PENSIÓN DE JUBILACIÓN / TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Ineficaz por incumplimiento del deber de información a cargo de la administradora del fondo de pensiones / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA – Procedencia Para la Sala es claro que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos pensionales, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, máxime si se tiene en cuenta que en el presente caso se encontraban de por medio los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la actora, quien en la actualidad cuenta con 63 años y que debe proveer, de por vida, por la manutención de su hijo discapacitado Newman Bent Henry.

En estas condiciones, se tiene que la AFP PORVENIR incumplió su deber de información a la actora y, por ende, i) carece de validez la afiliación al régimen de ahorro individual, determinación que implica privar de todo efecto práctico el traslado bajo la ficción jurídica de que aquella nunca existió; y ii) como bien lo expuso el a quo, PORVENIR S.A, deberá trasladar a la UGPP la totalidad de los ahorrado por la demandante en su cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos para conservar el régimen de transición pensional por traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen público de pensiones, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-130 de 2013, y C de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de agosto de 2012, radicación: 0113-12, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 59 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / DECRETO 663 DE 1993 PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Procedencia Como la accionada adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, sobre el ingreso base de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».(…).

Resulta pertinente y necesario ordenar la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que la demandante se retiró de la Secretaría de Salud de San Andrés el 5 de febrero de 2007 cuando contaba con 25 años, 2 meses y 16 días de servicios, y cumplió 55 años de edad el 25 de noviembre de 2012, esto es, luego de 5 años, 8 meses y 20 días.

Por tanto, el monto de su ingreso base de liquidación experimentó una devaluación que se traduce en una afectación al poder adquisitivo de la mesada pensional. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Y RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA – Incompatibilidad / DEVOLUCIÓN DE APORTES EFECTUADOS A ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES – Improcedencia Agotado lo anterior, es preciso destacar que no procede el reconocimiento y pago de los intereses moratorios en los términos solicitados por la actora, toda vez que esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que el derecho a la indexación o ajuste de valor, obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que esta es una decisión ajustada a la ley y constituye un acto de equidad.

En ese orden, cuando se ordena el restablecimiento de dicho derecho se busca la obtención del valor real al momento de la condena, que es el equivalente al perjuicio recibido. Sin embargo, en razón a que tanto la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa (devaluación) se puede concluir que estas son incompatibles.

Por lo tanto, si se ordenan ambos rubros se estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa. (…). Tampoco es dable ordenar la devolución de aportes invocados por la parte actora, pues si bien es cierto se anuló la afiliación a PORVENIR S.A., para efectos del reconocimiento pensional, lo cierto es que dicha administradora debe devolver a la UGPP los emolumentos que descontó a la afiliada desde el año 1999, pues de no cumplir con tal obligación, no resultaría procedente el pago de la prestación. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Con fundamento en las anteriores reglas, el a quo condenó en costas a la parte vencida en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Código General del Proceso, sin que para ello se exigiera verificar si su actuar estuvo o no desprovisto de temeridad o mala fe, por lo que no hay lugar a revocar la decisión en tal sentido, pues el fundamento de la decisión es legal.

Ahora bien, en los términos de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del CGP, no procederá condenar en costas en esta instancia al prosperar parcialmente algunos de los argumentos expuestos por la UGPP en el escrito de la apelación. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 88001-23-33-000-2016-00004-01(2913-17) Actor: EMUELÍTA REGINA HENRY BRITTON Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP Y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ___________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Emuelíta Regina Henry Britton formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 013278 de 18 de marzo de 2013, expedida por la subdirectora de determinación de derechos de la UGPP a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; ii) acto ficto que se configuró con la omisión de la UGPP al no resolver de fondo la petición radicada bajo el Nro. 2015-514-183929-2 en la que solicitó el traslado del fondo privado al de prima media con prestación definida y el consecuente reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985; y iii) Auto ADP 014421 de 5 de noviembre de 2015, proferido por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP, por medio del cual ordenó el archivo de la solicitud del reconocimiento pensional elevado el 3 de julio de 2015.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: Se declare que mi mandante conservó el régimen de transición en atención a que se presentó una multi vinculación, la cual fue resuelta bajo el artículo 2 del Decreto 388 de 2003, es decir por el hecho de que la actora al 28 de enero de 2004 se encontraba vinculada a CAJANAL con quien tenía el mayor número de cotizaciones.

En subsidio de lo anterior, se declare que la actora conserva el régimen de transición por la figura del traslado aparente al RAIS. Se declare la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordene al Fondo Privado de Pensiones Porvenir SA trasladar a la UGPP la totalidad de las cotizaciones por vinculación en el sector público de mi mandante, con los rendimientos, costos de administración, que haya deducido sin que haya habido lugar a ello, por cuanto nunca debió migrar del régimen de prima media.

Se ordene a la UGPP a reconocer y pagar la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, de conformidad con el régimen de transición que le aplica, tomando para el IBL todos los factores salariales del último año de servicio público, incluyendo de forma correcta y en el 100% el salario base de liquidación, las horas extras, la bonificación por servicios, la prima técnica, la prima de antigüedad, la bonificación por recreación, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, sobresueldos, prima de transporte, y de alimentación y las doceavas partes de las primas semestrales, de navidad, de vacaciones y de servicios devengados en el último año de servicios; aplicando una tasa de reemplazo del 75%, con efectividad a partir del 25 de noviembre de 2012.

Se condene a la demandada a actualizar el ingreso base de liquidación – IBL o primera mesada pensional en la proporción del año del retiro a la fecha de efectividad de la pensión, en los términos del artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Se condene a la demandada a pagar el retroactivo pensional por las mesadas causadas y no pagadas desde el 25 de noviembre de 2012.

Se condene a la demandada a pagar los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y 4 de la Ley 797 de 2004. Se condene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR, a efectuar la devolución de los aportes privados que haya realizado mi mandante ante dicho fondo, por ser incompatibles con la clase de prestación de pensión de jubilación que se reclama con la Ley 33 de 1985.

Se condene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías –PORVENIR o a quien la represente, que si no da cumplimiento a fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA, debe cancelar los respectivos intereses de mora. Se condene a la UGPP a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor y al pago de los intereses de mora.

