RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA POR ACTUAR EN PRESENCIA DE CONFLICTO DE INTERESES NO DECLARADO – Configuración Se considera que el servidor público que tenga interés particular y directo en una decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho, deberá declararse impedido para actuar.
Por consiguiente, dentro de los elementos del conflicto de intereses, está: i) Tener un interés particular y directo sobre la regulación, gestión, control o decisión del asunto. ii) Que dicho interés lo tenga alguna de las personas que interviene o actúa en su condición de empleado público conforme a lo regulado en la normativa vigente. iii) Que no se presente declaración de impedimento para actuar en el mismo, por parte del empleado público.
(…).considera la Sala que la Procuraduría no violó el derecho a la presunción de inocencia del accionante, como quiera que la valoración de las pruebas recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la Procuraduría, esto es, que el actor, estando incurso en un conflicto de intereses procedió a asignar recursos públicos al proyecto presentado por COTELCO, empresa a la cual pertenecía su hermana y tenía interés directo en que el programa se aprobara.
Sumado a esto, se encuentra que la demandada en el marco del proceso disciplinario garantizó los derechos al debido proceso y a la defensa material del disciplinado, pues esta entidad recabó, practicó y valoró las pruebas con el fin de establecer la responsabilidad del demandante. En tal sentido, se estima que los cargos son infundados pues carecen de elementos que prueben que desde la actividad sancionadora se vulneró el derecho invocado, razón por la que el vicio de nulidad no está llamado a prosperar.
Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que, la Procuraduría General de la Nación no desconoció los derechos al debido proceso y a la defensa, ya que está demostrado que el actor desplegó el comportamiento imputado, con lo cual menoscabó la función pública asignada por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas, por lo que no hubo una indebida o errónea tipificación de la conducta reprochada.
En conclusión, los actos administrativos se fundamentaron en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 23 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 40 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00411-00(1570-12) Actor: CARLOS ALBERTO ZARRUK GÓMEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho de derecho Tema: Sanción disciplinaria de suspensión de doce (12) meses - 734 de 2002 La Sala decide en única instancia1 sobre las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez contra la Nación- Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez, por conducto de apoderado, pide las siguientes declaraciones y condenas2: Que se declare la nulidad del Fallo de Primera Instancia de fecha 01 de agosto de 2007, proferido por la Viceprocuraduría General de la Nación, mediante el cual se sancionó al actor en calidad de Viceministro de Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años; y el Fallo de Segunda Instancia del 30 de mayo de 2008, dictado por el despacho del Procurador General de la Nación, que impone sanción disciplinaria de “doce meses de suspensión, la cual se convertirá, en el caso que el disciplinado haya cesado en sus funciones, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la conducta imputada, por falta gravísima contemplada en el artículo 48 numeral 17 de la ley 734 de 2002”.
Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos, y a título de restablecimiento del derecho el actor requirió que se restituya el valor cancelado a título de multa, toda vez que la sanción disciplinaria de suspensión se traducirá en una multa correspondiente al tiempo de suspensión. Pidió se condene a la Nación - Procuraduría General de la Nación a pagarle el perjuicio moral que resultare probado dentro del proceso y ocasionado por la decisión injustificada e ilegal de la Procuraduría General de la Nación. Demandó que se condene a la Nación - Procuraduría General de la Nación a pagar las costas que genere el presente proceso y las agencias en derecho, en la cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso, entre ellas la tarifa del Colegio de Abogados de Bogotá, o de la propia liquidación que razonablemente estime realizar el Honorable Magistrado.
También reclamó que el pago de todas las anteriores sumas se actualicen al momento de la sentencia teniendo en cuenta el IPC más los intereses legales a que haya lugar. Solicitó se condene al pago de los intereses corrientes bancarios vigentes, desde la ejecutoria de la sentencia, y por los primeros seis (6) meses, y en los doce (12) restantes el doble de los intereses bancarios, a título de moratorios, como lo dispone el artículo 177 del C.C.A3.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El día 23 de diciembre de 2003 se aprobó el proyecto K-138/03 a favor del sector turístico del país mediante sesión del Consejo Administrador del Fondo Colombiano de Modernización y Desarrollo Tecnológico de las micro, pequeñas y medianas empresas "FOMIPYME", la cual fue precedida por el Dr. Carlos Alberto Zarruk Gómez, Viceministro de Desarrollo Empresarial, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
El primero de septiembre de 2005 se profirió auto de apertura de investigación y se le formularon cargos el 9 de diciembre de 2005, por haber incurrido en supuesto conflicto de intereses por aprobar el proyecto K-138/03, para el "fortalecimiento tecnológico y empresarial de la micro, pequeña y mediana empresa hotelera colombiana". La razón de ser de dicha imputación radica en que, la hermana del accionante, la Sra. Gloria Sofía Zarruk, había representado en algún momento a la Asociación “COTELCO”, principalmente como representante legal suplente.
El día primero de agosto de 2007, se decidió en primera instancia por la Viceprocuraduría General de la Nación, considerando el Viceprocurador que el Dr Carlos Alberto Zarruk actuó “no sólo ( ) con desviación o abuso de poder, al no declararse impedido para conocer del asunto en los que tenía interés su hermana y autorizar la cofinanciación del proyecto con recursos de “FOMIPYME”.
Lo anterior se concluye debido a que la sra. Gloria Sofía Zarruk, “tenía interés directo en que el proyecto fuera aprobado por el "FOMIPYME", porque con una decisión favorable en tal sentido, se vería reflejada en su gestión como empleada del gremio, pues aquella contemplaba un componente económico que no solo involucraba un interés público sino también privado, en la medida en que lo que se buscaba era, la modernización tecnológica de la estructura hotelera de los asociados, máxime si el proyecto bien se podía aprobar o resultar inelegible”.
Como resultado de esta construcción de responsabilidad, se impone a título de dolo, la falta gravísima y sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por diez años. Se interpuso recurso de apelación el día 16 de agosto de 2007, probando que no existía un conflicto de intereses efectivo tanto porque no exista una posición decisional del Dr. Carlos Alberto Zarruk y la Sra. Gloria Sofía Zarruk, constatando que era el Dr. Mauricio Ávila quien creó y dirigió el proyecto K-138/03.
Del mismo modo, se demostró la desproporcionalidad de la sanción y la ausencia de un interés particular y directo que constituye un conflicto de intereses. El día 30 de mayo de 2008, el Despacho del Procurador General de la Nación emitió fallo de segunda instancia en el que la culpabilidad se traslada de dolosa a culposa, debido a que las "circunstancias procesales" revelan dudas en torno al surgimiento del conflicto de intereses cuando mediaba un interés gremial, y teniendo en cuenta además que su hermana no ejercía el cargo de representante legal como titular, sino como suplente, además del error de hecho, señalado anteriormente, también se configuró un error de derecho superable, que hace que la conducta imputada sea a título de culpa4.
Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13 y 29. De la Ley 734 de 2002, artículos 5, 6, 9 y 18. El demandante sostuvo que, se desconoció el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, toda vez que la conducta reprochada no es lesiva, en efecto se equivoca el ente sancionador cuando señala, en fallo de segunda instancia, que la ilicitud sustancial tiene como “fin o función, encausar o dirigir la conducta de sus destinatarios específicos, vinculados por las relaciones especiales de sujeción, dentro de un marco de parámetros éticos que aseguran la función social que cumplen dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho”.
Si bien existen principios generales que guían la función administrativa, esta no puede ser confundida con los supuestos normativos que regulan las faltas disciplinarias. La norma disciplinaria no basa su construcción en principios éticos indescifrables, sino en la verdadera afectación a un deber funcional que se refleja en la gestión administrativa.
