25000-23-42-000-2015-01391-01 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2015-01391-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2020-12-03

Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Blanca Nubia Obando Melo·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones - Colpensiones

De qué trata

Síntesis: La Sala advierte que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación de la demandante con base en los preceptos del Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a los requisitos para consolidar el estatus jurídico correspondiente, así como respecto del monto o tasa de reemplazo a aplicar. Asimismo, determinó el IBL de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De este modo, la prestación fue concedida en un 90 % del promedio de factores salariales objeto de cotización por parte de la demandante durante los últimos 10 años de servicio. Por consiguiente, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de lo devengado en las 100 últimas semanas cotizadas, conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto dicha norma solo es verificable respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio cotizado y monto para determinar la prestación. Sin embargo, el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme a las previsiones del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. En este orden, al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, la pensión de vejez debía determinarse con base en el 90 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales realizó aportes durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio y no con las últimas 100 semanas de cotización. Por lo tanto, se impone confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS - Determinación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por cambio de jurisprudenciaEsta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL ACUERDO 049 DE 1990 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La Sala advierte que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación de la demandante con base en los preceptos del Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a los requisitos para consolidar el estatus jurídico correspondiente, así como respecto del monto o tasa de reemplazo a aplicar.

Asimismo, determinó el IBL de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De este modo, la prestación fue concedida en un 90 % del promedio de factores salariales objeto de cotización por parte de la demandante durante los últimos 10 años de servicio. Por consiguiente, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de lo devengado en las 100 últimas semanas cotizadas, conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto dicha norma solo es verificable respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio cotizado y monto para determinar la prestación. Sin embargo, el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme a las previsiones del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

En este orden, al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, la pensión de vejez debía determinarse con base en el 90 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales realizó aportes durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio y no con las últimas 100 semanas de cotización. Por lo tanto, se impone confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 758 DE 1990 – ARTÍCULO 12 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01391-01(2875-18) Actor: BLANCA NUBIA OBANDO MELO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión vejez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 8 febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda, Subsección A—, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Blanca Nubia Obando Melo, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones números (I) GNR 28405 del 30 de enero de 2014, expedida por el gerente nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, por la cual se le negó la reliquidación de la pensión de vejez, y (ii) VPB 16217 del 18 de septiembre de 2014, expedida por la vicepresidenta de Beneficios y Prestaciones de esta entidad, por la cual se revocó la anterior decisión y se reliquidó la pensión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (I) ordenar a la entidad demandada reliquidar y pagar a favor de la actora, la pensión de jubilación reconocida en un monto equivalente al 90% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de servicio, en la forma señalada por los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), esto con inclusión de todos los factores prestacionales devengados y previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978;

(ii) en forma subsidiaria, dar aplicación a la Ley 33 de 1985 de manera integral, es decir, con el promedio del último año y con todos los factores salariales devengados en dicho periodo, de conformidad con las sentencias proferidas por el Consejo de Estado; (iii) condenar a Colpensiones a pagar de manera indexada la diferencia existente entre el valor de las mesadas pensionales reliquidadas y las reconocidas inicialmente desde la fecha del retiro del servicio;

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55 y 56 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 45 del Decreto 1045 de 1978; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) La protección especial a la seguridad pensional consagrada constitucionalmente fue inadvertida y vulnerada por Colpensiones al expedir el acto administrativo que le define el derecho a la señora Obando Melo, por cuanto no se le aplicó el principio de favorabilidad, toda vez que implícitamente se determinó que esta renunciara a los beneficios mínimos establecidos en la Constitución y en la ley, pues la entidad no aceptó liquidar la pensión de vejez conforme al régimen que la gobierna y al cual se hizo acreedora por virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. ii) Por ninguna circunstancia resulta admisible que el monto de la pensión de la demandante se hubiera calculado escindiendo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al aplicar indebidamente su inciso 3 en forma fraccionada.

Tampoco es aceptable que le hubiera aplicado las previsiones del Decreto 1158 de 1994, por cuanto este precepto enlista los factores para tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de quienes están sometidos al régimen de seguridad social integral establecido en la Ley 100 de 1993. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso que, a la demandante, como beneficiaria del régimen de transición, le fue reconocida la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y que la liquidación se realizó siguiendo las previsiones del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus pensional, tal como lo interpretó la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015.

