25000-23-42-000-2016-04013-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN FAVOR DE CÓNYUGE SUPÉRSTITE DE OFICIAL DE LA FUERZA PÚBLICA – Requisitos / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – No aplicación retrospectiva / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Se reconoce con la aplicación de la norma vigente al momento del deceso del causante Es palmario que la situación jurídica de la demandante con ocasión de la muerte de su cónyuge (quien estuvo vinculado al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana), se consolidó o se configuró de manera definitiva en virtud del régimen especial vigente que la amparaba a la fecha del deceso de su causante, esto es, conforme el Decreto 89 de 1984, tanto así que aquella recibió lo que por concepto de prestaciones le correspondía en derivación de los derechos de un oficial sin goce de una asignación de retiro, debido a que no logró acreditar el lleno de las exigencias para acceder a dicha prestación y, por ende, a lo que ésta comportaba para la cónyuge supérstite, como habría sido eventualmente una pensión de sobreviviente.

De otro lado, se advierte que tal como lo ha sostenido esta Corporación la situación jurídica en caso de pensión de sobrevivientes se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si la muerte ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 ibídem no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer dicha prestación a los beneficiarios del miembro de la Fuerza Pública fallecido.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04013-01(6452-18) Actor: MARTHA LUCÍA JIMÉNEZ URRIAGO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensión de sobreviviente en aplicación del Decreto 3041 de 1966 por favorabilidad.

Improcedencia para beneficiaria de oficial de la Fuerza Aérea Colombiana regido por norma especial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-532-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Martha Lucía Jiménez Urriago en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 50 a 51): 1. Declarar la nulidad de la Resolución 0599 del 9 de febrero de 2016, expedida por la Secretaría General del Área del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer una pensión de sobreviviente a favor de la señora Martha Lucía Jiménez Urriago en su condición de cónyuge supérstite del exteniente de la Fuerza Aérea Colombiana, señor Rubén Jesús Badillo Bray quien falleció el 26 de diciembre de 1986, según lo previsto en los artículos 20 y 21 del Decreto 3041 de 1966. 3.

Ordenar que el IBL de la prestación sea debidamente indexado, en aplicación del principio de equidad. 4. La respectiva condena deberá actualizarse de conformidad con lo previsto en el CPACA, aplicando mes a mes los ajustes de valor desde la fecha en que se causó el derecho hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 5.

Ordenar a la demandada que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 51 a 53): 1. Los señores Martha Lucía Jiménez Urriago y Rubén Jesús Badillo Bray contrajeron matrimonio el 16 de abril de 1983. 2. El señor Rubén Jesús Badillo Bray estuvo vinculado a la Fuerza Aérea Colombiana entre el 16 de enero de 1978 y el 26 de diciembre de 1986, fecha última en que falleció por enfermedad común. 3.

La señora Jiménez Urriago solicitó en el año 2012 el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud de la Ley 100 de 1993, resuelta de forma negativa por la entidad mediante Oficio OFI12-59693 MDSGDAGPS-1 del 12 de junio de 2012. Dicho acto administrativo fue demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y mediante sentencia fechada 8 de mayo de 2014 el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones, al considerar que la referida norma no podía aplicarse de forma retrospectiva. 4.

Aludió que para la fecha de la muerte del señor Rubén Jesús Badillo Bray se encontraba vigente, dentro del régimen general pensional, el artículo 20 del Decreto 3041 de 1966 que regulaba la pensión de sobreviviente en el evento en que el causante acreditara 150 semanas de cotización en los 6 meses anteriores al fallecimiento; requisitos que se cumplen en el sub lite, habida cuenta de que al momento del deceso del señor Badillo Bray había prestado 8 años, 11 meses y 10 días de servicio. 4.