En efecto, la apariencia que ofrece una reunión en que dos familiares consanguíneos se encuentran puede ser cuestionable, pero como lo reconoció la Procuraduría al moderar la conducta, permite entrever que esa apariencia, ante una decisión de interés institucional y que afecta a un gremio, la presencia de uno u otro era irrelevante. Argumentó el cargo por falsa motivación, pues la incompatibilidad imputada por conflicto de intereses no ha sido configurada.
Aseveró la parte actora que la invocación del principio del in dubio pro disciplinado, satisface los requerimientos de la jurisprudencia constitucional, pues aquí no son simples inconformidades genéricas del actor, sino una serie de elementos probatorios concretos, que como se ha examinado, fueron desconocidos, y que de haber sido examinados parcialmente por el operador disciplinado, tendrían que haber dado lugar a la absolución porque se ha probado la total ausencia de responsabilidad disciplinaria.
Agregó que las inhabilidades han sido contempladas para aquellos casos en los que la gestión de los quehaceres públicos se pueda ver afectada por la intervención decisiva del funcionario, en el presente asunto, no cabe esta posibilidad, en la medida en que el Viceministro no tiene facultad alguna de decidir o de incidir en el desarrollo del proyecto K-138/03 o afectar de alguna manera un proyecto que además, es institucional y no particular, así, la decisión censurada en esta oportunidad no supone otra cosa que la inadecuada adjudicación de las normas y subreglas jurisprudenciales por parte de la Procuraduría General de la Nación, quien además, ha prescindido de las reiteradas afirmaciones probatorias que sostienen la inocencia del disciplinado y la imposibilidad de construir la responsabilidad del acusado por un supuesto conflicto de intereses.
Concluyó que en la medida en que, la presencia de la hermana del señor Carlos Alberto Zarruk en COTELCO no significó un conflicto de intereses, porque ésta ejercía un papel de suplencia que en nada afectaba, el ejercicio de la función pública o la realización de las políticas públicas trazadas con anterioridad. Además, se debe tener en cuenta que se trata de un plan institucional, esto es un programa que intenta el desarrollo del sector turístico, que decide apoyar a un gremio, mas no a una empresa.
Fundamentó la violación al debido proceso en que no se ha probado el interés particular y específico necesario para sostener el conflicto de intereses. Sostuvo que en el evento que el actor hubiera manifestado el supuesto conflicto de intereses, se habría negado porque el beneficio personal estaba descartado por el objetivo del proyecto, la situación de la señora Gloria Zarruk dentro de la institución y la representación gremial que incorporaba COTELCO.
Igualmente afirma que la citada no recibió remuneración o beneficio directo alguno. Señaló el actor que se vulneró la proscripción de responsabilidad objetiva consagrada en el artículo 13 del Código Disciplinario Único, el cual señala: “En materia disciplinario queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”.
En tanto, la única razón que soporta la sanción disciplinaria imputada es la relación de parentesco entre el señor Carlos Alberto y Gloria Sofía, sin demostrar de manera alguna, que este vínculo implicó la satisfacción de necesidades o intereses particulares; ningún razonamiento jurídico permite suponer que existió en efecto, algún interés particular en la celebración del contrato o un alejamiento de la función pública cuando, todo lo contrario, la actuación del Viceministro condujo a la realización del interés colectivo promovido por la entidad estatal y por la asociación gremial, sin que por ello, se demostrara algún “interés particular especifico”.
Indicó que se reconoció que el viceministro hace parte del Consejo Administrador del FOMIPYME, órgano colegiado que decidió el futuro del proyecto K-138, pero al mismo tiempo concluye que existe un conflicto de intereses como si hubiese adoptado la decisión directa y autónomamente. Manifestó la parte actora que, no puede sancionarse al señor Carlos Alberto Zarruk por tres motivos: primero, la conducta endilgada es evidentemente atípica en la medida en que la subsunción de los hechos en las normas es inadecuada y no se ajusta a todos los elementos que la disposición exige para reprochar la conducta del Viceministro por la supuesta violación al régimen de conflicto de intereses; segundo, no existe prueba alguna en el proceso que acredite la afectación al deber funcional o lesión al interés de la función pública; tercero, no se ha practicado prueba alguna que permita demostrar el dolo del funcionario, y si se acude a una conducta dolosa, es necesario comprobar que el comportamiento fue directa e intencionalmente dirigido a la comisión del ilícito disciplinario; además, su configuración es ciertamente difícil debido a la ambigüedad de la disposición sobre el conflicto de intereses, que además recoge la prudencia sobre la decisión a tomar y, dadas las condiciones del proyecto 138/03, era pasible de una amplia disertación sobre el punto que incluso, como se vio en el transcurso del proceso, garantizaban la satisfacción del interés general y de la política pública implícita en el mencionado convenio5. 2.
Medida cautelar El apoderado de la parte actora en la demanda solicita la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, de acuerdo con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, y sustenta la medida en los siguientes términos: “(…) la suspensión provisional del acto administrativo cuya nulidad se ha invocado, nos permite demostrar la ostensible contradicción a una norma positiva de derecho, apareciendo comprobado de manera sumaria el perjuicio que sufre mi poderdante, principalmente, cuando se ha impuesto una sanción que no tiene ninguna motivación racional o acertada sobre su verdadera responsabilidad.
Por lo antedicho, se constata la ilegalidad de los actos demandados y el perjuicio que puede ocasionar a mi poderdante, razón por la cual, dentro el actual proceso, se sostienen los supuestos que conducen necesariamente a la suspensión del acto demandado6. A través de la providencia del 27 de agosto de 2015, el despacho sustanciador resolvió la solicitud de suspensión provisional negando ésta7. 3.
Trámite procesal El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante auto de 27 de octubre de 2008 remitió por competencia a los juzgados administrativos de la sección segunda8. A su vez, el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá remitió por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como aparece en el auto de 13 de febrero de 20099.
Dicha Corporación devolvió el expediente al referido juzgado según auto de 11 de junio de 200910. Mediante auto de 11 de septiembre de 2009 se admitió la demanda interpuesta por el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez en contra de la Procuraduría General de la Nación por parte del Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá11. Para dar cumplimiento al Acuerdo PSAA10-7080 de 2010 se envió el proceso a los juzgados de descongestión correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá quien profirió sentencia el día 1º de agosto de 201112.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “F” de Descongestión a través del auto de 4 de mayo de 2012 remitió por competencia al Consejo de Estado13. Con providencia del 27 de agosto de 2015, el despacho sustanciador admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y niega la suspensión provisional de los efectos de las decisiones administrativas acusadas14.
A través del auto del 19 de noviembre de 2018, se abrió el periodo probatorio, disponiendo tener en cuenta las pruebas acompañadas por la parte demandante en la demanda, y aquellas que fueron solicitadas, decretadas y practicadas por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá15. 4. Contestación de la demanda El órgano de control disciplinario a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que los actos acusados fueron proferidos en atención a los requisitos de validez y legalidad, salvaguardando la obligación que, como órgano de control de la Función Pública, le asiste a la Procuraduría General de la Nación en la protección y guarda de los derechos fundamentales.
