la controversia. Nótese que la demanda no estuvo dirigida a atacar la legalidad del acto administrativo que declaró la terminación unilateral del contrato No. 443 de 2007, por lo que la presunción de legalidad que los reviste no era materia de la litis.
Pese a ello, la decisión del a quo se centró en analizar la legalidad de esa decisión de la administración, aspecto que estaba fuera de la causa petendi. La demanda estuvo dirigida a obtener la indemnización de los perjuicios que afirma haber padecido porque, amparado en la confianza legítima, suscribió un contrato, se preparó para su ejecución e incurrió en costos que considera le deben ser indemnizados, sin cuestionar la legalidad de la decisión que impuso su terminación unilateral.
Así las cosas, como lo alega el apelante, debía resolverse la pretensión tendiente a obtener una reparación económica. De igual manera, es claro para la Sala que la pretensión primera de la demanda estaba dirigida a obtener la liquidación judicial del contrato, mientras que la sentencia apelada se limitó a ordenarle a la administración que la adoptara, sin resolver la pretensión primera de la demanda, por lo que correspondería ahora pronunciarse.
Sin embargo, la Sala advierte que el contrato debe ser anulado en tanto incurre en causal de nulidad absoluta, aunque por razones distintas a las expresadas por la administración en el acto de terminación unilateral, tal como pasa a explicarse: 3. Nulidad absoluta del contrato De conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, la nulidad absoluta de los contratos estatales puede ser declarada en forma oficiosa[5], competencia que ratifica el mandato del artículo 1742 del Código Civil[6] que impone al juez anular los acuerdos de voluntades viciados de nulidad absoluta.
Aunque la Ley 80 de 1993 previó causales específicas de nulidad absoluta, aplicables a los contratos estatales, también acogió las previstas en el Código Civil[7], según el cual hay nulidad absoluta en los contratos con objeto ilícito[8]. Está probado que entre los demandantes y el departamento del Cesar se suscribió el contrato de concesión No. 443 de 10 de octubre de 2007 (fl. 5, c. 1), con el siguiente objeto: OBJETO.
El CONTRATISTA se compromete para con el Departamento a PRESTAR LOS SERVICIOS SISTEMATIZADO (sic) BAJO MODALIDAD OUTSOURCING PARA APOYAR LA GESTIÓN ADMINISTRATIVA EN LA LIQUIDACIÓN Y CONTROL DE LOS IMPUESTOS DE REGISTRO Y VEHÍCULOS, QUE INCLUIRÁN LAS DIFERENTES ETAPAS PROCESALES TRIBUTARIAS DE FISCALIZACIÓN, DETERMINACIÓN OFICIAL, LIQUIDACIÓN, DISCUSIÓN Y COBRO COACTIVO PARA EL CASO DE IMPUESTO SOBRE VEHÍCULOS Y GENERACIÓN DE ESTADÍSTICAS ORIGINADAS EN LOS IMPUESTOS CONTROLADOS.
(…) Para la Sala, el contrato de concesión está viciado por objeto ilícito, en tanto conllevó la creación de una tasa a cargo de los sujetos pasivos del impuesto de vehículos automotores en el Departamento del Cesar, correspondiente a la suma de $18.500 mas IVA, destinados a la remuneración del servicio de papelería, formas continuas, formularios de solicitud, formularios de declaración del impuesto y los servicios asociados a la expedición de los recibos oficiales de impuesto de registro y sobre vehículos automotores en dicha entidad territorial.
Lo anterior por cuanto la remuneración del contratista se pactó en la siguiente forma: El contratista recibirá con cargo directo al contribuyente por concepto de papelería, formas continuas, formularios de solicitud, formularios de declaración y los servicios asociados a su suministro, formatos, facturación, servicios de sistematización y automatización de procesos y procedimientos administrativos y papelería de seguridad, un valor de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS PESOS (18.500) más IVA por cada recibo oficial pagado de impuestos de registro o boleta fiscal, y por cada declaración presentada y pagada del impuesto sobre vehículo de todas las vigencias canceladas dentro del término de ejecución del contrato.