Propuso como excepciones la aplicación de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda, Subsección A—, denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Como la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha en que esta entró a regir, se encontraba laborando para una entidad pública, el extinto Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y con una tasa de remplazo correspondiente al 90 %, aspecto que no se encuentra en discusión. ii) Respecto del ingreso base de liquidación, si bien en anteriores oportunidades se acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sala, en sesión del 3 de noviembre de 2016, decidió acoger la postura de la Corte Constitucional en las sentencias de SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, en cuanto a que el IBL no forma parte del régimen de transición y, por ende, en este aspecto, debe aplicarse el régimen general de pensiones, tal como lo decidió la entidad en el acto de reconocimiento pensional. iii) No hay lugar a realizar estudio alguno frente a la aplicación de la Ley 33 de 1985, deprecada en forma subsidiaria, toda vez que el régimen pensional aplicable a la demandante es el establecido en el Acuerdo 049 de 1990. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la actora interpuso recurso de apelación[2] contra de la sentencia del Tribunal. Solicitó que se revoque y, en su lugar, se ordene la reliquidación de su pensión bajo la normatividad del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pero de manera integral, es decir, con el 90 % del promedio de todo lo devengado en las últimas 100 semanas, con los factores del Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

Como sustento de su pretensión, expuso lo siguiente: i) No le asiste razón al a quo al negar las pretensiones de la demanda fundamentándose en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2106, pues, por principio de favorabilidad la norma más conveniente para el caso de la demandante es el Acuerdo 049 de 1990, pero aplicado de manera integral, es decir, con todos los factores salariales devengados durante las últimas 100 semanas de servicio, con un monto de liquidación del 90 %. ii) Las referidas sentencias desconocen el derecho a la igualdad, por cuanto no tienen en cuenta que, a muchas personas, entre los años 1994 a 2018, se les pensionó aplicando la norma respectiva de manera integral, es decir, respetando el régimen de transición. De igual manera, las aludidas providencias violan los derechos adquiridos, el principio de favorabilidad y el principio de inescindibilidad de la ley. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Colpensiones descorrió el traslado y pidió confirmar la sentencia del a quo.[3] Expresó que actualmente no es posible reliquidar la pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente del régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa del lineamiento jurisprudencial plasmado en los fallos de la Corte Constitucional y en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. 1.5.2.

Dentro del término concedido, la parte actora reiteró los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.[4] 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a establecer si la señora Blanca Nubia Obando Melo, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, esto es, calculada sobre el 90% del promedio de todos los factores salariales devengados por aquella durante las últimas 100 semanas de cotización. Para resolver el fondo del asunto le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y a las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. 2.2.

Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[5] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición, y precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(Negritas fuera de texto). En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Ahora bien, como lo ha sostenido esta Sala,[6] aunque en la citada providencia la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, lo cierto es que dicho marco normativo no era el único que regulaba la situación pensional de los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues debe tenerse en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 también regían las previsiones de la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normas que fueron expedidas para quienes realizaron aportes indistintamente de la acumulación de cotizaciones tanto del sector público como el privado, y en especial esta última, destinada a las personas que hubiesen estado afiliados al extinto ISS por lo menos una parte de su vida laboral[7]. 2.3.

Hechos probados Mediante Resolución 4130 del 11 de febrero de 2010, emanada de la Gerencia Seccional Cundinamarca y D. C., se le reconoció a la demandante pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, la cual se liquidó con base en 1358 semanas sobre un IBL de $ 2.073.047, al cual se le aplicó el 90 %, a partir del 1 de febrero de 2010, condicionado su goce al retiro definitivo del servicio.[8] El ingreso base de liquidación se determinó de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Por Resolución 41941 del 15 de noviembre de 2011 del extinto ISS, se ordenó el ingreso a nómina y se liquidó la prestación sobre un total de 1517 semanas de cotización y un IBL de $ 2.069.328, al que se le aplicó el 90 %, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2011.[9] Con escrito radicado el 14 de noviembre de 2013[10] la señora Obando Melo solicitó la reliquidación de su pensión con el promedio de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de cotización. Por medio de la Resolución GNR 28405 del 30 de enero de 2014, expedida por el gerente nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, se negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por la señora Obando Melo, con el argumento de que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respetó los presupuestos de los regímenes anteriores referidos a la edad, tiempo de servicio y monto; sin embargo, en cuanto a la forma de liquidación y factores que integran el IBL se debe dar aplicación a lo señalado en la Ley 100 de 1993 y sus demás decretos reglamentarios.[11] Por Resolución VPB 16217 del 18 de septiembre de 2014, se resolvió revocar la Resolución 28405 de 2014 y se accedió a reliquidar la pensión de la demandante conforme al Decreto 758 de 1990, con una tasa de remplazo correspondiente al 90 % del IBL, establecido de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según las directrices establecidas mediante la Circular 01 de 2012 expedida por la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios.[12] 2.4.