Indicó que el poder que constitucional y legalmente se le dio al juez administrativo para estudiar la legalidad de los actos sancionatorios no es absoluto, como lo dijo la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 11 de diciembre de 2012 dentro del proceso IJ:2005-00012-00, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve. Respecto a la ilegalidad de los actos acusados por la presunta violación del artículo 5º de la Ley 734 de 2002 y que la conducta desplegada por el disciplinado no es lesiva, indicó que el resultado material de la conducta no es esencial para que se estructure la falta disciplinaria como lo considera el accionante, lo que genera el reproche disciplinario es el desconocimiento del deber o la incursión en la prohibición. La participación del actor en la sesión del 23 de diciembre de 2003, en el que se aprobó el proyecto presentado por COTELCO, si produjo un desconocimiento de deberes funcionales, concretamente del establecido en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, que exige que todo funcionario público se declare impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Manifestó que, en cuanto a la falsa motivación se encontró plenamente demostrado que la señora Zarruk Gómez participó en la idea y creación del proyecto, y además, determinó sus objetivos y alcances en asocio con otros funcionarios de COTELCO, de donde era posible inferir que efectivamente existía un interés de la misma en que dicho proyecto fuera aceptado por el Ministerio de Comercio, situación que debió advertir en su momento el demandante y que al no hacerlo lo hizo incurrir en el conflicto de intereses establecido en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002.
Dijo que como lo mencionó el despacho del Procurador General de la Nación, aun existiendo intereses gremiales, pueden existir intereses particulares. Agregó que, respecto a no haberse probado la existencia de un conflicto de intereses, es de aclarar que quien elabora y presenta un proyecto de tales dimensiones como el señalado en el asunto sometido a consideración, tiene un interés que sea aprobado, pues ello implica un reconocimiento a su gestión. En este caso, la aprobación del proyecto requería de dos momentos, el primero, proveniente de COTELCO, y el segundo que era el más importante, de FOMIPYME, por lo que estaba demostrado que la señora Gloria Sofía Zarruk, si tenía un interés particular y directo en el proyecto.
Expuso que la valoración hecha por el ente de control no fue de ninguna manera caprichosa o arbitraria, pues tal como se puede observar en el contenido de los fallos siempre se acataron los cánones básicos de la lógica, la experiencia y la ciencia dentro de un criterio de libre convicción. Así mismo, siempre se atendió a los principios contemplados por la Corte Constitucional, pues el proceso y las decisiones cumplieron con los criterios objetivos, racionales, serios y responsables en cuanto a la valoración probatoria.
Afirmó que, el accionante no cumplió con la carga de desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña los actos administrativos demandados, por lo cual solicitó desestimar las súplicas de la demanda y en consecuencia DENEGAR en su totalidad las pretensiones invocadas por el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez. Adicionó que, en cuanto a los perjuicios, en el presente asunto no se brindó al juez de la causa el caudal probatorio necesario para demostrar el perjuicio cuyo restablecimiento se pretende, todo lo contrario, las evidencias documentales dan cuenta de la razonabilidad y legalidad de los fallos disciplinarios sancionatorios que tienen como sujeto pasivo al hoy demandante.
Propuso como excepción la Innominada o Genérica, solicitando declarar la existencia de toda aquella excepción cuyos supuestos de hecho resulten acreditados en el proceso16. 5. Alegatos de conclusión El Despacho sustanciador, con auto del 01 de marzo de 2019, corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo17. 5.1 Parte demandante El apoderado del señor Carlos Alberto Zarruk Gómez presentó el escrito de alegatos sosteniendo que el accionado pretende limitar el control en sede jurisdiccional de la actividad de valoración probatoria de la autoridad disciplinaria, tachándola como una “tercera instancia del juicio disciplinario”, alegó que el Consejo de Estado ha marcado una clara diferencia entre independencia y autonomía y la arbitrariedad, permitiendo que el juez administrativo estudie de fondo las causales de anulación invocadas, particularmente la falta y falsa motivación, que son las imputaciones que ahora nos ocupa.
Expresó que el acto administrativo censurado omitió considerar la condición en la que actuó la hermana del accionante, la sra. Gloria Sofía Zarruk, quien había representado en algún momento a la Asociación “COTELCO” como representante legal suplente, así, la contradicción axiológica consignada en el acto administrativo demandado salta a la vista y convierte a esta decisión en una vía de hecho que requiere de una seria revisión. Agregó que se probó en la demanda, la ausencia de una prueba que demostrara el favorecimiento de la Sra. Gloria Sofía Zarruk, y que por el contrario todo se trata de una conjetura que rompe principios rectores del debido proceso como la presunción de inocencia y de buena fe.
Iteró en que si bien existen principios generales que guían la función administrativa, esta no puede ser confundida con los supuestos normativos que regulan las faltas disciplinarias, pues la norma disciplinaria, no basa su construcción en principios éticos indescifrables, sino en la verdadera afectación a un deber funcional que se refleja en la gestión administrativa.
Manifestó que, las pruebas que obraron en dicho expediente, se encaminaron a demostrar que el asesor Mauricio Ávila había sido quien elaboró el proyecto en cuestión y que a pesar de esto la Procuraduría optó por señalar que el documento mismo fue hecho por la Sra. Gloria Sofía Zarruk, he aquí otro motivo por el cual se tiene demostrada la vía de hecho del acto administrativo censurado y con ello, la falsa motivación en los supuestos fácticos.
Aseguró que se encuentra probado que la sra Gloria Sofía Zarruk no actuó en calidad de suplente del Presidente, pues para el proyecto K-138/03, la junta directiva de COTELCO dispuso que el doctor Manuel Joaquín Bermúdez ejerciera la representación legal, tampoco aprobó el programa debido a que quedó a cargo de la junta directiva y menos lo ideó o creó, porque eso se dejó a cargo del Presidente de COTELCO doctor Jaime Alberto Cabal y su asesor externo, el señor Mauricio Ávila, aspecto que debió tenerse en cuenta ya que al no ostentar la condición de representante legal no pudo tomar decisión alguna.
Insistió que, la decisión censurada en esta oportunidad no supone otra cosa que la inadecuada adjudicación de las normas y subreglas jurisprudenciales por parte de la Procuraduría General de la Nación quien, además ha prescindido de las reiteradas afirmaciones probatorias que sostienen la inocencia del disciplinado y la imposibilidad de construir la responsabilidad del acusado por un supuesto conflicto de intereses.
Reiteró que, según lo planteado por el ente sancionador, lo que se tiene es evidentemente un interés indirecto, que no se traduce en ningún beneficio, logro, utilidad o provecho personal, sino en la realización de un proyecto institucional que no afecta directa y especialmente al individuo o funcionario. Argumentó que ha quedado probado que la Sra. Gloria Sofía Zarruk no recibió remuneración o beneficio directo alguno por el desarrollo de las actividades y la ejecución del contrato de cofinanciación, ergo, el requisito legal y jurisprudencial que exige determinada decisión “debe ser susceptible de generarle un beneficio específico” no ha sido satisfecho.
Manifestó que se ha probado, que existe una falsa motivación en tanto el fundamento jurídico y probatorio no permite suponer que existió efectivamente algún interés particular en la celebración del contrato o un alejamiento de la función pública cuando, todo lo contrario, la actuación del viceministro condujo a la realización del interés colectivo promovido por la entidad estatal y por la asociación gremial, sin que, por ello se demostrara algún “interés particular específico”.
Concluyó que la Procuraduría no ha practicado prueba alguna que permita demostrar el dolo del funcionario, y si se acude a una conducta dolosa, es necesario comprobar que el comportamiento; fue directa e intencionadamente dirigido a la comisión del ilícito disciplinario además, su configuración es ciertamente difícil debido a la ambigüedad de la disposición sobre el conflicto de intereses, que también recoge la prudencia sobre la decisión a tomar y, dadas las condiciones del proyecto 138/03 como se vio en el transcurso del proceso, garantizaban la satisfacción del interés general y de la política pública implícita en el mencionado convenio18. 5.2.
