SANCIÓN MORATORIA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS – Improcedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración / RECONOCIMIENTO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS DE PERIODO PARCIAL – Procedencia / PRESTACIÓN PERIÓDICA – Relación laboral vigente La sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la obligación -sanción moratoria- se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio- y el accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

(…).Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que, como la reclamación de la indemnización moratoria se realizó los días 21 y 25 de marzo de 2014, ante el Ministerio de Educación Nacional, el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, se encuentra prescrito el derecho pretendido, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que se hizo exigible; por ende, se deberá declarar probada la excepción extintiva propuesta por las entidades demandadas y respecto de la cual insistió el municipio de Sabanalarga en el recurso de apelación, y, en tal sentido, se revocará la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda, tal como se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia. No obstante lo anterior, como de las pruebas allegadas al plenario se infiere que los dineros que se han girado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para cubrir el pago de las cesantías anuales de la demandante, corresponden a los años 2003 en adelante, y no se han destinado con tal propósito, las sumas que comprenden las cesantías causadas en los años 2000 a 2002, se debe conminar al municipio de Sabanalarga, para que proceda a realizar la consignación en el Fondo, respecto de la prestación causada por esos períodos, teniendo en cuenta que, como la relación laboral permanece vigente, las cesantías tienen el carácter imprescriptible y, por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, pues, la decisión en torno a la prescripción surgió de la postura jurisprudencial definida en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020, que se expidió en forma posterior a la interposición del recurso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00680-01(3363-17) Actor: LILIANA DEL CARMEN ESTRADA GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO; MUNICIPIO DE SABANALARGA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la parte demandante y de las entidades demandadas contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Liliana del Carmen Estrada Gómez, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes oficios: i) 2014er45739, recibido el 21 de abril de 2014, por el cual el Ministerio de Educación Nacional remitió la solicitud a la Secretaría de Educación del Atlántico; ii) sin número del 25 de marzo de 2014, recibido el 31 de ese mes y año, en el que el alcalde de Sabanalarga negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías; y iii) 1444 del 24 de abril de 2014, emitido por la secretaria de educación (e) de la Gobernación del Atlántico, mediante el cual negó igual petición. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que, a su vez, remiten a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales causadas en los años 2000 a 2003, inclusive; ii) liquidar la sanción a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos de cesantías debidos; iii) ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada; y v) reconocer intereses moratorios, en los términos descritos en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Liliana del Carmen Estrada Gómez labora como docente en la planta de personal del municipio de Sabanalarga, desde el 14 de enero de 2000 hasta la fecha, y está inscrita en el grado 12 del escalafón nacional docente. ii) La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y la Gobernación del departamento del Atlántico no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 2000 a 2003; esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, motivo por el cual deben reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual, que, hasta la fecha de radicación de la demanda, no ha sido reconocida ni pagada. iii) Los días 21 y 25 de marzo de 2014 formuló solicitudes ante el municipio de Sabanalarga, la Gobernación del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, orientadas a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías causadas a su favor durante los años 2000 a 2003, así como la sanción moratoria por su inoportuna consignación y, en respuesta a ellas, se expidieron los oficios acusados. iv) Tales actos presentan vicios que conllevan su ilegalidad, comoquiera que desconocen las normas que rigen el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos vinculados a la administración, en los cuales se ordena realizar la liquidación anualizada de cesantías, y consignarlas en el plazo establecido por la Ley 344 de 1996. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 20, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) La omisión en que incurrió la parte demandada es el resultado de la desatención de las normas que rigen en materia de reconocimiento y pago de las cesantías anuales y no de la carencia de recursos para pagarlas; por ende, ante la tardanza generada por no consignar sus cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a aquel en que fueron causadas, debe reconocer una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso. ii) La demandante, en su calidad de trabajadora, se encuentra cobijada por la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que remiten a la Ley 50 de 1990, artículos 99 y subsiguientes, en materia de reconocimiento de cesantías; por ello, como la administración incurrió en la transgresión de tales disposiciones, está obligada a reconocer la sanción que en forma clara y precisa establece la ley ante tal incumplimiento. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, a través de su apoderada, contestó la demanda[1] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; como fundamento de su postura, expuso lo siguiente: i) El pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el trámite para su reconocimiento está consagrado en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005 y el pago le compete a la Fiduprevisora, por ser la que administra los recursos del citado Fondo. ii) El auxilio de cesantías, por su parte, está previsto en la Ley 91 de 1989, artículo 15, y su pago se realiza en la medida en que haya disponibilidad presupuestal, conforme a lo señalado en la Circular 01 del 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del Fondo; de esa manera, el hecho de que esté sujeto a tal disponibilidad influye en el pago tardío de la prestación; además, las prestaciones se reconocen atendiendo el estricto orden de radicación. iii) Según las anteriores consideraciones, no se pueden generar intereses moratorios o indexación, pues la suma que se reconoció y pagó a la demandante es el resultado del turno de atención que le correspondía y la asignación presupuestal legalmente destinada para ese efecto, conforme al principio de igualdad. iv) Adicional a todo lo anterior, a la accionante no le asiste el derecho a la sanción moratoria pretendida, comoquiera que las normas que rigen a los docentes no la contemplan, pues su pago está sujeto a una condición suspensiva, como es la disponibilidad presupuestal. v) Por las anteriores razones, deben prosperar las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, caducidad y buena fe. 1.2.2.