Que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA. Como pretensión subsidiara, solicitó condenar a la entidad demandada a que determine el órgano competente para reconocer y pagar el derecho a la pensión de jubilación, tomando el IBL de los 10 últimos años o de toda la vida laboral, de conformidad con la norma más favorable. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Emuelíta Regina Henry Britton nació el 25 de noviembre de 1957, y prestó sus servicios a la Gobernación de San Andrés Islas – Secretaría de Salud, dentro del periodo comprendido entre el 1.º de noviembre de 1981 y el 5 de febrero de 2007. ii) Realizó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL EICE, según las certificaciones y constancias expedidas por su empleador, en las que dan cuenta que desde su inicio a la vida laboral se encontraba en dicho régimen. iii) De manera irregular y sin su consentimiento, apareció una afiliación en el régimen de ahorro individual «Fondo de Pensiones – PORVENIR» de fecha 1.º de octubre de 1999, razón por la cual solicitó una certificación a CAJANAL EICE sobre el estado de sus cotizaciones, frente a la cual el 6 de junio de 2000 el grupo de afiliación y registro de la entidad, le informó que se encontraba «afiliada y activa» en el régimen de prima media con prestación definida. iv) El 21 de noviembre de 2005, solicitó al Fondo de Pensiones –PORVENIR el reembolso de los dineros consignados por concepto de pensiones a favor de CAJANAL EICE, petición que fue contestada el 6 de diciembre de 2005 en la que se indicó que «es necesario informar cual era el concepto que originaba el reintegro de sus aportes a CAJANAL, dado que la devolución de los saldos es a los 57 años de edad». v) El 7 de diciembre de 2012, solicitó a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de lo dispuesto en los artículos 36 y siguientes de la Ley 100 de 1993. vi) Mediante la Resolución RDP 013278 de 18 de marzo de 2013, la UGPP denegó el reconocimiento prestacional, argumentando que el último fondo pensional reportado en el expediente administrativo es la AFP PORVENIR S.A. desde el año 1999, razón por la cual perdió el régimen de prima media con prestación definida. vii) El 30 de abril de 2013, solicitó a la AFP PORVENIR S.A el traslado de todo el tiempo que le figura cotizado con destino al régimen de prima media con prestación definida.

La citada entidad, a través de oficio de 4 de junio de 2013, le informó que se encontraba vinculada desde el 11 de agosto de 1999 y que «con CAJANAL no se están haciendo comités de multi vinculación desde julio de 2009, dado a que a la fecha se encuentra en estado de liquidación». ix) El 24 de abril de 2015, recibió un comunicado de la AFP PORVENIR en el que la que se le informó que «de acuerdo a las características de la condición salarial actual, los resultados de la simulación pensional impiden el reconocimiento del derecho». x) El 3 de julio de 2015, solicitó a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, junto con los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, de manera subsidiaria, se autorice el cambio del régimen de ahorro individual –AFP PORVENIR a la UGPP; se deje sin efectos cualquier vinculación con el fondo privado; y se realicen todas las gestiones necesarias para recuperar el régimen de transición. xi) De manera simultánea solicitó a la AFP PORVENIR la devolución de saldos de los tiempos cotizados en el sector privado, por no ser compatibles con la pensión de la Ley 33 de 1985, suma que deberá ser reintegrada con los rendimientos financieros causados a la fecha del giro del dinero, junto con los intereses de mora e indexación. xii) Mediante oficio 020001120562500 de 8 de julio de 2015, la AFP PORVENIR le informó que «luego de realizar las validaciones en los sistemas de información y en la base de datos central de las Administradoras de Fondos de Pensiones (SIAFP) usted se encuentra válidamente vinculada a PORVENIR por cuanto la multi afiliación ya fue definida por el Decreto 3995 de 2008». xiii) A través del oficio ADP 014421 de 5 de noviembre de 2015, la UGPP le comunicó que se ordenó el archivo de la solicitud presentada el 3 de julio de 2015, por cuanto no se evidenciaron nuevos elementos de juicio para modificar la decisión adoptada en la Resolución RDP 013278 de 18 de marzo de 2013; de igual manera, le precisó que el último fondo de pensiones al que aparece afiliada es PORVENIR S.A. por lo cual perdió el régimen de transición. xiv) La afiliación al fondo privado de pensiones AFP PORVENIR es lesiva a sus intereses patrimoniales, razón por la cual le es favorable el traslado al régimen de prima media con prestación definida. xv) La falta del reconocimiento pensional bajo el régimen establecido en la Ley 100 de 1993, le ha generado un grave perjuicio patrimonial y personal, pues no cuenta con los recursos económicos para su manutención y la de su hijo Newman Bent Henry, que se encuentra en estado de discapacidad permanente. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 4, 23, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 4.ª de 1966, 33 de 1985, 100 de 1993 y 1437 de 2011.[1] Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte actora expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Según lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-798 de 2002, es claro que debe conservar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que al 1.º de abril de 1994 la demandante contaba con 36 años de edad y para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más de 750 semanas, lo que indica que se debe ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, esto es, a los 55 años de edad y con el ingreso base de liquidación de lo devengado en el último año de servicios. ii) Frente a la vinculación a la Administradora de Pensiones PORVENIR S.A, consideró que carece de validez y de fundamentación legal, pues conforme al certificado expedido por el Departamento –Archipiélago de San Andrés, es evidente que los aportes a la seguridad social en pensiones se encuentran radicados en el fondo de pensiones CAJANAL hoy UGPP. iii) Es claro que tiene derecho a obtener el derecho prestacional por parte de la UGPP, en razón a que según lo dispuesto en el Decreto 3800 de 2003, la circunstancia de encontrarse vinculada a la citada entidad para el 28 de enero de 2004, le permite ser beneficiaria del régimen previsto en la Ley 100 de 1993. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. La UGPP, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones, y expuso como excepciones las de presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación, compensación, caducidad de la acción, prescripción, y no pago de indexación ni intereses moratorios.

Al respecto consideró lo siguiente:[2] No existe obligación legal por parte de la entidad, como quiera que la demandante se encontraba vinculada al fondo privado de pensiones PORVENIR AFP desde el año 1999 y, por tanto, perdió el régimen de prima media, siendo improcedente acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Solicitó que, en caso de dictar una sentencia condenatoria «se realice la respectiva compensación respecto de los aportes para pensión por los factores no cotizados por la demandante, en aras de preservar la estabilidad financiera del sistema, tal y como se señala en los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993». 1.2.2. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías –PORVENIR S.A. Porvenir S.A, actuando por intermedio de apoderado, solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, consideró lo siguiente:[3] i) El 11 de agosto de 1999, la señora Emuelíta Henry Britton suscribió un formulario de vinculación y traslado de régimen al Fondo de Pensiones Obligatorias, de manera libre y voluntaria, lo que implicó el reconocimiento de las diferencias que se presentan entre los regímenes pensionales, condiciones que quedaron consignadas en el citado formulario. ii) La nulidad de los actos acusados dentro del plenario, no producen efectos frente a la afiliación del fondo de pensiones elegido, en este caso PORVENIR, en razón a que las solicitudes efectuadas ante la UGPP que aparentemente no fueron atendidas, no habrían dado lugar a que dicha entidad aprobara el traslado unilateral o la nulidad de la afiliación, pues «el traslado de régimen pensional es un acto voluntario de cada persona». iii) La consecuencia de la nulidad de los actos administrativos acusados no puede abarcar el acto jurídico del traslado, pues tal situación se presentó como consecuencia de un acto voluntario de la parte actora que se ciñó a lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994. iv) La demandante no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1992, en consideración a que el inciso 4 del artículo 36 ibidem es claro en señalar que, con el traslado voluntario al régimen de ahorro individual con solidaridad, renunció al derecho a la normatividad establecida en el régimen general de pensiones. v) Propuso como excepciones las de validez del traslado de la actora al régimen de ahorro individual, ratificación de la afiliación al Fondo de Pensiones administrado por PORVENIR S.A, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, caducidad de la acción, legalidad de los actos demandados, prescripción, buena fe y acumulación indebida de pretensiones. 1.3.