Parte demandada Según informe del 17 de mayo de 2019 del secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la parte demandada guardó silencio19. 5.3 Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones invocadas en la demanda al encontrar que respecto a lo formulado por la parte demandante de que la conducta no es lesiva, se estableció que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, y en el comportamiento desplegado por el actor, al no apartarse del asunto puesto bajo conocimiento, donde su hermana tenía interés directo y personal, constituyó violación a los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad que se vieron afectados sin ninguna justificación ajustada a derecho para la autorización de dicho negocio jurídico, por consiguiente, no es necesario simplemente la materialización de la conducta sino el desconocimiento del deber o la incursión de tal prohibición como fue declararse impedido, para actuar cuando tenga interés directo un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y al no haberse apartado trasgredió el artículo 40 del CDU.
Manifestó que, respecto a la falsa motivación que alega la parte demandante, se precisa que el conflicto de intereses se presenta cuando entra en colisión los deberes derivados de la función pública con los intereses particulares y para este caso, la posición del actor, como Viceministro y presidente del Consejo de Administración de FOMIPYME el 23 de diciembre de 2003, involucraba no solo presidir la sesión, sino de votar y tomar una decisión colegiada para impartir aprobación y asignar recursos públicos a un proyecto donde quien lo ideó y creó, así como determinó sus objetivos, fue su hermana, quien por esta razón tenía interés en que su autoría plasmada en él fuera aprobada, decisión que al final obtuvo.
Agregó que, no se presenta falsa motivación en los actos administrativos acusados, toda vez que están debidamente fundados en pruebas producidas legalmente y controvertidas por las partes, mientras que los hechos son claros y están demostrados y soportados con el acervo probatorio, permitiendo sostener el cargo enrostrado al accionante. Expresó que, en cuanto al cargo de violación al debido proceso y presunción de inocencia que alegó el accionante, se encuentra edificado, de una parte, en una hipótesis de que si hubiera manifestado el impedimento el resultado hubiera sido otro y, de otra, hay incoherencia entre su enunciado y lo descrito, como quiera que si bien señala que hay violación al debido proceso y a la presunción de inocencia, no demuestra en concreto que actuación o fase etapa procesal de la investigación disciplinaria se le vulneró los derechos que dijo haber sido quebrantados, pues si bien este son catalogados como fundamentales y contemplados en los artículos 29 Superior y 6° del CDU, lo que ocurre es que allí se describen una serie de garantías que él no precisó. Indicó que, respecto a la interpretación errónea de las normas que sustentan la sanción y atipicidad de la conducta que invoca el accionante, se considera que de la descripción del mismo se infiere que la conducta existió y que ciertamente también el interés particular de la directora de COTELCO, hermana del actor, pues al señalar que el negocio jurídico condujo solo a satisfacer un interés gremial, está demostrando que existió tal interés directo de la señora Gloria Zarruk, quien al ser la gestora del proyecto K-138/03 y directiva de COTELCO, con la aprobación del mismo aseguró su beneficio exitoso y de paso también para la agremiación que representaba y que no solo coexisten sino que no se excluyen, como lo sostuvo el ente investigador.
Consideró contradictoria la postura del actor cuando señaló que el órgano de control, al reprochar la conducta del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, es inexistente, pero expresó que no afectó el deber funcional, así se infiere que la conducta investigada existió, aunque a juicio del actor no afectó el deber funcional, es decir, que si se presentó tipicidad por el comportamiento disciplinario endilgado, la cual no se materializó en abstenerse de manifestar un impedimento por conflicto de intereses, sino actuar estando incurso en tal conflicto, porque la decisión tomada favoreció los intereses de la hermana del actor con el proyecto mencionado pretendía favorecer a la agremiación que representaba20.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado21 del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en suspensión, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación. 2. De las excepciones propuestas Innominada o genérica La Procuraduría General de la Nación planteó la excepción innominada o genérica, sin embargo, la Sala al revisar el proceso no advierte la configuración de una anomalía sustancial o procesal alguna para decretarla de oficio. 3.
Control Judicial La Sala se pronuncia sobre lo aducido por el Ministerio Público en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia, pues el juez administrativo no funge como intérprete de la ley disciplinaria, la revisión de las decisiones atacadas es formal, por lo cual no puede hacer una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia administrativa.
El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial22 que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 201623, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 4. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, el primero de ellos por medio del cual se sancionó disciplinariamente al demandante con destitución del cargo e inhabilidad por el término de 10 años en calidad de Viceministro de Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por encontrarlo responsable disciplinariamente al asistir a la sesión del Consejo Administrador del Fondo Colombiano de Modernización y Desarrollo Tecnológico de la Micro, Pequeña, y Mediana Empresa FOMIPYME, sesión en la que se decidió cofinanciar el proyecto K-183, cuando debió declararse impedido para participar y, el fallo de segunda instancia, en el que se modifica el punto primero del fallo de primera instancia, y en su lugar sanciona al señor Carlos Alberto Zarruk Gómez, con suspensión de 12 meses la cual se convertirá, en el caso que el disciplinado haya cesado sus funciones, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la conducta imputada, son nulos por desconocimiento de los derechos al debido proceso, a la defensa y al incurrir en falsa motivación, o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.
La parte demandante fundamenta las causales de nulidad de los actos administrativos sancionatorios, al sostener, que: i) Existe violación del artículo 5° de la Ley 734 de 2002 al considera que la conducta no es lesiva; ii) Hay falsa motivación en cuanto a que la incompatibilidad imputada por el conflicto de intereses no se ha configurado; iii) Hay violación al debido proceso y a la presunción de inocencia y iv) Hay interpretación errónea de las normas que sustentan el acto administrativo y atipicidad de la conducta.
La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 4.1 Actuación disciplinaria; y 4.2 Caso concreto. 4.1 Actuación disciplinaria La Oficina Asesores Contratación Estatal del despacho del Procurador General de la Nación, el 22 de julio de 2005, dispuso indagación preliminar por presuntas irregularidades respecto del contrato suscrito entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Asociación Hotelera de Colombia “COTELCO” denominado proyecto K13824.
Posteriormente, la misma oficina con auto del 01 de septiembre de 2005, abrió la investigación disciplinaria contra el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez, en la condición de viceministro de Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y miembro del Consejo Administrador de FOMIPYME, por la presunta comisión de conductas posiblemente irregulares que pueden llegar a constituir falta disciplinaria por incumplimiento de los deberes, por abuso o extralimitación de funciones o por incurrir en las prohibiciones consagradas en la ley, y ordenó escuchar en versión libre y espontánea al vinculado25.
El Procurador General de la Nación Oficina de Asesores en Contratación Estatal con auto del 9 de diciembre de 200526, le formuló cargos al señor Carlos Alberto Zarruk Gómez, así: El señor CARLOS ALBERTO ZARRUK GÓMEZ, en su condición de Viceministro de Desarrollo Empresarial y miembro del Consejo Administrador del Fondo Colombiano de Modernización y Desarrollo Tecnológico de las micro, pequeñas y medianas empresas (FOMIPYME), probablemente incurrió en un conflicto de intereses, al aprobar la propuesta presentada por COTELCO, para el programa de fortalecimiento tecnológico y empresarial de la micro, pequeña mediana empresa hotelera colombiana (K-138-03), aprobando su cofinanciación por la suma de 406.815.000 sin haberse declarado impedido, en consideración a que su hermana GLORIA SOFIA ZARRUK GÓMEZ, era la representante legal suplente de COTELCO para la época de los hechos, según certificación expedida por el señor Manuel Bermúdez Villamizar, Vicepresidente Ejecutivo - Representante Legal de COTELCO (fl 65 y ss CO 1) y quien creó el proyecto objeto de la asignación. El Despacho del Viceprocurador General de la Nación mediante providencia del 01 de agosto de 2007 decidió en primera instancia sancionar con destitución del cargo e inhabilidad por 10 años al señor Carlos Alberto Zarruk Gómez, en la condición de Viceministro de Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al encontrarlo responsable disciplinariamente de la falta gravísima contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 200227.