Departamento del Atlántico El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda,[2] por las razones que se expresan a continuación: i) El Oficio 1444 del 24 de abril de 2014 se encuentra legal y constitucionalmente ajustado a derecho, por lo que no se incurrió en alguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del cpaca. ii) En lo que tiene que ver con la falta de reconocimiento y reporte de las cesantías de los años 2000 a 2002, es responsabilidad del municipio de Sabanalarga (Atlántico), ya que, a partir del mes de enero de 2003, el ente departamental incorporó a su planta de personal a la demandante y demás docentes vinculados al aludido municipio.

Por tanto, a partir de ese año, el departamento ha reportado debidamente las cesantías de la accionante. iii) Por otro lado, precisó que el personal docente cuenta con un régimen prestacional especial, distinto al de los demás empleados públicos, razón por la cual no se le puede aplicar lo contemplado en la Ley 50 de 1990. iv) Debido a lo anterior, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, cumplimiento de la obligación y prescripción. 1.2.3.

Municipio de Sabanalarga El ente territorial demandado, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones;[3] como fundamento para ello, propuso las excepciones de i) inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996, comoquiera que para la liquidación anual de las cesantías del demandante, en su condición de docente, se debe acudir al régimen propio, establecido en la Ley 91 de 1989; imposibilidad de cancelar las cesantías e indemnización moratoria, pues tales acreencias no se incluyeron dentro del proceso de reestructuración de pasivos y, ii) prescripción, la cual se debe aplicar por haber transcurrido 3 años desde que la obligación se hizo exigible. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 5 de febrero de 2016,[4] accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) Debido a que la demandante fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el año 2005, el municipio de Sabanalarga Atlántico tenía a su cargo el reconocimiento y pago de sus cesantías correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002; no obstante, de las pruebas aportadas al proceso, la entidad no demostró haber girado oportunamente dicha prestación. ii) Por otro lado, a partir del 1.º de enero de 2003, el departamento del Atlántico, producto del Sistema General de Participaciones, asumió la planta de personal docente de la que hace parte la actora; empero, tampoco demostró haber consignado en tiempo la citada prestación, correspondiente al año 2003. iii) En cuanto al Ministerio de Educación Nacional, si bien la afiliación de la señora Estrada Gómez al fomag tuvo lugar el 19 de agosto de 2005, por virtud legal, existe una articulación funcional entre las entidades territoriales y la Nación frente a los pasivos prestacionales que existieren con anterioridad a esta, por lo que está llamado a responder por las sumas correspondientes derivadas de la sanción deprecada en el presente asunto. iv) Si bien la ley prevé la posibilidad de que las entidades territoriales celebren convenios de reestructuración de pasivos, como en el caso del municipio de Sabanalarga, ello no implica el desconocimiento de los derechos laborales. v) Como en el expediente está demostrado que no se consignaron las cesantías de la demandante, procede el reconocimiento de la sanción moratoria, en aplicación de lo dispuesto en las Leyes 344 de 1996, 50 de 1990 y el Decreto 1582 de 1998. vi) En consideración a lo anterior, anuló los actos administrativos demandados y condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga a pagar un día de salario por cada día de retardo derivado de la sanción moratoria ocasionada por el inoportuno pago de las cesantías anualizadas de la demandante, correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003. viii) A