En la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPCA, la magistrada ponente denegó las excepciones de caducidad e indebida acumulación de pretensiones; y respecto de las demás alegadas en la contestación de la demanda, consideró su análisis en la sentencia al debatirse los aspectos sustanciales de la controversia. Acto seguido, fijó el litigio en los siguientes términos:[4] La vinculación que la señora Emuelíta Regina Henry Britton hizo al RAIS fue valido o no? Siendo válida la vinculación, si la actora podía devolverse al régimen de prima media? Si se considera que hubo una multi vinculación y en qué régimen debía quedar la actora finalmente.

La actora es madre cabeza de familia de un menor en estado de discapacidad. Así las cosas, el objeto de este proceso se circunscribe a determinar a cuál de las administradoras de pensiones demandadas le corresponde el reconocimiento de la pensión de vejez de la actora, y si a ésta le asiste o no el derecho a la pensión de vejez siendo madre cabeza de familia de un menor discapacitado y en consecuencia determinar si procede declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos demandados;

Resolución RDP 013278 de 18 de marzo de 2013, mediante la cual la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la actora, Acto ficto negativo configurado al no resolver la petición del 3 de julio de 2015 con radicado 2015-514-183929-2 mediante el cual se solicita el reconocimiento pensional. Auto ADP 014421 del 5 de noviembre de 2015 mediante el cual se ordena el archivo de la solicitud de fecha 3 de julio de 2015.

Afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de fecha 01 de octubre de 1991. 1.4. En la audiencia de pruebas que obra a folios 303 a 310 se recepcionaron las declaraciones de las señoras Amparo Ramírez Brock, Carmen Elvira Bryan Newball y Elvia Matilde Evans. 1.5. La sentencia El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante sentencia del 30 de marzo de 2017, dispuso lo siguiente:[5]

PRIMERO: DECLÁRESE no probadas las excepciones planteadas por las entidades demandadas.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de la afiliación a PORVENIR suscrito por la señora Emuelíta Regina Henry Britton y en consecuencia de ello, el regreso automático al régimen de prima media en el que se encontraba inicialmente. En consecuencia, PORVENIR S.A. deberá trasladar a CAJANAL EICE hoy UGPP la totalidad de lo ahorrado por la demandante en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, así como la UGPP deberá recibir la totalidad de lo ahorrado por la actora en la administradora de fondos privado.

TERCERO: DECLÁRESE el silencio administrativo ficto negativo constituido frente a la petición con radicado 2015-514-183929-2 de 3 de julio de 2015, mediante la cual se solicitó el reconocimiento de la pensión de la señora Emuelíta Regina Henry Britton.

CUARTO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo negativo, respecto de la petición con radicado 2015-514-183929 de 3 de julio de 2015 mediante la cual se solicitó el reconocimiento de la pensión de la señora Emuelíta Regina Henry Britton.

QUINTO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución RDP 013278 de 18 de marzo de 2013, por la cual la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitado por la parte actora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la entidad demandada UGPP a reconocer y pagar a la señora EMUELÍTA REGINA HENRY BRITTON la pensión de vejez a partir del 26 de noviembre de 2012 en cuantía del 75% del IBL, teniendo en cuenta para su liquidación el promedio de todo lo que haya percibido por todo concepto, durante el periodo comprendido entre el 1.º de marzo de 2006 al 28 de febrero de 2007, tales como sueldo básico, prima de antigüedad, prima de alimentación, bonificación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.

De dicho valor se efectuarán los descuentos de los aportes que por ley corresponda hacer la demandante. La sumas a que se condena la entidad demandada por medio de esta sentencia se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte considerativa de esta sentencia.

SEPTIMO: Dese cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: CONDÉNASE en costas a la parte demandada […]

NOVENO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:[6] i) Del análisis del material probatorio allegado al plenario, se evidenció que la afiliación de la señora Emuelíta Regina Henry Britton a la AFP Porvenir está viciada de nulidad, lo que acarrea como consecuencia la extinción frente a las partes.

En efecto, consideró que de las declaraciones de las señoras Elvia Matilde Evans y Amparo Ramírez, compañeras de trabajo del sector salud y que también se vieron afectadas con el traslado a la AFP Porvenir, se puede inferir que la citada entidad no brindó ningún tipo de asesoría respecto de las situaciones pensionales en concreto, es decir, lo que representaba el cambio a otra administradora de pensiones, ni las consecuencias del cambio del régimen pensional,específicamente frente al caso de una madre cabeza de familia que tiene la obligación de velar por la manutención de uno de sus hijos que se encuentra en situación de discapacidad absoluta. ii) La AFP PORVENIR incumplió con las obligaciones de brindar la información clara y completa de las repercusiones del cambio de régimen, situación que ha sido desarrollada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 31314, en la que ha precisado que «la elección del régimen pensional trasciende el simple deber de información y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al de proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar un opción que claramente lo perjudica». iii) Las certificaciones que la actora solicitó en junio de 2000, tanto a CAJANAL como al Departamento -Archipielago de San Andrés, evidenciaron que para esa fecha se encontraba como «afiliada activa» y que los aportes siguieron radicados en cabeza del fondo público de pensiones, razón por la cual se enteró de la afiliación a PORVENIR sólo hasta el año 2013. iv) La demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que la entrada en vigencia de la citada disposición contaba con más de 35 años, circunstancia que permite obtener el reconocimiento de la pensión en los términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, tales como 20 años de servicio y 55 de edad, los que acreditó el 26 de noviembre de 2012. iii) Ordenó el reconocimiento de la pensión con fundamento en las reglas de unificación expuestas por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual procede la liquidación de la prestación en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, e incluyó como factores el salario básico, la prima de antigüedad, la prima de alimentación, la bonificación, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad. 1.6.