Análisis de la Sala En el presente asunto no está en discusión la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que ostenta la señora Blanca Nubia Obando Melo, debido a que nació el 6 de diciembre de 1953,[13] lo que significa que, para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en el orden territorial[14] contaba con más de 35 años.

Tampoco es objeto de debate el reconocimiento pensional de conformidad con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues si bien en la demanda se planteó como pretensión subsidiaria la aplicación de la Ley 33 de 1985, el a quo consideró que no había lugar a realizar estudio alguno frente a dicha súplica y esta decisión no fue objeto de apelación. Así las cosas, como se estableció al fijar el problema jurídico, la controversia se centra en determinar si es procedente la conformación del IBL con la totalidad de los factores devengados en las últimas 100 semanas cotizadas, según lo previsto en el Decreto 758 de 1990, toda vez que la entidad aplicó para tal efecto el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en el citado acto se indicó lo siguiente: […] Que la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012, establecieron que para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplicarán las siguientes reglas: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General del (sic) Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.

Para los que les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), según certificación que expida el DANE.

Que para efectos de establecer el monto de liquidación de la presente prestación, se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el cual establece: “Las pensiones por vejez se integrarán así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.” Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada. […].

Conforme a lo expuesto, la Sala advierte que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación de la señora Obando Melo con base en los preceptos del Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a los requisitos para consolidar el estatus jurídico correspondiente, así como respecto del monto o tasa de reemplazo a aplicar. Asimismo, determinó el IBL de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De este modo, la prestación fue concedida en un 90 % del promedio de factores salariales objeto de cotización por parte de la demandante durante los últimos 10 años de servicio. Por consiguiente, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de lo devengado en las 100 últimas semanas cotizadas, conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto dicha norma solo es verificable respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio cotizado y monto para determinar la prestación. Sin embargo, el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme a las previsiones del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

En este orden, al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, la pensión de vejez debía determinarse con base en el 90 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales realizó aportes durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio y no con las últimas 100 semanas de cotización. Por lo tanto, se impone confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[17], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[18], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.

Conclusión No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de lo devengado en las 100 últimas semanas cotizadas, pues al ser beneficiaria del régimen de transición, la pensión de vejez debe determinarse con base en el 90 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales realizó aportes durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio y no con las últimas 100 semanas de cotización. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Confirmar la sentencia del 8 febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda, Subsección A—, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda presentada por Blanca Nubia Obando Melo contra la Administradora Colombiana de Pensiones —colpensiones.

Segundo. - Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. - Reconocer personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder allegado por correo electrónico, adjuntado a samai, visible a índice 18. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 62 a 69 [2] Folios 192 a 202 [3] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI [4] Idem [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de noviembre de 2020. Radicación: 25000-23-42-000-2016-02479-01 (2254-2018). Consejero ponente: William Hernández Gómez. [7] Si bien con antelación se asumía una posición de exclusividad en cuanto a los aportes al ISS a fin de que la norma en comento fuera aplicable a determinado afiliado, lo cierto es que en Sentencia SU 769 del 16 de octubre de 2014, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el expediente: T-4128630, se aclaró que la acreditación de requisitos sobre semanas cotizadas, sí permitía la acumulación de tiempos de servicios sin distinción de la caja de previsión a la cual se hubiese cotizado y a la naturaleza del empleador bien sea como entidad del Estado o sociedad comercial privada. [8] Disco compacto contentivo del expediente administrativo obrante a folio 149 [9] Ibidem [10] Folio 10 y cd folio 149 [11] Folios 10 a 12 [12] Folios 25 a 31 [13] De ello da cuenta su cédula de ciudadanía, obrante a folio 4 [14] La demandante prestó sus últimos años de servicio en la Personería de Bogotá [15] Nació el 6 de diciembre de 1953 [16] Fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, cuando la demandante laboraba al servicio de la Personería de Bogotá. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [18] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».