En virtud de lo anterior, la libelista solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por medio de escrito del 12 de noviembre de 2015 en aplicación del Decreto 3041 de 1966, en su calidad de cónyuge supérstite del causante; empero, la entidad demandada a través de Resolución 0599 del 9 de febrero de 2016, negó el derecho deprecado.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 8 de mayo de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «No hay lugar a la decisión de excepciones previas ni las enlistadas en el inciso 1 del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, por cuanto no hubo contestación de la demanda ni el despacho encuentra en este momento la necesidad de pronunciamiento de oficio».

(Folio 94 y cd visible a folio 97). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «En virtud a la inasistencia de la parte demandada se hace innecesario indagar a las partes sobre los hechos y se procede a fijar el litigio objeto de la siguiente manera: Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto enjuiciado, y como consecuencia si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente por el fallecimiento del señor Rubén Jesús Badillo Bray en calidad de cónyuge supérstite, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados».

(Folio 94 y cd visible a folio 97). La decisión se notificó en estrados a la parte demandante y al Ministerio Público quienes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 98 a 109) El a quo profirió sentencia escrita el 12 de julio de 2018, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente manifestó que el régimen especial que regía la pensión de sobrevivientes en el sub lite era el artículo 189 del Decreto 89 de 1984, el cual preveía una pensión a sus beneficiarios si el causante hubiere cumplido al menos 15 años de servicio, y dado, que el causante estuvo vinculado durante 8 años, 11 meses y 10 días, la demandante no tenía derecho a la prestación allí señalada.

Citó apartes de la sentencia de unificación del 1.° de marzo de 2018 proferida por esta Corporación[3], para señalar que a pesar de que los integrantes de las Fuerzas Militares tienen un régimen especial para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia ha sostenido que en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad, aquéllos pueden ser beneficiarios de las prerrogativas consagradas en el régimen general, siempre que éste sea más beneficioso.

En virtud de lo anterior, aludió que la normativa general vigente al momento del fallecimiento del causante eran las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985 las cuales exigían 20 años de servicio por parte del empleado fallecido para que sus beneficiarios obtuvieran la pensión de sobreviviente, requisito que no cumplió el señor Rubén Jesús Badillo Bray, pues solo prestó sus servicios a la Fuerza Aérea Colombiana durante 8 años, 11 meses y 10 días.

Aunado a ello, no resultaba más favorable en atención a que el régimen especial (Decreto 89 de 1984), preveía 15 años para reconocer la mentada prestación. En lo atinente al reconocimiento de la pensión deprecada según lo regulado en el Decreto 3041 de 1966, el a quo advirtió que a las Fuerzas Militares no le era aplicable dicha normativa, toda vez que el causante no se afilió al extinto Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), motivo por el cual era inviable reconocer la prestación solicitada de acuerdo al mencionado decreto, pues no cumplía con los requisitos allí señalados dado que no efectuó cotizaciones a la pluricitada entidad.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN (folios 114 a 118) La parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para tal fin argumentó que el a quo a pesar de que realizó un estudio juicioso del principio de favorabilidad, fundamentado en la sentencia de unificación del 1.° de marzo de 2018 proferida por el Consejo de Estado, «al momento de realizar el análisis del caso concreto, se aparta de manera inexplicable de la regla establecida en tan importante fallo».

En consonancia con lo anterior, arguyó que en la sentencia recurrida se creó una regla diferente a la señalada en la mentada jurisprudencia, habida cuenta de que consideró que para ser beneficiario del régimen más favorable (Decreto 1041 de 1966), se debía estar afiliado al extinto ISS, lo cual desconoce de manera flagrante el principio de favorabilidad en materia pensional, pues de aceptarse dicha tesis, los familiares de los miembros de la Fuerza Pública que adquirieron su derecho a la pensión de sobrevivientes en virtud de la Ley 100 de 1993 tampoco lo tendrían por no encontrarse el causante afiliado a la mencionada entidad.