El recurso de apelación 1.6.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. La UGPP, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente: i) Consultada la base de datos del sistema integral de información del Ministerio de la Protección Social –Registro Único de Afiliados RUAF, la parte actora se encuentra afiliada en el régimen de ahorro individual con solidaridad AFP PORVENIR, circunstancia que permite evidenciar la perdida de los beneficios consagrados en el sistema general de pensiones, tal y como se señaló en el escrito de contestación de la demanda y de las pruebas allegadas al plenario. ii) La selección del régimen pensional es un acto que concierne exclusivamente a la voluntad libre y espontánea del trabajador e implica la renuncia de ciertos derechos o el conocimiento de las diferencias que presentan los regímenes pensionales en el país, razón por la cual no se observa en el plenario que el traslado efectuado por la actora contaba con vicios en el consentimiento, pues le fue brindada la información necesaria y ella aceptó con la suscripción del formulario de afiliación. iii) No procede la orden de reconocimiento a cargo de la entidad, pues al perder el régimen de transición con el traslado al RAIS, no es dable reconocer la pensión con base en la Ley 33 de 1985 ni con los factores que devengó durante el último año de servicios. iv) Citó apartes de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, en la que se precisó que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la ley anterior, teniendo en cuenta que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación; por tanto, el IBL debe ser el contemplado en el régimen general para todos los efectos. 1.6.2.

Parte demandante La señora Emuelíta Regina Henry, por conducto de apoderado, presentó «apelación adhesiva parcial» contra el fallo de primera instancia a efectos de que se ordene actualizar el IBL desde la fecha del retiro del servicio; cancelar los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y conminar a la AFP PORVENIR a devolver los aportes privados que no hacen parte de la pensión. Para tal efecto consideró lo siguiente: El derecho al pago de los intereses de mora garantiza un restablecimiento completo e integral de su pretensión, adicional al hecho de que resultan más favorables a sus intereses, los cuales deben ser cancelados a partir del 7 de abril de 2013.

El ingreso base de liquidación tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual se evidencia que la mesada pensional debe ser cancelada de manera anual, y a partir del año 2012. Los aportes con el empleador privado o como independiente realizados al régimen de ahorro individual no pertenecen a la nación ni a las entidades que lo administran, razón por la cual procede la devolución de tales emolumentos. 1.7.

Alegatos de conclusión 1.7.1. Parte demandante La señora Emuelíta Regina Henry Britton descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en el recurso de alzada[7] 1.7.2. Parte demandada La UGPP, por conducto de apoderado, insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación a efectos de que se revoque la sentencia del tribunal, al encontrarse claramente probado que no existieron vicios de nulidad en el traslado voluntario que efectuó la demandante al régimen de ahorro individual y, por tal razón, no procede el reconocimiento de la pensión en los términos de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.[8] 1.8.

El ministerio público La procuraduría segunda delegada ante el Consejo de Estado, emitió concepto en el que solicitó confirmar parcialmente la sentencia proferida por el a quo[9]. Para el efecto, consideró lo siguiente: i) Las pruebas que obran el plenario evidencian que a pesar de que la demandante firmó el formulario de afiliación al fondo privado PORVENIR S.A. ello se presentó por las «exiguas e incompletas» explicaciones del asesor de la citada entidad, quien no le indicó las implicaciones o efectos que traería tan trascendental decisión, de modo que es claro que la afiliación surtida en esas condiciones debe ser anulada, en tanto que el consentimiento estuvo viciado. ii) No es posible preservar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la demandante para la entrada en vigencia de la citada disposición no contaba con 15 años de servicios y en razón a ello procede el reconocimiento pensional teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años de servicio, incluyendo aquellos factores salariales sobre los cuales se realizó las respectivas cotizaciones, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994. iii) De conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios se causan con ocasión del retardo en el pago de las mesadas, pretensión que no está llamada a prosperar «por cuanto sólo será a partir de la ejecutoria de la sentencia que consolide el derecho a la pensión en cabeza de la demandante, y concatenado a ello, la obligación para la entidad demandada de reconocer y pagar dicho emolumento, de modo que mal estaría reconocer intereses moratorios por retardo en el pago, cuando ni siquiera dicha obligación se ha hecho exigible». iv) Solicitó revocar, de oficio, la imposición de la condena en costas en los términos establecidos en el artículo 365 del Código General del Proceso, pues en este caso no se demostró temeridad o mala fe. 2.

Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si le asiste el derecho a la demandante al cambio del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, por vicios en el consentimiento en la afiliación a PORVENIR S.A, y, si dicho interrogante es positivo, se analizará si conservó el beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.2.

Marco normativo 1. Del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Si bien la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre[10] y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993[11].

El régimen de prima media con prestación definida -rpm- está previsto en el artículo 31 de esta ley, como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley[12].

Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad -rais- está definido en el inciso 1 del artículo 59, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.

En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal[13]. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media.

El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento de la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que se requiera el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización[14]. 2.2.2. Del régimen de transición pensional consagrado en la Ley 100 de 1993 Con el propósito de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición en su artículo 36, como un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que, al momento de entrar en vigencia a nivel nacional el Sistema General de Seguridad Social, es decir, a 1 de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez, en virtud del cual, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

En todo caso, se precisa que para los servidores públicos del nivel territorial la entrada en vigencia de ese sistema ocurrió el 30 de junio de 1995, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 151[15] de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 1 del Decreto 1068 de 1995. Dicho régimen prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta (tasa interna de reemplazo), sean los establecidos en el régimen anterior, para las personas que al momento de entrar en vigencia el sgp -1 de abril de 1994-tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

La Corte Constitucional definió el régimen de transición como «[…] un instrumento de protección de los derechos pensionales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no sumaban los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirlos tienen una expectativa legítima de adquirirlos […][16]».

No obstante lo anterior, y pese a que tal prerrogativa constituye un «derecho subjetivo que no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de acudir al Estado a través de la jurisdicción para que le sea protegida en caso de desconocimiento de la misma»[17], el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, determinó que «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». [Se resalta] 2.2.3. De la pérdida del régimen de transición El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5 previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición, cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual posteriormente desee regresar al régimen de prima media, así: […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]. La Corte Constitucional al decidir la demanda contra los mencionados incisos, mediante Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002[18], declaró su exequibilidad, «en el entendido [de] que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.» De otra parte, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993[19] determinó, de manera expresa, la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial: Artículo 2.

Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: […] e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. El aparte destacado fue sometido a control de constitucionalidad, con ocasión de una demanda en la que se estimaba que dicha restricción infringía los artículos 13 y 53 de la Carta Política y, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2004, lo declaró exequible «bajo el entendido de que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.» Significa lo anterior que, en los términos de la Sentencia C-789 de 2002, la prohibición de traslado a quienes les falten diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados (15 años o más), los cuales pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media «en cualquier tiempo» para hacer efectivos los beneficios de la transición. Los demás afiliados, incluyendo los beneficiarios del régimen de transición por edad, deberán sujetarse al término previsto en el citado literal.

Así las cosas, conforme a los dos pronunciamientos contenidos en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en las que se decidió acerca de la constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, la Corte dejó claramente definido el contenido y alcance de las citadas disposiciones, en lo relacionado con el traslado de régimen pensional y las consecuencias derivadas de este.