pesar de lo anterior, acogió la tesis del Consejo de Estado,[5] a través de la cual se estableció que, en los casos en los cuales se reclame la aludida sanción moratoria por el incumplimiento de varias anualidades, dicha sanción debía reconocerse de manera unificada y no individualizada, como se venía reconociendo en anteriores oportunidades. ix) En lo que respecta a la excepción de prescripción, propuesta por las entidades demandadas, señaló que no hay lugar a decretarse, puesto que, en materia de cesantías, dicha prestación se hace exigible al momento en que se produce el retiro del servicio, por lo que el aludido fenómeno se configura al transcurrir tres años después de que ocurra dicha circunstancia; en consecuencia, como no se ha producido el retiro, se debe concluir que el derecho reclamado aún no se ha extinguido. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. La parte demandante La señora Liliana del Carmen Estrada Gómez, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia,[6] con fundamento en las siguientes razones: i) No comparte la posición expuesta por el tribunal de ordenar el pago de la sanción moratoria por los años 2000 a 2003, de manera unificada, y no de forma individualizada por cada una de las referidas anualidades. ii) Al respecto, indicó que las sanciones deben guardar una correspondencia con la falta cometida; es decir, que, en el caso del retardo en el pago de las cesantías, la consecuencia jurídica de la moratoria debe ser por cada uno de los incumplimientos en los que haya incurrido la administración. iii) Por consiguiente, pidió modificar la forma en la que se estableció el pago de la pluricitada sanción. 1.4.2.

La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, actuando por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación[7] que sustentó así: i) El trámite para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes exige tener la disponibilidad presupuestal para realizar el pago, de manera que no se puede atribuir responsabilidad por una presunta negligencia en el pago de la prestación. ii) Al existir un procedimiento especial fijado tanto por la Ley 91 de 1989 como por el Decreto 2831 de 2005, no se puede hacer extensiva una sanción que está contemplada en otra normativa. 1.4.3.

El municipio de Sabanalarga Por su parte, la entidad territorial, a través de su apoderado judicial, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, en atención a los siguientes argumentos:[8] i) Se debe declarar la prescripción de todos aquellos derechos en los que hayan transcurrido más de tres (3) años desde el momento en que se hicieron exigibles. ii) Por otro lado, precisó que el municipio de Sabanalarga se encuentra admitido en la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos, en el que se convocaron a las personas naturales y/o jurídicas, públicas y/o privadas, que se consideraran sus acreedoras, en orden a que se hicieran parte dentro del aludido proceso.

Sin embargo, dentro de sus archivos no se encontró reclamación alguna efectuada por la demandante a efectos de que se le pagaran sus cesantías y la sanción moratoria pretendida. iii) En el caso de la accionante, no le es aplicable la Ley 344 de 1996, ya que el sector educativo tiene un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, en el que sus prestaciones sociales y pensionales, entre otras, deben ser atendidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que no le es dable afiliarse a fondos privados. iv) Por último, tampoco le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que, con la entrada en vigor de la Ley 1328 de 2009, el legislador estableció que en los casos en que las entidades del orden público deban pagar algún tipo de sanción moratoria, la cuantía de dicha penalidad no podrá superar el doble del interés bancario corriente, vigente al momento de la fecha en la que se deba realizar el pago de la obligación. 1.4.4.