El Procurador General de la Nación, el 30 de mayo de 2008, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, por el apoderado del señor Carlos Alberto Zarruk Gómez, modificando el punto primero y en su lugar sanciona al actor con suspensión de 12 meses, la cual se convertirá en el caso que el disciplinado haya cesado sus funciones, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la conducta imputada28. 4.2 Caso concreto En el asunto sub examine se le reprochó al señor Carlos Alberto Zarruk Gómez el haber asistido a la sesión Nº 32 del Consejo Administrador del Fondo Colombiano de Modernización y Desarrollo Tecnológico de la Micro, Pequeña, y Mediana Empresa FOMIPYME, en representación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como Viceministro de Desarrollo Empresarial, y decidió cofinanciar el proyecto K-183, cuando debió advertir su impedimento legal para participar en razón a que su hermana Gloria Sofía Zarruk Gómez, era la representante legal suplente de COTELCO, por esta actuación le calificaron la falta como gravísima a título de dolo modificada a culpa grave, de acuerdo con el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Determinada la situación fáctica por el cual se le formuló un único cargo al señor Carlos Alberto Zarruk Gómez, la Sala pasa a resolver los vicios de nulidad alegados en la demanda. i) Violación del artículo 5° de la Ley 734 de 2002, al considerar que la conducta no es lesiva. Indica el actor que el fallador de segunda instancia se equivoca cuando señala que la ilicitud sustancial tiene como fin o función, encausar o dirigir la conducta de sus destinatarios específicos, vinculados por las relaciones especiales de sujeción, dentro del marco de parámetros éticos que aseguran la función social que cumplen dentro de un Estado Social y de Derecho, pues la función normativa no puede ser confundida o trasladada a los supuestos normativos de la falta disciplinaria, ni la falta disciplinaria se funda en principios éticos ocultos o indiscriminables, sino en una verdadera afectación del deber funcional.
Por ello una reunión entre consanguíneos no necesariamente debe ser cuestionada, si se advierte que su presencia era irrelevante frente al interés institucional y del gremio hotelero. Se encuentra probado dentro del expediente que el doctor Carlos Alberto Zarruk Gómez, laboró en el Ministerio de Desarrollo Económico, desde el 13 de agosto de 2002 hasta el 2 de febrero de 2003 y a partir del 3 de febrero de 2003, fue nombrado en la planta de personal del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el cargo de viceministro de Desarrollo Empresarial29.
Con queja de fecha 20 de mayo de 2005, el señor Edgar Artunduaga Sánchez, en calidad de Senador de la República pone en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación la irregularidad presentada en la contratación del Proyecto K138 de la Asociación Hotelera de Colombia COTELCO del “Programa de fortalecimiento tecnológico y empresarial de la micro, pequeña y mediana empresa hotelera colombiana”, pidiendo investigar el favorecimiento hecho a la administración de COTELCO, a cargo de su hermana doctora Gloría Sofía Zarruk Gómez30.
Efectivamente, el Fondo Colombiano de Modernización y Desarrollo Tecnológico de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas FOMIPYME en la sesión No 32 del Consejo Administrador de fecha 23 de diciembre de 2003, aprobó la cofinanciación del proyecto K 138 a la Asociación Hotelera Colombia – COTELCO, por la suma de $406.815.00031. El otorgamiento de estos recursos se consolidó con el contrato de cofinanciación celebrado entre COTELCO y la FIDUAGRARIA el 31 de diciembre de 200332.
A raíz de lo anterior se inició en contra del demandante investigación disciplinaria en razón a que actuó en conflicto de intereses y no alertó sobre el impedimento legal, cuando aprobó en su calidad de Viceministro de Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la propuesta presentada por COTELCO, para asignarles una cofinanciación cuando en dicha entidad laboraba su hermana señora Gloria Sofía Zarruk Gómez.
Concluye la parte actora que en el caso concreto la conducta no es lesiva, por lo que considera desconocido el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que dispone que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, debe la Sala pronunciarse respecto a la ilicitud sustancial. El principio de ilicitud sustancial, ha sido entendido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como sigue: “ La ilicitud sustancial como condición constitucional de las faltas disciplinarias.
“El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con esta (sic) objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.) Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria propia del derecho disciplinario.
Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado.
Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional, antes explicado. Esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo.
En términos de la sentencia en comento y a partir de la reiteración de decisiones sobre el mismo tópico “‘[l]as conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;
(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.” Este concepto opera no solo como una limitación constitucional del derecho disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador como presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria.
En ese sentido, lo que se exige es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional. Así, en caso que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercicio del poder disciplinario y, por la misma razón, ante la inconstitucionalidad de la norma legal correspondiente, al mostrarse contraria con el principio de proporcionalidad aplicable a las diferentes manifestaciones del ius puniendi del Estado.33” La jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el tópico ha señalado: “La ilicitud sustancial consiste precisamente en la afectación de los deberes funcionales sin ninguna justificación. En consecuencia, dado que debe ser entendida como la capacidad de afectación de la función pública, para determinar si se estructuró la falta desde el punto de vista de la ilicitud sustancial, deben analizarse dos componentes dentro de los deberes funcionales del servidor público, esto es, el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses ”34.
Así, el principio de ilicitud sustancial, es presupuesto de antijuridicidad en materia disciplinaria, y consiste en la afectación de deberes funcionales sin justificación alguna. La participación del actor en la sesión del 23 de diciembre de 2003 del Consejo Administrador de FOMIPYME, en el que se aprobó el proyecto presentado por COTELCO, sí produjo un desconocimiento de deberes funcionales, concretamente del establecido en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, que exige que todo funcionario público se declare impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
La Sala precisa, que en el pliego de cargos del 9 de diciembre de 2005 al viceministro de Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo señor Carlos Alberto Zarruk Gómez, le formularon cargos por incurrir en conflicto de intereses, al aprobar la propuesta presentada por COTELCO, proyecto K-138/03, sin haberse declarado impedido en consideración a que su hermana era la representante legal suplente de dicha sociedad, y por esta conducta en ejercicio de la subsunción típica le calificaron la falta como gravísima de acuerdo con el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en lo referente a “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.
El contrariar la normatividad señalada y afectar con ello el principio de imparcialidad que debe regir la función pública lleva a la configuración de una falta disciplinaria. Así se establece en el artículo 23 de la ley 734 de 2002, que dispone: “Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.” En conclusión, el demandante incumplió la ley al desconocer lo ordenado por el artículo 40 ibidem, que ordena:
ARTÍCULO
40. CONFLICTO DE INTERESES. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido. La figura del conflicto de interés surge cuando un servidor público o particular que desempeña una función pública es influenciado en la realización de su trabajo por consideraciones personales.
Ha sostenido la doctrina que el conflicto de intereses es una institución de transparencia democrática que se produce en todo acto o negociación entre el Estado y un tercero, cuando entre este último y quien realiza o decide dicho acto y/o participa posteriormente en la administración, supervisión o control de los procesos derivados del mismo, existen relaciones de negocio, parentesco o afectividad, que hagan presumir la falta de independencia o imparcialidad, todo lo cual potencia la posibilidad de beneficiar directa o indirectamente, indebida e indistintamente a cualquiera de las partes relacionadas.