Precisó que la sentencia de unificación consignada por esta Corporación, era clara en explicar que cuando se presentaba duda sobre cuál disposición aplicar, dado que dos textos normativos o más regulaban la misma situación, se debía escoger el más favorable en su integridad, y, toda vez que en el sub lite, el Decreto 3041 de 1966, preveía condiciones más beneficiosas que la Ley 12 de 1975 y que el Decreto 89 de 1984, pues exigía 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores al deceso del causante, debió preferirse la primera disposición a efectos de conceder la pensión de sobrevivientes aquí reclamada.

Concluyó que contrario a lo considerado por el tribunal de primera instancia, sí se cumplían las 3 reglas distinguidas por la pluricitada jurisprudencia para reconocer el derecho, en tanto: i) para el 26 de diciembre de 1986 (fecha de fallecimiento del causante), existían 3 fuentes formales que regulaban la pensión de sobreviviente, esto es, Decreto 3041 de 1966, Ley 12 de 1975 y Decreto 89 de 1984; ii) surgían dudas respecto de cuál norma aplicar y; iii) conforme se analizó anteriormente, el Decreto 3041 de 1966 era la disposición más favorable para los intereses de la señora Martha Lucía Jiménez Urriago, la cual podía ser aplicada integralmente para tal fin.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 143 a 150): reiteró los argumentos del recurso de apelación e indicó que se deben tener en cuenta las manifestaciones expuestas por el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de mayo de 2019, respecto del principio protector o protectorio en materia laboral y la favorabilidad a efectos de conceder la pensión solicitada.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia visible a folio 151. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Martha Lucía Jiménez Urriago en calidad de cónyuge supérstite del oficial de la Fuerza Aérea Colombiana Rubén Jesús Badillo Bray, tiene derecho a que la demandada le reconozca una pensión de sobreviviente conforme el Decreto 3041 de 1966 en aplicación del principio de favorabilidad? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente con base en el mencionado decreto, debido a que dicha normativa no resulta aplicable a su caso en virtud del principio de favorabilidad, tal como se explica a continuación: ➢ Sobre el principio de favorabilidad en materia laboral y su dimensión analizada para el caso concreto En primer lugar y en cuanto al mentado principio constitucional, es claro que éste se relaciona con una garantía en clave de control de convencionalidad, que implica la existencia de un beneficio concreto para los trabajadores (indistintamente de su calidad como particulares o públicos), quienes ante los variados cambios normativos de su marco regulatorio específico en el ámbito prestacional, deben conservar un mínimo de prebendas y derechos derivados de la seguridad social, que ante cualquier escenario de hesitación, tienen que prevalecer y mantenerse con el fin de afincar el principio de progresividad laboral e igualdad, al punto de evitar a toda costa la materialización de la regresividad entendida como límite a las prerrogativas consolidadas o que se configuran con posterioridad a éstas en razón de normas concomitantes que regulan un mismo asunto.[4] Ahora bien, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional en sentencia SU 140 de 2019[5]f, el enunciado axiológico en comento se bifurca en dos aristas de análisis al momento de resolver un caso concreto, por lo que se trata de i) la favorabilidad en sentido estricto (principio de favorabilidad per se) y de ii) la favorabilidad en sentido amplio (principio de indubio pro operario), las cuales dicha Corporación distingue de la siguiente forma: «[…] El principio de favorabilidad estricta en materia laboral exige que cuando el operador jurídico se encuentre frente a dos o más normas jurídicas que, prima facie, podrían aplicarse frente de una misma situación fáctica, debe optarse por la norma que favorezca mayormente al trabajador.

Por otra parte, debe acudirse al principio in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio cuando el operador jurídico se encuentre ante la alternativa de escoger –no ya entre dos o más normas jurídicas de eventual aplicación a una misma situación jurídica- sino entre los efectos que de la interpretación una misma norma jurídica podrían derivarse para el trabajador, debiendo igualmente optarse por el criterio hermenéutico que más favorezca a este último.

En palabras de la Corte: “Mientras el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, el principio in dubio pro operario lo hace sobre el ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica.” […]» (Cursiva conforme la transcripción).