El departamento del Atlántico El ente territorial, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación[9] contra la decisión del a quo, y lo sustentó así: i) Hizo un recuento del trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, de conformidad con lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005. ii) De acuerdo con ello, concluyó que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el que debe responder por el pago de los derechos prestacionales de la demandante. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Liliana del Carmen Estrada Gómez, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar,[10] y solicitó que sean desechados los argumentos planteados en los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas. Al respecto, señaló que está amparada por el régimen de cesantías consagrado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y, por ende, su empleador debe consignar su prestación en el término allí mencionado. 1.5.2.

La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad, a través de su apoderada, en el término que dispone la ley, presentó memorial[11] en el que manifestó que los docentes no están sometidos a las normas que se invocan en la demanda, para la reclamación de la sanción moratoria ordenada por el a quo. 1.5.3.

Municipio de Sabanalarga (Atlántico) El ente territorial, a través de su apoderado judicial, radicó escrito[12] en el que reiteró los argumentos propuestos en el recurso de apelación. 1.6. El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto[13] en el que solicitó revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, declarar la prescripción del derecho.

Como fundamento de lo anterior, tuvo en cuenta los argumentos que se extractan a continuación: i) Los beneficios de que trata la Ley 344 de 1996 rigen a todos los servidores públicos y, en el caso de la demandante, quien está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 2005, es a este fondo al que le compete el reconocimiento de sus prestaciones, entre ellas las cesantías. ii) No obstante lo anterior, en el expediente no hay prueba que demuestre que el municipio de Sabanalarga hubiera girado al Fondo, el dinero correspondiente al auxilio de cesantías de la demandante por los años 2000 a 2002, mientras que el departamento del Atlántico asumió, por el Sistema General de Participaciones, la planta de personal docente de la que hace parte la señora Estrada Gómez, a partir del 1º de enero de 2003. iii) Por otro lado, el hecho de que el municipio de Sabanalarga se hubiera sometido a un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos no quiere decir que puede cercenar el derecho laboral pretendido por la actora. iv) Como en el expediente está demostrada la omisión de consignación de las cesantías a favor de la accionante, por los años 2000 a 2003, procedería el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida; sin embargo, como la reclamación se hizo hasta el año 2014, el derecho se encuentra prescrito y, por ende, se debe declarar extinguido.

La Sala decide, previas las siguientes   2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si a la señora Liliana del Carmen Estrada Gómez, en su condición de docente, puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, así como el decreto reglamentario de la primera de ellas; en caso afirmativo, (ii) si tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa prestación y en qué forma se debe liquidar; de igual manera, establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación respecto de esa indemnización, bien sea en forma total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción. 2.2.

Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador. Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[14], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[15]; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[16], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[17].

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º[18].- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.  4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores[19]. Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente: Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. [Se resalta] Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[20] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°. - La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°. - Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 14 de enero de 2000,[21] la señora Liliana del Carmen Estrada Gómez tomó posesión, ante el alcalde de Sabanalarga, del cargo de docente; empleo para el cual se nombró mediante el Decreto 098-9 del 30 de diciembre de 1999.[22] ii) El 6 de septiembre de 2013,[23] la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico expidió certificación en la que constan los reportes anuales de cesantías realizados por esa entidad territorial a favor de la demandante, con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que comprenden los años 2003 a 2012. iii) El 25 de noviembre de 2013,[24] el secretario de educación del departamento del Atlántico expidió la Resolución 0873, por la cual reconoció una cesantía parcial a favor de la accionante, y en la que consta que ella ha desempeñado su labor en forma continua desde el 14 de enero de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2012. iv) El 28 de enero de 2014,[25] el secretario de educación del Atlántico certificó que la demandante labora en la Institución Educativa «Fernando Hoyos Ripoll» del municipio de Sabanalarga y que fue asumida por el Sistema General de Participaciones de ese departamento a partir del 1.º de enero de 2003. v) Los días 21 y 25 de marzo de 2014,[26] la demandante formuló peticiones ante el municipio de Sabanalarga, el departamento del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, en las cuales exigió el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a causa de la tardanza en que incurrió la administración para consignar sus cesantías anuales durante los años 2000 a 2003, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996. vi) El 25 de marzo de 2014,[27] el alcalde de Sabanalarga negó la pretensión a que hace referencia la petición anterior, pues aseguró que la administración ha pagado y transferido los auxilios de cesantías a los distintos fondos a los que por ley está obligada y en la medida en que la situación económica lo ha permitido, teniendo en consideración que se encuentra en un proceso de reestructuración de pasivos.