Posteriormente, mediante sentencia de unificación SU-130 del 13 de marzo de 2013, la Corte advirtió que las normas que consagran el derecho al régimen de transición, así como su pérdida, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna.

Dijo la Corporación: […]más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.

Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.

Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sgp, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al sgp, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.

Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a 1.º de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse con el régimen de transición. Sobre el punto, el Consejo de Estado también se ha pronunciado así: Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (folios 24 y 26 del cuaderno principal).

Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías porvenir s.a.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición –-, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.

Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.

Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual –como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.

En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20- 26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas.

Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados[20]. A partir de las normas y la jurisprudencia reseñadas, corresponde entrar a analizar el caso concreto de la actora y determinar si perdió o no el derecho a pensionarse con el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 25 de noviembre de 1957, nació la señora Emuelíta Regina Henry Britton, en San Andrés y Providencia.[21] ii) El 11 de agosto de 1999, diligenció formulario de traslado de régimen a la Administradora de Pensiones PORVENIR S.A.[22] iii) El 15 de noviembre de 2005, solicitó a la Administradora de Pensiones PORVENIR S.A. «el reembolso de los dineros consignados a su nombre por concepto de pensiones a la entidad CAJANAL en la ciudad de Bogotá».[23] iv) El 7 de diciembre de 2005, PORVENIR S.A. en respuesta al requerimiento efectuado por la actora, informó que previo a resolver la solicitud debe atender al procedimiento establecido en el artículo 63 de la Ley 100 de 1993, y responder sobre las razones que originan la solicitud del reintegro de los aportes.[24] v) El 18 de marzo de 2013, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP expidió la Resolución RDP 013278 de 18 de marzo de 2013, a través de la cual denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación invocada por la parte actora, en los siguientes términos:[25] […] la peticionaria al encontrarse en estado vinculado al fondo privado «pensiones y cesantías PORVENIR» desde el año 1999 pierde el régimen de prima media con prestación definida, siendo improcedente por parte de esta entidad el reconocimiento de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal como lo solicita la interesada». vi) A través de los oficios de fecha 29 y 30 de abril de 2013, la demandante solicitó a PORVENIR S.A. el traslado del tiempo cotizado a CAJANAL, «toda vez que le resulta perjudicial encontrarse activa en el fondo privado».[26] vii) El 14 de junio de 2013, la jefatura de atención al cliente de PORVENIR S.A. en respuesta a la petición invocada por la actora le informó lo siguiente: Respetada señora Emuelíta Regina Henry Britton: En atención a su comunicación, le informamos que usted se encuentra vinculada al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Porvenir S.A, a través de la solicitud de cambio de régimen diligenciado el 11 de agosto de 1999, por consiguiente no es posible la devolución de aportes».[27] vii) El 5 de mayo de 2014, la secretaria de servicios administrativos del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, hizo constar que la demandante prestó sus servicios en la secretaria de salud desde el 1.º de noviembre de 1981 hasta el 5 de febrero de 2007, ocupando el cargo de auxiliar de enfermería y «durante el tiempo laborado las cotizaciones para pensión se efectuaron a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL»[28] viii) El 5 de noviembre de 2015, la UGPP expidió el Auto ADP 014421 de 5 de noviembre de 2015, mediante el cual ordenó el archivo de la solicitud presentada el 3 de julio de ese año[29], luego de precisar que «en los términos de lo dispuesto en el Decreto 813 de 1994 y una vez verificado el expediente administrativo se evidencia que mediante Resolución RDP 013278 de 18 de marzo de 2013, fue resuelta con base en los elementos de juicio aportados a la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Que teniendo en cuenta lo anterior, la decisión se encuentra en firme y teniendo en cuenta que no existen nuevos elementos de juicio se procede al archivo de la solicitud presentada por la peticionaria».[30] ix) El 8 de abril de 2016, PORVENIR S.A, expidió la relación histórica de los aportes reportados por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro del periodo comprendido entre octubre de 1999 y junio de 2004.[31] x) A folios 83 a 85, obra certificado expedido por la oficina de talento humano del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el que da cuenta los factores que percibió entre los años 2006 y 2007. xi) El 6 de julio de 2016, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la audiencia de pruebas de que trata el artículo 180 del CPACA solicitó lo siguiente:[32] ORDENESE oficiar a PORVENIR S.A. para que suministre la certificación de semanas cotizadas al sector privado y/o certificado de tiempo de servicios y factores salariales con la entidad pública a la que prestó servicios la actora y cualquier otro documento fechado al año 1999, fecha del traslado del fondo y de estudio de conveniencia. ORDENESE oficiar a PORVENIR S.A. para que alleguen los documentos que demuestren cuales fueron los elementos y consideraciones que suministró dicha entidad a la actora al momento del traslado al RAIS, las proyecciones que se le suministraron y la información entregada al momento de cambiarse de la Ley 33 de 1985 a la figura de rendimientos financieros y bursátiles del RAIS.

ORDÉNESE oficial al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que remita certificación con los factores salariales devengados por la actora en los últimos 10 años de servicio; así mismo para que certifique a que caja o fondo fueron girados los aportes para pensión de la señora Emuelíta Regina Henry Britton, durante su vida laboral discriminando si hubo cambio de fondo.

DECRETA R los testimonios de las señoras Elvia Matilde Evans de Muñóz, Amparo Ramírez Brock y Carmen Elvira Bryanl. ORDENAR la valoración médico laboral del joven Newman Joshua Bent Henry para que dictamine su estado de salud xii) El 11 de agosto de 2016, se llevó a cabo la audiencia de pruebas en la que el magistrado Ponente tomó la declaración de las señoras Elvia Matilde Evans de Muñóz, Amparo Ramírez Brock y Carmen Elvira Bryan Newball.[33] xiii) El 17 de noviembre de 2016, la Junta Regional de Calificación de Invalidéz de Bogotá valoró las condiciones del joven Newman Joshua Bent Henry, hijo de la demandante, y determinó «como pérdida de capacidad funcional el 85%.

Diagnóstico: esquizofrenia no especificada».[34] 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala Como punto de partida se debe precisar que de la revisión de las pruebas obrantes en el plenario, se demostró que el traslado efectuado por la parte actora desconoció lo dispuesto en los artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues contrario a lo expuesto por la entidad apelante, la elección del régimen pensional realizado no estuvo precedida del suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión. En efecto, mediante providencia del 6 de julio de 2016 el tribunal ofició a PORVENIR S.A. «para que alleguen los documentos que demuestren cuales fueron los elementos y consideraciones que suministró dicha entidad a la actora al momento del traslado al RAIS, las proyecciones que se le suministraron y la información entregada al momento de cambiarse de la Ley 33 de 1985 a la figura de rendimientos financieros y bursátiles del RAIS» frente a lo cual guardó silencio.