Bajo este contexto, el mencionado principio resulta válido desde el ámbito laboral para los eventos en los que exista: i) dubitación entre dos o más normas vigentes que regulan un asunto idéntico, o ii) entre las diferentes interpretaciones de una sola de ellas, al punto de ser necesario determinar cuál de todas brinda la condición más beneficiosa para el empleado en garantía de los principios pro homine y pro operario, derivados del control de convencionalidad en virtud de los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia en cuanto a prerrogativas laborales se refiere[6].

De conformidad con esta línea argumentativa, se observa que la parte demandante solicita con base en el principio de favorabilidad, la aplicación del Decreto 3041 de 1966[7], que aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el Acuerdo 224 de 1966 a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a causa del fallecimiento de su cónyuge quien se desempeñó como oficial en la Fuerza Aérea Colombiana.

No obstante esta aseveración, es imperioso resaltar que dicha normativa no se consolidó como un régimen general y mucho menos para los servidores públicos sometidos incluso en algunos casos a normas especiales como los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, tal como se desprende del propio artículo 1.° del Decreto 3041 de 1966 que sobre el campo de aplicación regulatorio reza lo siguiente: «ARTÍCULO 1.

Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez; a. Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b. Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c. Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d. Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

PARAGRAFO. Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio y los trabajadores agrícolas de empresas no mecanizadas se hará efectiva la obligación al Seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones, como financiación y de administración del seguros, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores».

(Subrayas de la Subsección). Al respecto, según los supuestos fácticos y jurídicos del asunto es patente que: - El señor Rubén Jesús Badillo Bray (cónyuge de la demandante según partida de matrimonio y su inscripción en la Notaría Sexta de Cali visible de folios 40 a 41), se desempeñó como oficial al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana (según se advierte de la parte motiva de la Resolución 0599 del 9 de febrero de 2016 que negó el derecho aquí solicitado visible de folios 46 a 47), - por lo que era considerado miembro activo de las Fuerzas Militares, quienes para la época de su deceso, esto es, 26 de diciembre de 1986, (la cual corresponde a la fecha en que debe validarse la vigencia normativa en materia prestacional según lo ha expuesto el Consejo de Estado[8]), efectivamente tenían una regulación especial y expresa en cuanto a su régimen salarial y prestacional contemplada en el Decreto 89 de 1984[9], - cuya excepcionalidad se estima justificada y respaldada constitucionalmente en virtud de la actividad diferenciadora que aquellos servidores ejercen respecto de los demás trabajadores particulares y empleados públicos.

En este entendido, se deduce que la línea de análisis a verificar frente al principio superior invocado por la libelista, en razón de la diferenciación esbozada por la Corte Constitucional, corresponde a la de una «favorabilidad en sentido estricto», habida cuenta de que el ejercicio comparativo pretendido por la demandante, obedece a la supuesta duda sobre la aplicación de alguna de las dos normas que al momento del fallecimiento de su causante regulaban un mismo asunto relativo al reconocimiento de una pensión de sobreviviente, al punto de pretender reducir el examen a la validación de la condición más beneficiosa entre el Decreto 89 de 1984 y el Decreto 3041 de 1966.

Sobre el punto, la señora Jiménez Urriago adujo tanto en el libelo introductor (folios 50 a 73) como en el recurso de alzada (folios 114 a 118) que el principio de favorabilidad era el fundamento válido para la aplicación preferente del Decreto 3041 de 1966, por cuanto dicha norma contemplaba menos tiempo de cotización requerido para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente que el previsto en el régimen especial, lo cual le permitía acceder a aquella prerrogativa a diferencia de la situación contemplada en el régimen especial de las Fuerzas Militares, de tal manera que en efecto le era más conveniente a sus intereses la regulación del ISS.