En lo que respecta a la sanción moratoria pretendida, aseguró que no está obligada a su reconocimiento, toda vez que ha cumplido con sus obligaciones, en los términos descritos y que tales acreencias no están incluidas dentro del proceso antes mencionado. vii) El 7 de abril de 2014,[28] la asesora de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional emitió el Oficio 2014er45739, en el cual informó que la petición formulada fue remitida a la Secretaría de Educación del Atlántico, por ser la competente para resolver lo pertinente. viii) El 24 de abril de 2014,[29] el secretario de educación departamental del Atlántico respondió la petición anterior, informando que desde el año 2003 aparece reporte de que las cesantías de la demandante han sido abonadas oportunamente, pero que desde ese año hacia atrás no existen reportes por parte del ente territorial; por ello, la obligación en torno a su reconocimiento recae en el municipio y no en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.4.

Caso concreto Previo a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera imperioso precisar que la sanción por mora que se reclama surge de la tardanza en que incurrió la administración en el pago de las cesantías anuales, esto es, las que se generaron a su favor con corte al 31 de diciembre de cada uno de los años transcurridos entre 2000 y 2003, de manera que el análisis se circunscribirá a determinar si, en su condición de docente, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la presunta mora en que incurrió el empleador en consignar sus cesantías anuales.

El primer aspecto que abordar consiste en determinar si la señora Estrada Gómez, en su condición de docente, es beneficiaria de la Ley 50 de 1990, en particular, del artículo 99, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción, cuando el empleador incurre en mora para la consignación de sus cesantías liquidadas en forma anual.[30] La tesis de la Sala, había sido la de considerar que los docentes no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en sentencia C-928 de 2006[31] señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos[32] es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[33] han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/18[34] sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes[35] y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda[36].

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag.

Recientemente, en sentencia SU-332 de 2019[37] esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, así: En primera medida, el período respecto del cual se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante es por la tardanza en el pago de sus cesantías anuales de los años 2000 a 2003, inclusive.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, lo informado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la certificación del 6 de septiembre de 2013,[38] el reporte de cesantías que se ha hecho a favor del demandante es desde el año 2003, pero de ese año hacia atrás no existen abonos por ese concepto por parte del ente territorial correspondiente.

Además, según el Oficio 1444 del 24 de abril de 2014,[39] suscrito por el secretario de educación departamental del Atlántico, las cesantías de la demandante han sido aportadas oportunamente desde 2003, motivo por el cual, en torno al auxilio causado en ese año, no se demostró que se hubiera incurrido en tardanza para su acreditación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ahora bien, en lo que respecta a las cesantías causadas por los años 2000 a 2002, no han sido consignadas; por lo tanto, respecto de estas, es válido afirmar que la administración territorial sí incurrió en mora para su acreditación a favor de la señora Estrada Gómez, toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación. Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Cesantías 2000: desde el 15 de febrero de 2001 y aún no hay constancia de su acreditación. Cesantías 2001: desde el 15 de febrero de 2002 y aún no hay constancia de su acreditación. Cesantías 2002: desde el 15 de febrero de 2003 y aún no hay constancia de su acreditación. No obstante lo anterior, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la obligación -sanción moratoria- se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio- y la accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