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión (en primera instancia) sólo se refirió a que la parte actora firmó el formulario de afiliación de manera libre y espontánea, perdiendo con ello los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, a folio 311[35] obran las declaraciones de las señoras Elvia Matilde Evanz de Muñóz, Amparo Ramírez de Brock y Carmen Elvia Bryan Newman, en los siguientes términos: Elvia Matilde Evanz de Muñoz: Preguntado: Manifiéstele al despacho con toda claridad lo que le conste sobre la situación de lo que aquí se debate, Contestó: En el año 1999 llegaron unos muchachos de PORVENIR que hablaban maravillas de esa entidad, y uno de ellos me tomo mi nombre y número de cédula pero me informó que por mi edad no me podía trasladar a esa entidad porque tenía menos de 10 años para llegar a pensionarme, pero a pesar de esa situación de manera inexplicable aparecí afiliada.

Preguntado: manifiéstele al despacho si el funcionario de PORVENIR le explicó a usted y a la señora Emuelíta Regina en qué consistía el traslado de régimen, las implicaciones y los beneficios?. Contestó: no, Preguntado: Manifiéstele al despacho si para el momento en que fueron los asesores de PORVENIR le pidieron algún tipo de información, es decir, record de semanas cotizadas, o si le explicaron en qué condiciones quedaría la pensión de jubilación si se presentara el traslado? Contestó: no. Preguntado: Si a usted le hubiesen informado que con el cambio de régimen perdería la transición de que trata la Ley 100 de 1993 aun así se hubiera trasladado.

Contestó: no. Preguntado: Sabe usted si a la señora Emuelíta le explicaron de manera, precisa, clara y de fondo las consecuencias del traslado de régimen. Contestó: no. […]Preguntado: Infórmele al despacho si usted aporto algún documento al joven de PORVENIR para que adelantara el trámite del traslado?. Contestó: sólo la copia de mi cédula de ciudadanía. Preguntado: Usted se encontraba con la señora Emuelíta para el momento en que los asesores de PORVENIR le ofrecieron el traslado?, Contestó: no porque trabajamos en diferentes centros de salud pero si sabía que le había ocurrido.

Amparo Ramírez Brock: Preguntado: Manifiéstele al despacho a través de un relato claro sobre los hechos relacionados con la demanda presentada por la señora Emuelíta Henry Britton, refiriendo también porque la conoce. Contestó: Bueno, la conozco porque ella fue mi compañera de trabajo en el centro de salud hace años. Cuando los funcionarios de PORVENIR llegaron al centro de salud nos comentaron que ya CAJANAL no iba a tener más pensionados, entonces nos dijeron que nos iban a pensionar más rápido y que debíamos afiliarnos a PORVENIR, pero nosotros fuimos a la oficina de PORVENIR en el centro y el director de esa entidad nos comentó que por nuestra edad no podríamos ingresar entonces no sabemos cómo llegamos a ser afiliadas.

Preguntado: cuando usted hace referencia a «nosotros fuimos a PORVENIR» quienes son esas personas?. Contestó: Emuelíta, mi persona y Cristina Corpus, fuimos las que nos dirigimos a PORVENIR a solicitar información […] Preguntado: Al momento de la afiliación al fondo privado, el funcionario les explicó en qué consistía el traslado?. Contestó: no. Preguntado: Al momento de la afiliación al fondo privado el funcionario que les atendió les explicó que al momento de trasladarse perderían el régimen de transición de la Ley 100 de 1993? Contestó: no.[…] Preguntado: Al momento del traslado les exigieron documentación alguna o les pidieron información sobre su situación laboral de cuánto tiempo tenía cotizado, o en que promedio venía cotizando para inferir las consecuencias positivas y negativas del traslado del régimen pensional? Contestó: no nos explicaron, a mi me preguntaron cuántos años tenía trabajando y yo les dije la edad que tenía. Preguntado: A usted el funcionario del fondo privado que la atendió al momento en que le habló del traslado de régimen, la persuadió o le aconsejó que no se cambiará porque perdería el régimen de transición;

Contestó: no. Preguntado: Sabe usted las consecuencias positivas y negativas que trae consigo el cambio del régimen pensional para quienes, como en el caso suyo o el de la señora Emuelíta Regina Britton Henry, se encontraban en el régimen de transición? Contestó: yo no sabía nada, lo único que si sabía es que iba a tener una pensión. […]Preguntado: Puntualmente sabe si a la señora Emuelíta si le explicaron las consecuencias del traslado? Contestó: no, a ella no le explicaron, habíamos muchas personas en el la entidad que ya éramos mayores a los que nos convencieron que el cambio de régimen nos ayudaría a pensionarnos más rápido.[…] Preguntado: Usted estuvo presente cuando los funcionarios de PORVENIR asesoraron a la señora Emuelíta, Contestó: si, yo estaba ahí con ella y en ese momento nos dijeron que CAJANAL se iba a acabar y que la afiliación nos ayudaba a pensionarnos mas rápido.

Esa asesoría fue en un salón del centro de salud y lo sé porque trabajábamos juntas. Carmen Elvia Bryan: Preguntado: Manifiéstele al despacho lo que le conste de la situación que aquí se discute. Contestó: Nosotras con Emuelíta fuimos compañeras de trabajo y de manera inexplicable nos pasaron a PORVENIR, a pesar de que yo no firme ningún papel con los asesores que fueron en su momento al centro de salud, años después me entere que estaba afiliada a un fondo privado porque en el año 2012 en la Empresa me pidieron un certificado y aparecí en PORVENIR.

Preguntado: Usted se encontraba en compañía de la señora Emuelíta cuando los asesores de PORVENIR ofrecieron el traslado de régimen? Contestó: no. De acuerdo a la transcripción de las declaraciones de las compañeras de trabajo de la demandante, puntualmente la rendida por la señora Amparo Ramirez Brock, quien también se vió afectada con el traslado al régimen de ahorro individual, es clara en precisar que los asesores del fondo PORVENIR S.A. no brindaron la asesoría sobre las situaciones pensionales en concreto, es decir, lo que representaba el cambio a otra administradora de pensiones y menos aún, las consecuencias del cambio del régimen pensional, pues les fue informado que CAJANAL EICE «se acabaría» y que era más beneficioso el cambio a un fondo privado para obtener la pensión más rápido, pero no se les comunicó que para ello debían tener un capital mínimo acumulado en su cuenta de ahorro individual, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

La anterior declaración evidencia de manera clara y directa las circunstancias fácticas en las que se desarrolló el trámite del traslado. Como se observa, a la señora Ramirez Brock le constan los hechos relatados por la demandante, pues se encontraba con ella para el momento en que se presentaron los asesores del PORVENIR en las instalaciones del centro de salud donde ambas laboraban, quienes mediante informaciones sesgadas le recomendaron el cambio de régimen.