Empero, el aludido principio no halla la entidad suficiente para configurarse en el caso sub iudice, ni para que se pueda acceder a lo pretendido, por cuanto: i) Como primera medida, debe precisarse que para la Subsección no existe duda frente a la norma que en efecto le era aplicable a la demandante como beneficiaria del cónyuge fallecido (quien laboró en la Fuerza Aérea Colombiana), en tanto es palmario que los miembros de las Fuerzas Militares tenían para la fecha del deceso del causante (ocurrida el 26 de diciembre de 1986)[10] una regulación precisa que regía todo lo atinente a las prestaciones derivadas de eventos como la «muerte en simple actividad» configurada particularmente en el caso del señor Rubén Jesús Badillo Bray[11], tal como lo preveía el artículo 183 del Decreto 89 de 1984[12], al punto de no existir un vacío normativo al respecto que debiera suplirse con otro tipo de disposición. Ahora bien, al realizar un ejercicio de contraste entre el referido acto administrativo y el Decreto 3041 de 1966, se encuentra que la comparación pretendida por la libelista desde el punto de vista de la favorabilidad, se plantearía en un escenario de dos normas especiales (y no una general y otra excepcional), cuyos contenidos y fines son totalmente disímiles en razón de los sujetos beneficiarios de cada una, tanto así que se trata por un lado de un régimen previsto solo para los miembros de la Fuerza Pública y de otra parte, un régimen desarrollado exclusivamente para los afiliados al ISS que hubiesen realizado cotizaciones a aquella entidad, tal como el artículo 1.° ibídem lo indica en cuanto a su ámbito de aplicación. Sobre este postulado se advierte con claridad que los destinatarios de ambas normas tienen naturalezas jurídicas disímiles que a todas luces se contraponen e impiden realizar un juicio de igualdad propio e inherente a la aplicación del principio de favorabilidad, puesto que no se advierte el mínimo de condiciones objetivas de equivalencia situacional (como serían las de un régimen general), que habiliten encontrar la razón de la desproporción o del trato diferencial entre sí, a fin de deslegitimar y suprimir la acción discriminatoria negativa alegada, y de esta forma fijar entre las dos normas la más beneficiosa para el administrado en orden de aplicarla de preferencia y concretar o hacer efectiva una igualdad material respecto de una misma situación jurídica que es regulada de manera diferente para dos sujetos en equivalencia de condiciones, pero que se torna más beneficiosa o favorable para alguno de ellos en detrimento del otro, lo cual efectivamente no tendría justificación constitucional ni legal.

Empero, se infiere para el caso sub lite que entre los miembros de las Fuerzas Militares y los afiliados al extinto ISS, no se presenta alguna mínima equiparación de condiciones, pues precisamente cada uno estaba regulado por normas especiales y exclusivas que se apartaban del régimen general vigente para la época (previsto en las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985 para los servidores públicos), de tal suerte que el presente asunto consiste en un trato diferencial justificado entre dos poblaciones ya diferenciadas respecto de la normativa general, al punto de ser inviable el hecho de pretender aplicar los aspectos más favorables de una regulación excepcional a otra de igual categoría, cuando incluso no es posible constitucionalmente estimarlos en un grado de igualdad material que sustente esa posibilidad.

A esta conclusión arribó el Consejo de Estado en sentencia del 17 de noviembre de 2017[13], al precisar que tampoco era aplicable la normativa dirigida al Instituto de Seguros Sociales[14], debido a que el causante de la parte demandante no cumplía con las condiciones o supuestos de hecho fijados en dicha norma como indispensables para ser sometidos a su contenido, esto es, que hubiese sido servidor público afiliado al ISS y con cotizaciones efectivas a pensión en aquella entidad.

Así lo manifestó la Corporación al señalar que: «[…] Visto lo anterior, se tiene que son destinatarios de los beneficios allí dispuestos sólo los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación al principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social, situación fáctica en la que no se hallaba la causante, puesto que conforme al material probatorio aportado al plenario ésta laboró al servicio de la docencia desde el 30 de abril de 1974 al 28 de enero de 1991, periodo en el cual las cotizaciones a seguridad social pensiones se efectuaron al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto en el evento de existir la obligación de pago de pensión le correspondería asumirlo a la entidad empleadora.