En efecto, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, en el caso concreto de la señora Estrada Gómez, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió, en el término indicado en el cuadro siguiente: |Período de |Fecha en la que surgió|Fecha en que se | |cesantías debido |la mora y el derecho a|extinguió el derecho | | |reclamar la |por prescripción | | |indemnización | | |2000 |15 de febrero de 2001 |15 de febrero de 2004 | |2001 |15 de febrero de 2002 |15 de febrero de 2005 | |2002 |15 de febrero de 2003 |15 de febrero de 2006 | Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que, como la reclamación de la indemnización moratoria se realizó los días 21 y 25 de marzo de 2014,[40] ante el Ministerio de Educación Nacional, el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, se encuentra prescrito el derecho pretendido, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que se hizo exigible; por ende, se deberá declarar probada la excepción extintiva propuesta por las entidades demandadas y respecto de la cual insistió el municipio de Sabanalarga en el recurso de apelación, y, en tal sentido, se revocará la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda, tal como se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia. No obstante lo anterior, como de las pruebas allegadas al plenario[41] se infiere que los dineros que se han girado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para cubrir el pago de las cesantías anuales de la demandante, corresponden a los años 2003 en adelante, y no se han destinado con tal propósito, las sumas que comprenden las cesantías causadas en los años 2000 a 2002, se debe conminar al municipio de Sabanalarga,[42] para que proceda a realizar la consignación en el Fondo, respecto de la prestación causada por esos períodos, teniendo en cuenta que, como la relación laboral permanece vigente,[43] las cesantías tienen el carácter imprescriptible[44] y, por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[45] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[46], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, pues, la decisión en torno a la prescripción surgió de la postura jurisprudencial definida en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020, que se expidió en forma posterior a la interposición del recurso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe declarar la prescripción extintiva de la sanción moratoria de cesantías reclamada por la señora Liliana del Carmen Estrada Gómez por el lapso comprendido entre el 2000 y 2002; por tal razón, se revocará la providencia recurrida, que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará probada la excepción extintiva propuesta por las entidades demandadas.

Además, se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, pues no resultaron probadas. Sin embargo, se conminará al municipio de Sabanalarga, para que disponga ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los recursos correspondientes a las cesantías causadas a favor de la accionante por el período señalado y proceda a su pago.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. - Revocar la sentencia proferida el 5 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Liliana del Carmen Estrada Gómez contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Atlántico y municipio de Sabanalarga, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

En su lugar se dispone: Declarar probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria pretendida en la demanda, planteada por el municipio de Sabanalarga, el departamento del Atlántico y el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en los términos descritos en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Conminar al municipio de Sabanalarga para que disponga, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los recursos correspondientes a las cesantías causadas a favor de la demandante por los años 2000 a 2002, según lo expuesto en las consideraciones que anteceden y proceda a su pago.

Tercero. - No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. - En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DLAR ----------------------- [1] Folios 50 al 61. [2] Folios 69 a 79. [3] Folios 80 a 84. [4] Folios 408 a 438. [5] Frente a este punto, el Tribunal Administrativo del Atlántico tomó como referencia jurisprudencial la sentencia emitida el 29 de febrero de 2016 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso 2010-000941-01, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [6] Folios 448 a 454. [7] Folios 452 a 459. [8] Folios 473 a 476. [9] Folios 477 a 485. [10] Folios 583 a 591. [11] Folios 600 a 605. [12] Folios 606 al 609. [13] Folio 610 al 620. [14] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [15] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [16] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [17] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [18] La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. [19] Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. [20] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. [21] Folio 15. [22] Folios 16. [23] Folio 165. [24] Folios 162 a 164. [25] Folio 120. [26] Folios 19 a 21. [27] Folio 23. [28] Folio 27. [29] Folio 25 a 26. [30] Se resalta lo pertinente, comoquiera que el análisis de la Sala no comporta el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de las cesantías definitivas respecto de los docentes. [31] Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [32] Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. [33] Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [34] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [35] Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». [36] Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». [37] Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [38] Folio 165. [39] Folio 25 a 26. [40] Folios 19 a 21. [41] Folio 165, entre otras. [42] Al respecto, es preciso aclarar que de acuerdo con el artículo 1, parágrafo 1 del Decreto Nacional 3752 de 2003 «La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan». [43] En los actos de reconocimiento de cesantías parciales y en la acreditación de cesantías que obra en folio 120, se observa que, para el año 2013 aún permanecía vigente la relación laboral. [44] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [45] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [46] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».