Estos valores se causarán al pagar el impuesto de registro y al presentar y pagar las declaraciones del impuesto, con cargo directo al contribuyente, sumas que serán recaudadas por la entidad financiera con la que realice convenios de recaudo el Departamento. La entidad financiera hará transferencias diariamente a las cuentas que para el efecto disponga el contratista.
De acuerdo con la remuneración pactada, se impuso a los obligados al pago de dichos impuestos, una tasa adicional destinada a remunerar los servicios de sistematización, papelería y expedición de formularios y recibos oficiales del impuesto. Aunque no consta que la administración departamental hubiera expedido acto administrativo alguno tendiente a materializar dicho cobro a los ciudadanos, lo impuso de manera arbitraria mediante la suscripción del contrato y la fijación de la remuneración de su contratista, con lo cual los ciudadanos que requirieran la expedición de un recibo oficial de impuestos, pagarían por él la suma de $18.500 mas IVA, tendientes a sufragar los costos de la sistematización, papelería y servicios asociados a la obtención del formato.
Ahora, es claro que el gobernador no tenía competencia para la fijación de una tasa tendiente a remunerar el servicio de sistematización y expedición de los recibos de impuestos. Bajo las previsiones del artículo 338 Superior, solo el Congreso y las Corporaciones Territoriales tienen competencia para decretar tasas. Así lo prevé: Artículo 338.
En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. De acuerdo con la precitada norma constitucional, las tasas están destinadas a la recuperación del valor de servicios recibidos por los contribuyentes, por lo que el pago de las sumas tendientes a remunerar la expedición de los recibos oficiales de impuestos lo constituían.
Para la Sala, el establecimiento de una tasa sin la participación de las corporaciones públicas competentes, vició de nulidad absoluta el contrato materia de la presente litis, pues tuvo como objeto el desconocimiento de las competencias para establecer tributos, particularmente el principio de “no taxation without representation”, que está expresamente positivado en el ordenamiento constitucional Colombiano. La Sala estima que, al pactarse la remuneración en la forma indicada, el objeto del contrato no solo se extendió a la prestación de lo contratado, esto es, la sistematización y expedición de los recibos oficiales de impuestos, sino a la creación disfrazada de una tasa que remuneraba dichos servicios, por lo que la totalidad del contrato está afectada de nulidad.
En todo caso, el objeto ilícito está contenido en la cláusula de precio del contrato, por lo que afecta de nulidad la totalidad del acuerdo de voluntades, en tanto el precio es presupuesto de la existencia del contrato estatal y en ausencia de este, no puede existir contrato. Según las previsiones del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.
Efectivamente, las pretensiones de la demanda no solo están encaminadas a la anulación del acto de terminación unilateral del acuerdo, sino a hacer efectiva la cláusula de precio en tanto se pretende el pago de lo inicialmente pactado, lo que impone que la Sala analice la legalidad de dicha estipulación, en sintonía con la obligación legal de anular aquellos contratos que incurran en causal de nulidad absoluta.
A este respecto se debe precisar que el acto de terminación unilateral dictado por la administración De acuerdo con lo anterior, la Sala declarará la nulidad absoluta del contrato No. 443 de 2007 suscrito entre el departamento del Cesar y la Unión Temporal Tecnicesar, lo que la releva de resolver las pretensiones de la demanda y deviene en la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos contractuales por la desaparición de su fundamento de derecho.
Nótese que el recibo de prestaciones económicas a favor del contratista derivaba exclusivamente de la aplicación de la tasa ilegalmente dispuesta por la contratante, de donde es claro que resulta posible derivar indemnización de perjuicios ni liquidar el acuerdo de voluntades declarado nulo. 4. Efectos de la nulidad absoluta De acuerdo con la forma en que se pactó el contrato es evidente que no hay lugar a disponer restituciones mutuas, en tanto no existía obligación de pago a cargo de la entidad territorial contratante, de donde resulta irrelevante analizar cuáles servicios se prestaron efectivamente, en tanto nada se obligó a pagar el Departamento, en tanto aquello que se hubiera ejecutado debía ser pagado por los contribuyentes que obtuvieron sus recibos oficiales de impuestos durante la vigencia del contrato; en todo caso, no se aportó ninguna prueba de la ejecución de prestaciones por parte del contratista.
De igual manera, es evidente la imposibilidad material de deshacer lo eventualmente ejecutado por la contratista, por lo que no es posible disponer restituciones mutuas. 5. Costas En este caso no hay lugar a la imposición de costas en tanto no hay evidencia de conducta temeraria o de mala fe de las partes que imponga dicho proceder, en los términos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo FALLA REVOCAR la sentencia de 28 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda.
En su lugar se dispone:
PRIMERO. DECLARAR la nulidad absoluta del contrato No. 443 de 10 de octubre de 2007, suscrito entre el departamento del Cesar y la Unión Temporal Tecnicesar.
SEGUNDO. No ordenar restituciones entre las partes, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO. Sin costas.
CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (salva voto) Magistrado SALVAMENTO DE VOTO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Se debe resolver sobre las pretensiones de la demanda Con la decisión adoptada en la sentencia se dejaron sin resolver las pretensiones de la demanda, en las que se impetraba la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia de la terminación del contrato en sede administrativa por haberse incurrido en causal de nulidad absoluta en su celebración. El demandante no plantea un juicio de legalidad contra los actos de terminación del contrato –razón por la cual tampoco comparto la decisión de primera instancia–.
Señala que dichos actos, al margen de ser legales o no, le causaron un daño que debe ser reparado en la medida que no fue el contratista el que dio lugar a la nulidad, sino la entidad estatal. SALVAMENTO DE VOTO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Por terminación unilateral del contrato / CONFIANZA LEGÍTIMA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Improcedencia / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Competencia excepcional de la entidad estatal de declarar terminado el contrato por estar afectado de las causales de nulidad de la Ley 80 / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – El juez del contrato no tiene competencia de anular un contrato que ya ha sido anulado por la entidad estatal Se indica en la sentencia que se declara la nulidad del contrato <<por razones distintas a las expresadas por la administración en el acto de terminación unilateral>>, bajo la consideración de que <<el contrato de concesión está viciado por objeto ilícito, en tanto conllevó la creación de una tasa a cargo de los sujetos pasivos del impuesto de vehículos automotores en el Departamento del Cesar>>.
Lo que correspondía, en mi criterio, era resolver si había lugar a indemnizar los perjuicios que afirma haber sufrido el contratista pues, según él, amparado en la confianza legítima, suscribió un contrato, se preparó para su ejecución e incurrió en costos que considera le deben ser indemnizados, sin cuestionar la legalidad de la decisión que impuso su terminación unilateral.
Como se señaló en oportunidad anterior, del artículo 1742 del Código Civil se deduce que <<para que el Juez pueda anular un contrato se requiere que (i) el demandante pida el cumplimiento del contrato, porque es solo en ese caso que se requiere hacer tal declaración, (ii) que el contrato esté afectado de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas por la misma ley (objeto o causa ilícitas, o violación de una norma imperativa) y (iii) que el Juez no requiera realizar ningún tipo de elucubraciones, interpretaciones o razonamientos para deducirla, sino que surja de manera manifiesta del acto o contrato.>> En este caso la declaratoria judicial de la nulidad del contrato no era necesaria ni procedente porque: a) la administración ya había terminado el contrato por evidenciar una causal de nulidad absoluta en su celebración; b) en la demanda no se pedía el cumplimiento del contrato; c) para resolver las pretensiones no era necesario realizar un pronunciamiento sobre la validez del acuerdo ya terminado.
La labor del juez en este caso –se itera– se limitaba a constatar si la decisión de terminación del contrato en sede administrativa había causado los perjuicios reclamados por el demandante. […] La norma anterior le otorga a la entidad estatal la facultad excepcional de declarar terminado el contrato por estar afectado de las causales de nulidad señaladas en ella.
En los contratos de tracto sucesivo en los que el representante de la entidad estatal encuentre que se ocurre lo anterior debe dar por terminado el contrato y la razón por la que lo hace es porque encuentra acreditada la existencia de una causal de nulidad. En ese caso lo que debe hacer es terminar el contrato porque tratándose de contratos de tracto sucesivo esta es la decisión que debe adoptarse cuando se anula un contrato.
Hecho lo anterior, el Juez del contrato no tiene competencia para anular lo que ya se anuló en sede administrativa. Puede, si se lo piden, estudiar la legalidad de esa decisión y concluir que el contrato no estaba incurso en la causal de nulidad y por ende el acto administrativo que la terminó es ilegal. En este caso debía pronunciarse sobre los perjuicios que tal decisión le generó al contratista, sin que sea necesario acreditar la ilegalidad de la decisión. Lo que no puede hacer es volver a anular el contrato y no resolver la reclamación de perjuicios del contratista.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1742 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00403-01(50161) Actor: INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL TECNICESAR Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ No estoy de acuerdo con la decisión mayoritaria tomada en la sentencia del 3 de noviembre de 2020 en el sentido de declarar la nulidad absoluta del contrato No. 443 de 2007 suscrito entre el Departamento del Cesar y la Unión Temporal Tecnicesar y abstenerse de resolver las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 1.- Con la decisión adoptada en la sentencia se dejaron sin resolver las pretensiones de la demanda, en las que se impetraba la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia de la terminación del contrato en sede administrativa por haberse incurrido en causal de nulidad absoluta en su celebración. 2.- El demandante no plantea un juicio de legalidad contra los actos de terminación del contrato –razón por la cual tampoco comparto la decisión de primera instancia–.
Señala que dichos actos, al margen de ser legales o no, le causaron un daño que debe ser reparado en la medida que no fue el contratista el que dio lugar a la nulidad, sino la entidad estatal. Las pretensiones formuladas fueron del siguiente tenor: <<Primero. Que se ordene la liquidación del contrato No. 443 del 10 de octubre de 2007. Segundo. Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al Departamento del Cesar, por los perjuicios causados a los demandantes por la terminación unilateral del contrato de concesión No. 443 de 10 de octubre de 2007, celebrado con la UNIÓN TEMPORAL TECNICESAR.
Tercero. Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CESAR, a pagar a los demandantes la suma de DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($2.380.000.000) equivalente al valor del contrato No. 443 de 10 de octubre de 2007, en la modalidad de lucro cesante por los ingresos dejados de percibir por el contratista por la no ejecución del citado contrato en razón a la terminación unilateral del mismo, o la suma que pericialmente se tase en el proceso.
En la modalidad de daño emergente los perjuicios que se logren probar dentro del proceso por los gastos de perfeccionamiento y legalización en que incurrieron los demandantes en virtud del citado contrato. Cuarto. El valor a que ascienda la indemnización por concepto de perjuicios materiales será reajustado en su valor al momento del acta de conciliación teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor, conforme a certificación que expida el DANE.
Quinto. Disponer que las sumas liquidadas de dinero que se reconozcan en la sentencia devengarán intereses comerciales moratorios desde el momento en que quede ejecutoriado el fallo. 3.- En la sentencia de la cual me aparto, se expresa: <<le asiste razón al apelante en tanto señala que la sentencia de primera instancia no resolvió el punto central de la controversia.