Así las cosas, habida cuenta de que la aplicación de la referida norma delimita su campo de acción a trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o en forma excepcional a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, no es procedente aplicar en forma extensiva dicha norma a los demandantes en orden a hacerlos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada, pues no se encuentran en ninguno de estos supuestos fácticos.

Se reitera la misma tiene como destinatario el sector privado y excepcionalmente los empleados públicos que hubieren realizado cotizaciones al ISS. Lo anterior por cuanto dentro del plenario no se acreditó que la señora Marta Luz Loaiza de Duque en su calidad de docente hubiera estado afiliado (sic) al ISS para el riesgo de pensiones, no siendo posible aplicar en forma extensiva esta norma, puesto que la misma es clara al indicar sus beneficiarios, dentro de los cuales no se halla la causante por haberse desempeñado como docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien no efectuó cotizaciones al ISS para efectos pensionales[…]».

En suma, no existe duda en cuanto a la aplicación de las normas regulatorias de la pensión de sobreviviente para la época de los hechos respecto de los miembros de las Fuerzas Militares y los afiliados al ISS, porque las dos no son comparables con fines de determinar la más favorable o beneficiosa para cada quien, al tratarse de regímenes que desarrollan de manera especial las prestaciones y derechos de cada tipo de beneficiario con fundamento en sus propias condiciones diferenciadoras a las de la normativa general, tanto así que en el caso de la demandante, su causante no acreditó el mínimo de circunstancias de hecho y de derecho que prevé el Decreto 3041 de 1966 con el fin de que éste le resultarle aplicable. ii) Si bien es evidente que en virtud del principio de favorabilidad no era viable reconocer una pensión de sobreviviente a la libelista con base en el régimen del ISS, tampoco habría resultado procedente hacerlo en la medida en que el referido postulado de la favorabilidad (en caso de haber prosperado) reñiría con el también principio constitucional de inescindibilidad normativa, toda vez que no es posible jurídicamente que una norma específica que rige determinado asunto, sea fraccionada y adicionada con distintos enunciados de otras disposiciones en procura de la favorabilidad y de la condición más beneficiosa de un particular, al punto de crear un régimen paralelo, pues se atentaría contra la libertad de configuración normativa del Legislador o contra la competencia funcional regulatoria de las autoridades administrativas.

Pese a lo manifestado, la propia Corte Constitucional[15] ha indicado que dicho postulado de la inescindibilidad o «conglobamiento» no es absoluto y tiene límites, por ejemplo cuando el Legislador es quien en virtud de transiciones normativas contempla la aplicación de ciertos enunciados de una y otra norma, o cuando de manera razonada y proporcional se justifica esta fragmentación como sucedería en los casos en los que un régimen especial es complementado con aspectos del régimen general a fin de garantizar la mayor protección en clave de igualdad material.

Bajo este supuesto, es válido resaltar que para el caso sub examine no se configuran las situaciones excepcionales previstas por la aludida Corte, habida cuenta de que ni el Consejo Nacional de Seguros Sociales ni el Ministerio de Trabajo como autoridades administrativas que expidieron el Acuerdo 224 de 1966 y su Decreto aprobatorio 3041 del mismo año respectivamente, previeron que su contenido tuviera efectos transicionales y mucho menos que pudiera ser aplicado a otros destinatarios distintos a los que la respectiva norma cobijó y a quienes de igual forma excluyó expresamente en su artículo 1.°, dentro de los cuales se encuentran las personas con regímenes especiales como el de las Fuerzas Militares y de Policía. En adición a esto, tampoco existe un criterio de razonabilidad o proporcionalidad en función de la igualdad como se expuso con anterioridad, debido a que no puede concebirse la idea de desarticular dos normativas excepcionales y diferenciadoras para combinarlas a voluntad del intérprete amparado en el principio de favorabilidad y con el ánimo de crear una nueva regulación, en atención a que ésta no sería complementaria como lo asume la parte demandante, sino que por el contrario se tornaría en discriminatoria, desigual y por consiguiente inconstitucional respecto de las previsiones aplicables a los destinatarios del régimen general, o incluso de otros regímenes especiales, pues en efecto sería más beneficiosa pero sin causa justificada que la respalde. ➢ Del cumplimiento de requisitos para acceder al derecho pretendido conforme a la norma aplicable Una vez validado el hecho de que para el caso de la demandante no resultaba aplicable el régimen del Decreto 3041 de 1966 como lo pretendía en el libelo introductor, también es dable dilucidar si en efecto aquella era titular o no de un derecho prestacional asimilable a la sustitución pensional o a la pensión de sobreviviente, conforme los postulados de la norma vigente al momento del fallecimiento de su cónyuge, esto es, el Decreto 89 de 1984 «Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares».