En términos genéricos, puede decirse que existe una situación de “conflicto de intereses” cuando el interés personal de quien ejerce una función pública colisiona con los deberes y obligaciones del cargo que desempeña. Acorde con lo expresado por el Consejo de Estado, el conflicto de intereses únicamente podrá darse cuando se pretenda con su actuación otorgar favores o ventajas personales para sí o sus parientes, que no se les reconocen a los demás. El constituyente quiso evitar, al prever la ocurrencia del conflicto de intereses, que con su accionar haga prevalecer su interés personal o familiar sobre el general que debe acatar y promover.
Busca acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la generalidad. En este orden de ideas, se considera que el servidor público que tenga interés particular y directo en una decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho, deberá declararse impedido para actuar.
Por consiguiente, dentro de los elementos del conflicto de intereses, está: i) Tener un interés particular y directo sobre la regulación, gestión, control o decisión del asunto. ii) Que dicho interés lo tenga alguna de las personas que interviene o actúa en su condición de empleado público conforme a lo regulado en la normativa vigente. iii) Que no se presente declaración de impedimento para actuar en el mismo, por parte del empleado público.
En el caso estudiado, se afectó el deber funcional ya que el comportamiento desplegado del actor al no apartarse del asunto puesto bajo su conocimiento, donde su hermana tenía interés directo y personal, constituyó violación a los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad que se vieron afectados sin ninguna justificación, al haber autorizado la cofinanciación del proyecto K-138/03 “Programa de fortalecimiento tecnológico y empresarial de la micro, pequeña y mediana empresa hotelera colombiana”, e incumplir con el deber de declararse impedido para actuar incurriendo en la transgresión del artículo 40 de la Ley 734 de 2002.
En cuanto al cargo de ausencia de lesividad de la conducta en el fallo de segunda instancia de fecha 30 de mayo de 2008, se dispuso: “Planteada así las cosas, ha de concluirse que el derecho disciplinario en general tiene como fin o función encauzar o dirigir la conducta de sus destinatarios específicos, vinculados por las relaciones especiales de sujeción, dentro de un marco de parámetros éticos que aseguran la función social que cumplen dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho.
Por ello, la ilicitud sustancial en el derecho disciplinario se funda en normas subjetivas de determinación, a diferencia de la antijuricidad material en el ámbito penal que se fundamenta en normas objetivas de valoración. De lo expuesto surge entonces que, el ilícito disciplinario comporta un quebrantamiento del deber, más no la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado.
Empero, no es el mero quebrantamiento formal el que origina el ilícito disciplinario, sino que se requiere un quebrantamiento sustancial. Significa lo anterior que para atender sustancialmente quebrantado el deber se requiere que la conducta enunciada haya desconocido no sólo el ropaje jurídico del deber, sino también la razón de ser que el mismo tiene en un Estado Social y Democrático de Derecho.
(…) Bajo lo expuesto, es claro que al no haberse apartado CARLOS ALBERTO ZARRUK GOMEZ, de un asunto puesto bajo su conocimiento, en el cual tenía interés directo y personal su hermana, transgredió el deber consagrado en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, deber que está informado en los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad, los cuales también se vieron afectados, incurriendo por tanto, desde el punto de vista disciplinario, en una ilicitud sustancial.
Observa el Despacho que, el apelante confunde los conceptos de antijuricidad material, con el de ilicitud sustancial, al punto de afirmar que el exitoso desarrollo y realización de una política pública, demuestran que no se incurrió en ninguna ilicitud. Sin embargo, el punto central de la imputación, no se concreta en la realización o no de la política pública, sino en el desconocimiento del deber concretado en el ya citado artículo 40 del Código Disciplinario Único.
En conclusión, dentro de la actuación está acreditada la configuración de la ilicitud sustancial”. De manera que, en el caso concreto, desde el punto de vista sustancial, la Sala observa que el hecho generador de los actos administrativos demandados, se encuentra tipificado como causal de falta disciplinaria gravísima en el estatuto disciplinario, al no declararse impedido al momento de la aprobación del proyecto K-138/03 donde desde un principio participó directamente la señora Gloria Sofía Zarruk Gómez, en calidad de Directora Administrativa y Financiera de COTELCO, por lo que no hay necesidad de probar la materialización de la conducta, ni mucho menos la gestión administrativa del disciplinado.
Con los artículos 46 y 63 de la Ley 734 de 2002, la consecuencia jurídica prevista para el servidor público que incurre en la conducta descrita en el artículo 40 y numeral 17 del artículo 48 ibídem, a título de falta gravísima y culpa grave como fue analizado en el fallo de segunda instancia de 30 de mayo de 2008, es la suspensión en el ejercicio del cargo.
El ente sancionador, atendió al principio de legalidad de la falta, la antijuridicidad, la culpabilidad y la legalidad de la sanción, proporcionalidad, también la causal de falta disciplinaria fue indicada claramente desde el comienzo de la investigación y por la misma fue impuesta la sanción. Al estudiarse el elemento volitivo se imputó la conducta a título de culpa grave, pues omitió por incuria, la adopción de las medidas para dilucidar cuál era su deber funcional en el asunto concreto y frente al cumplimiento del mismo, siendo claro que actuó bajo un error, al dudar en torno al surgimiento del conflicto de intereses cuando mediaba un interés gremial y teniendo en cuenta que su hermana no ejercía el cargo de representante legal como titular sino como suplente, el cual habría sido superado por cualquier persona común. ii) Falsa motivación en cuanto a que la incompatibilidad imputada por el conflicto de intereses no se ha configurado.
Destaca la parte actora, que el ente de control se precipita al tachar la conducta como falta disciplinaria, cuando en la investigación y en los hechos no existió prueba alguna que rompa la presunción de inocencia, y que por el contrario hay ausencia de responsabilidad y crea más que una duda razonable. Agregó que el reproche que realizó la Procuraduría General de la Nación consistió en exigirle que se declarara impedido, mas no que hubiera obrado a pesar de la inhabilidad y que así mismo el disciplinado no alertó sobre el impedimento legal que se deriva de su intervención en la aprobación del proyecto, de modo que el error de la imputación no se detiene allí, porque el conflicto de intereses es construido desde el parentesco del accionante con Gloria Sofía, su hermana, por ser esta suplente del representante legal de COTELCO; alegó que dicho conflicto fracasa cuando se trata de un plan institucional como es el sector turismo.
La Sala pone de presente que el conflicto de intereses se presenta cuanto entra en colisión los deberes procedentes de la función pública con los intereses particulares y en el caso estudiado, el actor en calidad de viceministro y presidente del Consejo de Administración de FOMIPYME al momento de la sesión de fecha 23 de diciembre de 2003, tomó una decisión colegiada para impartir aprobación y asignar recursos públicos a un proyecto, que fue creado e ideado por su hermana Gloria Sofía Zarruk Gómez, quien tenía interés directo en que dicho programa de su autoría fuera aprobado, no obstante tener el referido funcionario la potestad de decidir a nombre del gobierno nacional a quien se le otorgaba la cofinanciación en cuantía de $406.815.000.
Se estableció por parte de la accionada el interés particular y directo por parte de la señora Gloria Sofía Zarruk Gómez, hermana del actor, cuando en la declaración bajo juramento manifestó la intervención en la creación del proyecto y el interés de que fuera aprobado por el órgano colegiado que presidía su hermano el viceministro Carlos Alberto Zarruk Gómez.