Sobre el particular, se tiene que el Decreto 663 de 1993[36] -disposición aplicable a las AFP desde su creación- ha precisado la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

De esta manera, desde su creación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y trasparente que permita al afiliado elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses.

No se trata, entonces, de un simple ofrecimiento por parte de los promotores de la AFP de servicios prestacionales, sino de una asesoría seria y jurídica. En efecto, para la Sala es claro que la actividad económica del servicio de la seguridad social debe estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia[37] ha señalado que las administradoras de fondos pensionales, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 y en las Leyes 1328 de 2009[38] y 1748 de 2014[39], deben brindar información clara a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que esto puedan adoptar una decisión consciente y libre sobre su futuro pensional.

Entonces, el acto jurídico del cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. En consecuencia, para la Sala es claro que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos pensionales, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, máxime si se tiene en cuenta que en el presente caso se encontraban de por medio los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la actora, quien en la actualidad cuenta con 63 años y que debe proveer, de por vida, por la manutención de su hijo discapacitado Newman Bent Henry.

En estas condiciones, se tiene que la AFP PORVENIR incumplió su deber de información a la actora y, por ende, i) carece de validez la afiliación al régimen de ahorro individual, determinación que implica privar de todo efecto práctico el traslado bajo la ficción jurídica de que aquella nunca existió; y ii) como bien lo expuso el a quo, PORVENIR S.A, deberá trasladar a la UGPP la totalidad de los ahorrado por la demandante en su cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos.

Agotado lo anterior, es pertinente analizar los derechos que surgen de lo anterior, esto es, verificar si la demandante cumple los requisitos para estar en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en caso afirmativo, determinar si tiene derecho al reconocimiento de la pensión en los términos previstos en la Ley 33 de 1985.

Valga aclarar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para favorecerse de ese régimen, la interesada debe cumplir alguno de los dos requisitos allí establecidos, es decir, la edad o el tiempo de servicios, para el momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Por lo tanto, antes de verificar si con base en las pruebas allegadas al expediente la actora cumplió con tales requisitos, es necesario precisar que la fecha de entrada en vigencia de ese sistema ocurrió el 1 de abril de 1994; no obstante, para los empleados públicos del orden territorial, ello ocurrió el 30 de junio de 1995, de acuerdo con lo establecido en los artículos 151 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1068 de 1995.

La decisión de fijar una fecha diferente para unos y otros, no constituye violación del derecho a la igualdad, tal como lo decidió la Corte Constitucional en Sentencia C-415 de 2014[40], según el cual «el legislador no desconoce el principio de igualdad, por cuanto la consagración de una fecha posterior para la entrada en vigencia del sistema para los servidores públicos de los departamentos y municipios sin incluir a los servidores públicos de orden nacional, ésta fundando en un fin aceptado constitucionalmente, consistente en la protección especial al derecho a seguridad social en pensión de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, pues los entes territoriales debían someterse a un proceso de adecuación y evaluación de las condiciones de solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión que reconocían y pagaban pensiones a los servidores públicos de orden territorial».

En consecuencia, se debe establecer si para efecto de verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen de transición por parte de la actora, se debe aplicar la regla general, esto es, el 1.º de abril de 1994, o la de los empleados del orden territorial, es decir, el 30 de junio de 1995. Según las pruebas que reposan en el expediente, se observa que, para el 1.º de abril de 1994, la demandante se encontraba vinculada laboralmente con la Secretaría de Salud Departamental de San Andrés Isla en el cargo de auxiliar de enfermería, razón por la cual debe ser considerada como empleada del orden territorial a quien se le debe tener en cuenta la fecha del 30 de junio de 1995, para efecto de la entrada en vigencia del régimen transicional.

Corolario de lo anterior, y al revisar la documental allegada al expediente se puede afirmar que la actora para la citada fecha contaba con 37 años de edad, comoquiera que nació el 25 de noviembre de 1957. Ahora bien, como la demandada se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[41], ya que para el 30 de junio de 1995 tenía más de 35 años de edad, es necesario dar aplicación a la regla y a las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[42], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La Sala Plena advirtió que la referida sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la corporación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Según las anteriores pautas fijadas por la Sala, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Conforme a lo expuesto y de las pruebas aportadas al expediente se tiene lo siguiente: i) La señora Carmen María Flórez Núñez es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social en el nivel territorial, tenía más de 35 años de edad, comoquiera que nació el 25 de noviembre de 1957. ii) Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el nivel territorial, contaba con 13 años, 7 meses y 29 días de servicio, al encontrarse demostrado que se vinculó a la Secretaría de Salud Departamental de San Andrés Islas, el 1.º de noviembre de 1981. iii) Laboró en el cargo de auxiliar de enfermería en la secretaria de salud, dentro del periodo comprendido entre el 1.º de noviembre de 1981 y el 5 de febrero de 2007. iv) El 25 de noviembre de 2012, acreditó el estatus pensional, fecha en la que cumplió 55 años de edad.

Así las cosas, como la accionada adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, sobre el ingreso base de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».[43] En relación con la segunda regla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

De acuerdo a lo expuesto y cotejando los factores reconocidos por el a quo[44], es procedente precisar que los factores a los que tiene derecho la demandante son los enlistados en el citado Decreto 1158 de 1994, razón por la cual deben ser excluidas las primas de servicios, de alimentación, de vacaciones, y de navidad. Es preciso destacar que en los eventos en los cuales el peticionario cumplió el tiempo de servicio antes de la edad requerida para acceder al derecho a la pensión de jubilación o se retiró del servicio antes de cumplir el requisito de la edad, es dable la actualización de la base salarial, pues conforme lo ha precisado esta Corporación «en economías inconsistentes como la nuestra, el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias».[45] En efecto, si bien existe un vacío normativo en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, la jurisprudencia de esta Corporación con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, ha establecido que bajo criterio de justicia y equidad la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios los cuales el trabajador no está obligado a soportar.[46] Así, entonces, resulta pertinente y necesario ordenar la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que la demandante se retiró de la Secretaría de Salud de San Andrés el 5 de febrero de 2007 cuando contaba con 25 años, 2 meses y 16 días de servicios, y cumplió 55 años de edad el 25 de noviembre de 2012, esto es, luego de 5 años, 8 meses y 20 días.

Por tanto, el monto de su ingreso base de liquidación experimentó una devaluación que se traduce en una afectación al poder adquisitivo de la mesada pensional. Agotado lo anterior, es preciso destacar que no procede el reconocimiento y pago de los intereses moratorios en los términos solicitados por la actora, toda vez que esta Corporación[47], en reiteradas oportunidades, ha señalado que el derecho a la indexación o ajuste de valor, obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que esta es una decisión ajustada a la ley y constituye un acto de equidad.

En ese orden, cuando se ordena el restablecimiento de dicho derecho se busca la obtención del valor real al momento de la condena, que es el equivalente al perjuicio recibido. Sin embargo, en razón a que tanto la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa (devaluación) se puede concluir que estas son incompatibles.

Por lo tanto, si se ordenan ambos rubros se estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa. Tampoco es dable ordenar la devolución de aportes invocados por la parte actora, pues si bien es cierto se anuló la afiliación a PORVENIR S.A., para efectos del reconocimiento pensional, lo cierto es que dicha administradora debe devolver a la UGPP los emolumentos que descontó a la afiliada desde el año 1999, pues de no cumplir con tal obligación, no resultaría procedente el pago de la prestación. En ese orden, atendiendo a lo dispuesto en líneas anteriores, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, excepto el numeral sexto que será modificado con el fin de ordenar a la entidad demandada a i) indexar la primera mesada pensional de la señora Emuelita Regina Henry Britton; y ii) efectuar el reconocimiento pensional con base en el régimen general establecido en la Ley 33 de 1985.

Así, la liquidación de la prestación se debe realizar sobre la suma equivalente al 75% del promedio de lo cotizado en el periodo de liquidación previsto en la citada regla de unificación, esto es, entre el 5 de febrero de 1997 y el 5 de febrero de 2007, y, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, con efectos fiscales a partir del 29 de enero de 2013, por haber operado la figura de la prescripción trienal.[48] Finalmente, respecto del motivo de inconformidad manifestado por el ministerio público, relacionado con la condena en costas impuesta a la UGPP, debe decir la Sala que esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[49], respecto de dicha carga en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Con fundamento en las anteriores reglas, el a quo condenó en costas a la parte vencida en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Código General del Proceso, sin que para ello se exigiera verificar si su actuar estuvo o no desprovisto de temeridad o mala fe, por lo que no hay lugar a revocar la decisión en tal sentido, pues el fundamento de la decisión es legal.

Ahora bien, en los términos de lo dispuesto en el numeral 5[50] del artículo 365 del CGP, no procederá condenar en costas en esta instancia al prosperar parcialmente algunos de los argumentos expuestos por la UGPP en el escrito de la apelación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, EXCEPTO el numero sexto que se MODIFICA en los siguientes términos:

SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la UGPP a indexar la primera mesada pensional de la señora Emuelíta Regina Henry Britton, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, la entidad reconocerá la pensión de jubilación a partir del 26 de noviembre de 2012, pero con efectos fiscales a partir del 29 de enero de 2013, en cuantía del 75% del promedio de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, dentro del periodo de liquidación previsto en la regla de unificación citada en la parte motiva de esta providencia, esto es, entre el 5 de febrero de 1997 y el 5 de febrero de 2007.

Los valores adeudados serán ajustados en los términos del artículo 187 del cpaca con la utilización de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 192 del CPACA. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. 2. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. 3. Sin condena en costas WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 6 a 13 [2] Folios 130 a 140 [3] Folios 396 a 442 [4] Folios 232 a 242 [5] Folios 396 a 442 [6] Folios 109 a 120 [7] Folios 549 a 552 [8] Folios 564 a 565 [9] Folios 566 a 579 [10] Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. [11] […] e)  Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003.

Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional […]. [12] Ley 100 de 1993, Artículo 32 [13] Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d) y 97 [14] Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. [15] Declarado exequible por virtud de la Sentencia C-415/14, magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos. [16] Sentencia C-789 de 2002 (…). [17] Corte Constitucional, sentencia C-754 del 10 de agosto de 2004, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. [18] Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil [19] Artículo 2.

Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

(…). [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de marzo de 2015, expediente 868- 2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Al respecto véase adicionalmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, expediente 803-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 2768-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de agosto de 2012, expediente 113- 2012, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [21] Folio 35 [22] Folio 167 [23] Folio 41 [24] Folio 42 [25] Folios 44 a 45 [26] Folios 47 y 49 [27] Folio 48 [28] Folio 82 [29] A través de la cual la parte actora deprecó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez [30] Folios 63 a 64 [31] Folios 168 a 169 [32] Folios 303 a 307 [33] Folios 308 a 311 [34] Folios 358 a 360 [35] Cd en la que se grabó la audiencia de pruebas [36] Artículo 97: Información a los usuarios.

Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.  [37] Véase la Sentencia del 8 de mayo de 2019, radicación 68838 magistrada Ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo. [38] Artículo 3 PRINCIPIOS Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: […] literal c): Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna.

Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas. [39]ARTÍCULO 1o. Adiciónese un parágrafo al artículo 9o de la Ley 1328 de 2009.

PARÁGRAFO. En función de lo contemplado en este artículo las entidades vigiladas estarán en la obligación de informar a sus clientes, además de la tasa de interés efectivamente pagada o recibida por estos, el Valor Total Unificado para todos los conceptos, efectivamente pagados o recibidos por el cliente, independientemente de si se trata de operaciones activas o pasivas.

Al cliente potencial se le deberá suministrar, siempre que la naturaleza del producto o servicio lo permita, una proyección del Valor Total Unificado que efectivamente pagaría o recibiría, de manera anticipada a la celebración del contrato. En este caso, el Valor Total Unificado también deberá expresarse en términos porcentuales efectivos anuales.

Asimismo, deberá tener la misma publicidad que la tasa de interés relacionada con el producto o servicio ofrecido. El Valor Total Unificado de que trata el presente parágrafo estará expresado en términos porcentuales efectivos anuales para el horizonte de vida del producto y su resultante en pesos para el periodo reportado e incluirá todos los conceptos efectivamente pagados o recibidos por el cliente, independientemente de si se trata de operaciones activas o pasivas, siempre que la naturaleza del producto o servicio lo permita, incluyendo intereses, seguros, gastos, contribuciones, erogaciones, comisiones e impuestos y demás. Dentro del Valor Total Unificado, deberá diferenciarse el componente correspondiente a la tasa de interés efectivamente pagada o recibida. [40] magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [41] En dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (30 de junio de 1995, para los servidores del orden territorial) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicios y monto de la misma se le aplicará el régimen anterior. [42] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [43] Teniendo en cuenta que entre la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, en el orden territorial, (30 de junio de 1995), y la fecha en que adquirió 55 años de edad (25 de noviembre de 2012) transcurrieron 17 años, 4 meses y 24 días. [44] Sueldo básico, prima de antigüedad, prima de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. [45] Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente:1020-08, consejero Ponente: Gustavo Gómez Aranguren [46] Sentencia del 7 de febrero de 2013, expediente: 0268-12, consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve [47] Sentencia del 18 de febrero de 2011, expediente:2734-08, consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve [48] Teniendo en cuenta que entre el escrito de agotamiento de la vía gubernativa (7 de diciembre de 2012) y la presentación de la demanda (29 de enero de 2016) transcurrieron más de los 3 años a los que hace referencia el Decreto 1848 de 1969. [49] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23- 33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [50].

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.