Al respecto se observa que en efecto el señor Rubén Jesús Badillo Bray se desempeñó como teniente de la Fuerza Aérea Colombiana entre el 16 de enero de 1978 y el 26 de diciembre de 1986, para un total de tiempo de servicio de 8 años, 11 meses y 10 días, tal como lo afirmó la parte demandante en el libelo introductor (folios 51 a 52), información que no fue tachada de falsa ni controvertida ni desvirtuada en el sub examine.

En virtud de lo anterior, es decir, de su retiro de la institución por muerte en simple actividad según la calificación reseñada en la Resolución 0599 del 9 de febrero de 2016, la norma ibidem contemplaba en su artículo 183, una serie de prestaciones derivadas de dicha situación jurídica, tales como: ««Artículo 183. Muerte simplemente en actividad.

Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 151 del presente Estatuto. b) Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c) Si el Oficial o Suboficial hubiera cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante».

(Subrayas fuera del texto original). Luego de verificar el caso del señor Badillo Bray se encontró que éste prestó su servicio a las Fuerzas Militares por un lapso de 8 años, 11 meses y 10 días (folios 51 a 52), lo cual de entrada implica que aquel no reunió el tiempo laboral requerido normativamente para que le fuera reconocida la mentada asignación de retiro[16]; sin embargo a la demandante sí le fue otorgado el respectivo auxilio de cesantía y el pago de compensación por muerte de que trata el precitado artículo, tal como se advirtió en la Resolución 0599 del 9 de febrero de 2016, según la cual, dicha indemnización le fue cancelada por medio de Resolución 5841 del 21 de agosto de 1987 (folio 46) por lo que en efecto le fueron pagadas las acreencias de las que era titular como beneficiaria de su esposo a raíz de su fallecimiento.

En virtud de lo anterior, es palmario que la situación jurídica de la demandante con ocasión de la muerte de su cónyuge (quien estuvo vinculado al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana), se consolidó o se configuró de manera definitiva en virtud del régimen especial vigente que la amparaba a la fecha del deceso de su causante, esto es, conforme el Decreto 89 de 1984, tanto así que aquella recibió lo que por concepto de prestaciones le correspondía en derivación de los derechos de un oficial sin goce de una asignación de retiro, debido a que no logró acreditar el lleno de las exigencias para acceder a dicha prestación y, por ende, a lo que ésta comportaba para la cónyuge supérstite, como habría sido eventualmente una pensión de sobreviviente.

De otro lado, se advierte que tal como lo ha sostenido esta Corporación[17] la situación jurídica en caso de pensión de sobrevivientes se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si la muerte ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 ibidem[18] no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer dicha prestación a los beneficiarios del miembro de la Fuerza Pública fallecido.