Efectivamente, en la declaración rendida por la señora Gloria Sofía Zarruk Gómez el día 19 de octubre de 200535, manifestó que se vinculó a COTELCO desde abril de 1999, como Directora Administrativa y Financiera y agregó: “(…) Mis funciones eran llevar el control de ingresos, egresos, compras y ejecución de proyectos. Acogiéndose a los beneficios de la ley 550 con que se creó FOMIPYME, con la cual los gremios pueden acceder a recursos para cofinanciar recursos que en la industria hotelera colombiana son minipymes, pues COTELCO a través de la Junta Directiva consideró importante acceder a estos recursos.
Yo, obvio, como Directora Administrativa tenía que hacer el planteamiento del proyecto y definir los objetivos, éramos un grupo en que estábamos el presidente de COTELCO, el Vicepresidente Ejecutivo, yo como Directora Administrativa, quienes digamos creamos el proyecto, el cual se presentó ante los estamentos una vez cumplidos los términos exigidos por FOMIPYME”.
Si bien COTELCO como organización gremial que representa a hoteleros presentó un proyecto en desarrollo de su objeto y en beneficio de sus asociados, por lo que considera el actor que no existía un interés particular, resalta la Sala, que dicho proyecto fue realizado por la hermana de este, por lo que se evidencia el interés que si bien en principio es gremial puede concurrir con el interés personal.
De lo señalado se desprende que, si existió un interés gremial y por lo tanto un interés directo de la señora Gloria Sofía Zarruk Gómez hermana del demandante, quien con la aprobación del mismo aseguró un beneficio exitoso como miembro directivo de COTELCO e igualmente para dicha agremiación. Se aceptó por parte de lo operadores disciplinarios en las decisiones de instancia la autoría de la demandante del proyecto que buscaba la modernización tecnológica, así mismo, que si bien es cierto existía un interés gremial, la decisión de cofinanciar el mismo se vería reflejada en la gestión de la señora Gloria Sofía Zarruk Gómez como empleada de COTELCO, que no se trataba de una empleada subordinada sino del nivel ejecutivo, igualmente, que no podía tener una remuneración proveniente del convenio de cofinanciación, además que la consultoría desarrollada por el señor Mauricio Ávila se limitó a la planeación de la capacitación y actualización tecnológica, pero no participó en la creación del proyecto K-138, pues la misma provino en parte de la señora Gloria Sofía Zarruk Gómez, pero lo que se le enrostra es que el actor no advirtiera el impedimento legal antes de la aprobación del financiamiento del proyecto incurriendo en conflicto de intereses.
En el fallo de primera instancia de fecha 1º de agosto de 2007 respecto a la responsabilidad del actor, se manifestó: “(…) Cierto que en materia disciplinaria se encuentra proscrita la responsabilidad objetiva, y que por el solo parentesco de consanguinidad no puede predicarse el conflicto de intereses, pero para el caso en examen, el despacho encuentra que la consanguinidad constituye un elemento básico para la configuración del conflicto de intereses, pues así se extrae de lo señalado en el artículo 40 del Código Disciplinario Único, y en ese caso, el doctor Zarruk ha debido apartarse del conocimiento del proyecto K 138-03, en consideración a que los recursos destinados para tal propósito, eran por él aprobados como parte integrante del Consejo Administrador del FOMIPYME afectando con su comportamiento el principio de moralidad, que no se circunscribe al fuero interno de los funcionarios, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad espera en un momento dado de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad, como lo afirma la Corte Constitucional en sentencia C-046 de 1994.
(…) En lo que respecta a que su posición en el Consejo de Administración del FOMIPYME, en el sentido de que no es privilegiada, pues como bien lo sostiene el doctor Zarruk, él lo preside en representación del Ministerio siendo una decisión colegiada y el voto autónomo, observa la instancia que el encartado ha debido enterarse antes de impartir su aprobación para otorgar recursos al proyecto, de la naturaleza del mismo y haber pedido el concepto de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio, antes de la sesión y no después como aparece en la foliatura, sobre todo cuando se conocía de antemano el proyecto como consta en el acta n. 30 del 11 de diciembre de 2003 (fl 121 CO 1), debiendo adoptar una conducta prudente, propia no solo de un buen ciudadano y servidor público, en el sentido de apartarse del conocimiento del asunto relativo a la asignación de recursos a COTELCO – proyecto K138/03, como quiera que dentro del mismo aparecía de manera innegable la participación de su hermana Gloria Sofía Zarruk, junto con un grupo de miembros de COTELCO y del asesor Mauricio Ávila, quienes buscaban en su calidad de agremiación obtener del Fondo recursos para proyectos de diferente naturaleza.”.
Igualmente, en el fallo de segunda instancia de fecha 30 de mayo de 2008, en cuanto a la concurrencia del interés gremial con el particular, señala: “(…) Lo importante a resaltar de esta norma, es que, aún existiendo intereses gremiales, pueden existir intereses particulares. Lo anterior, demostraría que en principio un interés gremial puede concurrir con un interés particular, es más, por lo general los miembros del gremio tienen un interés no solo gremial, sino también particular, en el sentido que lo que favorece o perjudica al gremio, lo favorece o perjudica.
Sin embargo, debe reconocerse que la concurrencia del interés gremial con el particular, no es necesaria y por ello en cada caso, deberá demostrarse la existencia del interés particular y directo. No es cierta entonces la premisa de la cual parte la defensa, cuando señala que el interés gremial elimina el interés particular, y siendo esta falsa, necesariamente también lo será la conclusión, con el agravante que se desestima las pruebas obrantes en el proceso que son demostrativas del interés personal que ostenta la doctora GLORIA ZARRUK GOMEZ en el proyecto K-138-2003.
Es entonces plenamente válido el argumento dado por la primera instancia, cuando señala que: “(…) no puede dejarse de lado el papel fundamental que jugaba la doctora Zarruk dentro de la organización empresarial, especialmente lo relativo a su participación en la creación y ejecución del proyecto y el interés en el mismo. (…)”. No puede afirmarse entonces, como lo hace el recurrente, que la incompatibilidad imputada por conflicto de intereses no ha sido configurada en este caso y que, la conducta del doctor ZARRUK sea atípica, por el contrario, ha quedado demostrado, que CARLOS ALBERTO ZARRUK GOMEZ incurrió en conflicto de intereses al aprobar la propuesta a favor de COTELCO, en donde su hermana GLORIA SOFIA ZARRUK, tenía interés personal y directo”.
Aclara la Sala, que debido a que se trató de una decisión colegiada no exoneraba al actor de su deber de declararse impedido para participar en la adjudicación de recursos a COTELCO, al menos así no lo consideró el legislador al regular lo pertinente al conflicto de intereses. Del acervo probatorio allegado se desprende que existió un interés particular y directo, no por parte del funcionario público en este caso presidía el Consejo de Administración del FOMIPYME sino de su hermana, que no era otro que el lograr que la agremiación para la que prestaba sus servicios, obtuviera del referido fondo un aporte económico que permitiera la cofinanciación del proyecto K 138-03.
Por las razones expuestas se deberá declarar no probado el cargo analizado. iii) Violación al debido proceso y a la presunción de inocencia. Afirma la parte actora que en el escenario que él hubiera manifestado el supuesto conflicto de intereses, se habría encontrado con una decisión que negaría dicha postura, justamente porque el pretendido beneficio personal estaba descartado por el objeto del proyecto, entre tanto la situación de la señora Gloria, dentro de la institución y la representación gremial que incorporaba COTELCO, no recibió remuneración o beneficio directo alguno por el desarrollo de la actividad y la ejecución del contrato de cofinanciación resultante del aludido proyecto.