Nótese que la demanda no estuvo dirigida a atacar la legalidad del acto administrativo que declaró la terminación unilateral del contrato No. 443 de 2007, por lo que la presunción de legalidad que los reviste no era materia de la litis>>, No obstante, nuevamente se deja de resolver el problema planteado por el apelante, en esta oportunidad porque se estima necesario declarar la nulidad del contrato. 4.- Se indica en la sentencia que se declara la nulidad del contrato <<por razones distintas a las expresadas por la administración en el acto de terminación unilateral>>, bajo la consideración de que <<el contrato de concesión está viciado por objeto ilícito, en tanto conllevó la creación de una tasa a cargo de los sujetos pasivos del impuesto de vehículos automotores en el Departamento del Cesar>>. 5.- Lo que correspondía, en mi criterio, era resolver si había lugar a indemnizar los perjuicios que afirma haber sufrido el contratista pues, según él, amparado en la confianza legítima, suscribió un contrato, se preparó para su ejecución e incurrió en costos que considera le deben ser indemnizados, sin cuestionar la legalidad de la decisión que impuso su terminación unilateral. 6.- Como se señaló en oportunidad anterior[9], del artículo 1742 del Código Civil se deduce que <<para que el Juez pueda anular un contrato se requiere que (i) el demandante pida el cumplimiento del contrato, porque es solo en ese caso que se requiere hacer tal declaración, (ii) que el contrato esté afectado de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas por la misma ley (objeto o causa ilícitas, o violación de una norma imperativa) y (iii) que el Juez no requiera realizar ningún tipo de elucubraciones, interpretaciones o razonamientos para deducirla, sino que surja de manera manifiesta del acto o contrato.>> 7.- En este caso la declaratoria judicial de la nulidad del contrato no era necesaria ni procedente porque: a) la administración ya había terminado el contrato por evidenciar una causal de nulidad absoluta en su celebración; b) en la demanda no se pedía el cumplimiento del contrato; c) para resolver las pretensiones no era necesario realizar un pronunciamiento sobre la validez del acuerdo ya terminado.
La labor del juez en este caso –se itera– se limitaba a constatar si la decisión de terminación del contrato en sede administrativa había causado los perjuicios reclamados por el demandante. 8,- El artículo 45 de la ley 80, dispone textualmente: << La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.>> <<En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.>> La norma anterior le otorga a la entidad estatal la facultad excepcional de declarar terminado el contrato por estar afectado de las causales de nulidad señaladas en ella.
En los contratos de tracto sucesivo en los que el representante de la entidad estatal encuentre que se ocurre lo anterior debe dar por terminado el contrato y la razón por la que lo hace es porque encuentra acreditada la existencia de una causal de nulidad. En ese caso lo que debe hacer es terminar el contrato porque tratándose de contratos de tracto sucesivo esta es la decisión que debe adoptarse cuando se anula un contrato.
Hecho lo anterior, el Juez del contrato no tiene competencia para anular lo que ya se anuló en sede administrativa. Puede, si se lo piden, estudiar la legalidad de esa decisión y concluir que el contrato no estaba incurso en la causal de nulidad y por ende el acto administrativo que la terminó es ilegal. En este caso debía pronunciarse sobre los perjuicios que tal decisión le generó al contratista, sin que sea necesario acreditar la ilegalidad de la decisión. Lo que no puede hacer es volver a anular el contrato y no resolver la reclamación de perjuicios del contratista.
Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] Decreto 01 de 1984, Artículo 82. “Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. [2] Ibídem, Artículo 129. “Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. [3] Las pretensiones de la demanda se estimaron en $2.380.000.000, suma ampliamente superior a los 500 salarios mínimos legales vigentes del año 2011, cuando fue presentada la demanda. [4] Código Contencioso Administrativo, artículo 136 numeral 10, literal d: “En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”. [5] Ley 80 de 1993, artículo 45.
“De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”. [6] Código Civil, ARTICULO 1742. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.
Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. [7] Ley 80 de 1993, “ARTÍCULO
44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando (…)” [8] ibídem, La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, sentencia del 8 de mayo de 2019, con ponencia de este mismo despacho, exp 110010326000201600027-00 (56343).