Ahora, en razón a que en el presente caso el deceso del causante ocurrió el 26 de diciembre de 1986, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no cobijaba el régimen pensional del causante para efectos de la prestación deprecada. En conclusión: la demandante no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente en virtud del Decreto 3041 de 1966 (aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966 que regía para los afiliados del ISS), dado que no resultaba aplicable el principio de favorabilidad a su caso en orden de desligarse de lo regulado en el Decreto 89 de 1984, especial para los miembros de las Fuerzas Militares, en la medida en que las condiciones de ambos regímenes al ser excepcionales per se, no eran equiparables a fin de determinar cuál era la norma más beneficiosa en garantía del derecho a la igualdad material, aunado al hecho de que ambas resultaban inescindibles en cuanto a su contenido, debido a la calidad de sus respectivos beneficiarios que las hacían incompatibles y, finalmente, en razón a que la libelista sí percibió las prestaciones que conforme la norma especial que regulaba su situación debía recibir con ocasión del deceso de su causante.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas en esta instancia Esta subsección en providencia con ponencia de este Despacho[19] sentó posición sobre la condena en comento en vigencia del CPACA, y en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «resolverá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[20], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[21]. Ahora, al margen de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, en la medida que a pesar de que ésta resultó vencida en segunda instancia, la parte pasiva no intervino en el trámite de la apelación surtido ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 12 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Martha Lucía Jiménez Urriago contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). [3] Radicado interno (3760-16). [4] Esto conforme el desarrollo jurisprudencial que ha concitado la Corte Constitucional en sentencia SU 140 del 28 de marzo de 2019, en el proceso con la siguiente referencia: expedientes T-5.647.921, T-5.647.925, T- 5.725.986, T-5.755.285, T-5.766.246, T-5.840.729, T-5.841.624, T-5.844.421, T-5.856.779, T-5.856.793 y T-5.870.489 (acumulados). [5] Ibidem. [6] Tal como lo ha sostenido la aludida corte en sentencias T-350 del 15 de mayo de 2012, en el expediente T-3.234.661; y T-730 del 26 de septiembre de 2014, en el expediente T- 4.318.396. [7] «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte».

Modificado por los Decretos 1935 de 1973 y 2879 de 1985. En criterio del Editor, el régimen especial en materia pensional establecido por el presente Decreto perdió su vigencia con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 (normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_3041_1966). [8] Según sentencia de unificación del 25 de abril de 2013 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09). [9] «Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». [10] De conformidad con el registro civil de defunción obrante a folio 42 del plenario. [11] Según se indicó en la Resolución 0599 del 9 de febrero de 2016 obrante de folios 46 a 47. [12] «Artículo 183.

Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 151 del presente Estatuto. b) Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c) Si el Oficial o Suboficial hubiera cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante». [13] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 17 de noviembre de 2017. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01888-01(0620-17), Demandantes: María del Pilar Gómez Loaiza y Sergio de Jesús Duque Moreno. Demandado: Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Antioquia. [14] En dicho caso el Decreto 758 de 1990. [15] Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU 023 del 5 de abril de 2018. Referencia: T-2.202.165. «Tampoco es cierto que la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de lugar, per se, al desconocimiento del principio de “inescindibilidad” o “conglobamento”, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Si bien es cierto que las disposiciones deben “aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”, también lo es que aquel principio no es absoluto, pues el propio legislador puede determinar la forma en la que se debe aplicar una disposición, como, de manera expresa, lo hizo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De no ser así, incluso, no tendría razón de ser la aplicación del régimen de transición en materia pensional. De otra parte, advierte la Sala que, de todas formas, dicho principio admite diversas limitaciones por parte del juez, las cuales, en todo caso, tienen que ser valoradas atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.» [16] Tiempo equivalente a 12 años de servicio al servicio de la institución según el literal c.) del artículo 121 del Decreto 2063 de 1984. [17] Sección Segunda, ver entre otras, sentencia del 31 de enero de 2018, radicación: 25000-23-42-000-2013-04175-01(4263-14); del 16 de abril de 2020, radicación: 760012333000201400431 01 (4970-2017) y del 11 de junio de 2020, radicación: 250002342000201403408 01 (1939-2017). [18] «ARTÍCULO 288.

APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.» [19] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [20] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] » [21] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»