Agregó que el órgano de control no consideró demostrado que aun dentro de las funciones de la señora Gloria Sofía Zarruk, estaban la de crear el proyecto y dirigirlo, en realidad fue el señor Mauricio Ávila, quien, mediante contrato con COTELCO, creó y diseñó la propuesta K 138/03. La Sala anticipa que dentro de las funciones de la señora Gloria Sofía Zarruk Gómez en COTELCO, en calidad de Directora Administrativa y Financiera creó el proyecto de fortalecimiento Tecnológico y Empresarial de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa Hotelera Colombiana, cuya propuesta se circunscribe a: “DURANTE LOS ULTIMOS 3 AÑOS, COTELCO HA REALIZADO JORNADAS DE CAPACITACIÓN DIRIGIDAS A FORTALECER LA GESTION EN LOS MICROS, PEQUEÑOS Y MEDIANOS HOTELES EN COLOMBIA, APOYÁNDOSE EN CONVENIOS CON ENTIDADES COMO CAMARAS DE COMERCIO REGIONALES O EL SENA.
LA CAPACITACIÓN SE HA ENFOCADO AL SERVICIO Y ATENCIÓN AL CLIENTE, MANEJO DE PRODUCTOS PERECEDEROS, MEJORAMIENTO DEL DESEMPEÑO DE FUNCIONES ESPECIFICAMENTE OPERACIONALES (UN MEJOR BARMAN, UN MEJOR BOTONES, UNA MEJOR RECEPCIÓN, EL MEJOR EVENTO.ETC). LA PROPUESTA PRESENTADA AL FOMIPYME BUSCA GENERAR IMPACTO EN TERMINOS DE CRECIMIENTO SECTORIAL Y SUS OBJETIVOS SON: 1.- FORTALECER EL DESEMPEÑO COMERCIAL DE LOS HOTELES EN COLOMBIA MEDIANTE LA DOTACIÓN DE HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS. 2.- LOGRAR EL MEJORAMIENTO CONTINUO Y EL INCREMENTO DE LA PRODUCTIVIDAD DE LAS EMPRESAS DEL SECTOR, MEDIANTE APLICACIÓN DEL PROGRAMA DE ASEGURAMIENTO DE LA CALIDAD. 3.- IDENTIFICAR OPORTUNIDADES DE DIVERSIFICACIÓN O CRECIMIENTO DE LA INDUSTRIA, UTILIZANDO INFORMACIÓN EXISTENTE O HACIENDO INTELIGENCIA DE MERCADOS Y FORMANDO EMPRESARIOS O HACIENDO INTELIGENCIA DE MERCADOS Y FORMANDO EMPRESARIOS EN NUEVAS AREAS DEL TURISMO.
PARA ALCANZAR ESTOS OBJETIVOS PLANTEA ACCIONES TENDIENTES A: 1.- CONCLUIR EL DESARROLLO DE LA “CENTRAL DE RESERVAS HOTELERAS” COMO HERRAMIENTA TECNOLÓGICA QUE APUNTA AL MEJORAMIENTO OPERACIONAL Y COMERCIAL DE LOS HOTELEROS DE COLOMBIA. 2.- INICIAR UN PROCESO DE FORMACIÓN EN LOS TEMAS DE ASEGURAMIENTO DE LA CALIDAD, PARA EMPRESAS MYPIMES DEL SECTOR HOTELERO COLOMBIANO. 3.- IDENTIFICAR OPORTUNIDADES DE NEGOCIO Y PROMOVER LA CREACION DE MICROS, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS TURISTICAS Y HOTELERAS PARA EXPLOTAR LAS OPORTUNIDADES DE TURISMO SOSTENIBLE Y ECOTURISMO, PRESENTES EN EL PAISAJE COLOMBIANO. 4.- REALIZAR EL PLAN DE CLASIFICACION DE LOS MICROS, PEQUEÑOS Y MEDIANOS HOTELES EN COLOMBIA.
Se observa que, con la cofinanciación del programa presentado por COTELCO, se lograría el fortalecimiento de dicho sector con lo cual se conseguiría por parte de dicha agremiación posicionamiento en el gremio. Si bien, se trata de un programa que debía ser evaluado por el comité técnico y que una vez se analizara la propuesta se votaría por parte del FOMIPYME, que era presidido por el viceministro aquí demandante, en aras de garantizar el principio de transparencia debió poner en conocimiento que la empresa COTELCO a quien se le financiaría unos recursos públicos, era representada legalmente como suplente por su hermana Gloria Sofía Zarruk Gómez, a quien le interesaba se le aceptara el programa de fortalecimiento por ella creado.
Sostiene la Sala, que se debe partir de la realidad fáctica examinada, esto es que en ningún momento se advirtió por parte del accionante el conflicto de intereses, lo que debió hacer en aras de garantizar la imparcialidad para evitar que se presumiera la falta de independencia o de que se potenciara la posibilidad de que existiera un beneficio a cualquiera de las partes, lo que no hizo. iv) Interpretación errónea de las normas que sustentan el acto administrativo y atipicidad de la conducta.
Indica la parte actora que hay interpretación errónea de las normas que sustentan la sanción y atipicidad de la conducta, porque al señalarse como norma violada el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, respecto a declararse impedido para actuar cuando tuviere interés particular y directo en su regulación, adujo que con el convenio celebrado no supuso la satisfacción de ese tipo de interés ni de la Directora de COTELCO, ni del Viceministro, por cuanto solo condujo a satisfacer una política pública y el interés gremial.
Expuso que la Procuraduría ha imputado una conducta disciplinaria con base en el artículo transcrito, pero en realidad no ha sido investigado satisfactoriamente y que de acuerdo con las pruebas es inexistente y que así mismo no afectó el deber funcional de manera alguna. En cuanto a la ausencia de tipicidad de la formulación del cargo se deduce que la conducta si existió, lo cual no se materializó en abstenerse de manifestar un impedimento por conflicto de intereses, sino al actuar estando incurso en tal conflicto, porque la decisión tomada favoreció los intereses de la hermana del actor que con el proyecto mencionado pretendía beneficiar a la agremiación que representaba.
Así las cosas, considera la Sala que la Procuraduría no violó el derecho a la presunción de inocencia del accionante, como quiera que la valoración de las pruebas recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la Procuraduría, esto es, que el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez, estando incurso en un conflicto de intereses procedió a asignar recursos públicos al proyecto presentado por COTELCO, empresa a la cual pertenecía su hermana y tenía interés directo en que el programa se aprobara.
Sumado a esto, se encuentra que la demandada en el marco del proceso disciplinario garantizó los derechos al debido proceso y a la defensa material del disciplinado, pues esta entidad recabó, practicó y valoró las pruebas con el fin de establecer la responsabilidad del señor Carlos Alberto Zarruk Gómez. En tal sentido, se estima que los cargos son infundados pues carecen de elementos que prueben que desde la actividad sancionadora se vulneró el derecho invocado, razón por la que el vicio de nulidad no está llamado a prosperar.
Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que, la Procuraduría General de la Nación no desconoció los derechos al debido proceso y a la defensa, ya que está demostrado que el actor desplegó el comportamiento imputado, con lo cual menoscabó la función pública asignada por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas, por lo que no hubo una indebida o errónea tipificación de la conducta reprochada.
En conclusión, los actos administrativos se fundamentaron en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente. DECISIÓN En este orden, una vez analizados los cargos formulados y resuelto el problema jurídico, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER