76001-23-33-000-2015-00627-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS – Aplica a quienes se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1996 / RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS – Aplica quienes se vincularon a partir del 1 de enero de 1997 /SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A SERVIDOR PÚBLICO DEL ORDEN TERRITORIAL / PRESCRIPCIÓN TRIENAL Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.(…) el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, es claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000- 2011-00628-01 (0528-14 ) CE-SUJ2-004-16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. FUENTE FORMAL: LEY 6.ª DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 151 SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A SERVIDOR PÚBLICO DEL ORDEN TERRITORIAL- Liquidación de varios periodos En lo concerniente a la liquidación de la aludida sanción, cabe precisar que el empleador para el año 2011, la calculará entre el 15 de febrero de 2012 y el 14 de febrero de 2013, con base en el salario devengado en el 2012; luego, para el año 2012, del 15 de febrero de 2013 al 14 de febrero de 2014, con el recibido en el año 2013; y para el 2013, desde el 15 de febrero de 2014 hasta el 15 de febrero de 2015, con el devengado en el 2014.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00627-01(1994-18) Actor: YOLANDA VÉLEZ NARANJO Demandado: MUNICIPIO E INSTITUTO DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE CARTAGO |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|76001-23-33-000-2015-00627-01 (1994-2018) | |Demandante |:|Yolanda Vélez Naranjo | |Demandado |:|Municipio e Instituto de Tránsito y Transporte de | | | |Cartago | |Tema |:|Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías| | | |anualizadas | Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionante (parcial) y el municipio demandado contra la sentencia de 31 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 10). La señora Yolanda Vélez Naranjo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Cartago[1] (Valle del Cauca) y el liquidado Instituto de Tránsito y Transporte del mismo ente territorial, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 5079 de 27 de octubre de 2014, emanado del desaparecido Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago, a través del cual negó a la actora el pago de una sanción moratoria. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada reconocer y sufragar a la demandante la sanción moratoria de un día de salario por cada uno de retardo, por la consignación tardía de las cesantías de 2011 a 2013; e indexar las sumas resultantes; por último, se condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la accionante que laboró en el extinguido Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago desde el 1° de enero de 2011 hasta el 13 de febrero de 2015. Dice que el 3 de octubre de 2014 solicitó de su empleador «[…] el pago de salarios, prestaciones, intereses e indemnización moratoria correspondiente a los años 2011 a 2014 […]» y por medio de oficio 5079 de 27 de octubre siguiente, el referido establecimiento público expresó que tenía una crisis financiera, razón por la cual se iniciaría un procedimiento de reestructuración para cumplir las obligaciones contraídas.

Finalmente, la Administración sufragó los emolumentos reclamados, excepto los salarios moratorios, el 17 de febrero de 2015. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; 1° del Decreto 1582 de 1998; y 99 de la Ley 50 de 1990; y la Ley 244 de 1995.

Arguye que la parte demandada desconoció las obligaciones contenidas en la normativa aplicable, toda vez que los salarios y prestaciones de los empleados públicos tienen que ser pagados oportunamente. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 232 a 252). El municipio de Cartago, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan.

De igual modo, propuso las excepciones denominadas caducidad, falta de agotamiento de la conciliación prejudicial y de competencia y jurisdicción, violación del debido proceso, ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, legalidad del acto, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva. Asevera que el «[…] Instituto de tránsito y Transporte del Municipio de Cartago Valle, [redujo] sus gastos de funcionamiento, [dado] que inició el 2013 con un déficit reconocido e incorporado al presupuesto […] lo cual condicionó a la actual administración del instituto a adoptar un plan de austeridad […] y una estructura administrativa moderna acorde a sus ingresos y a la prestación del servicio a sus usuarios, quedando dentro de sus haberes el pago de la prestación que hoy reclama [la actora], a [la] cual se le cancelo oportunamente conforme al orden en que fueron presentadas las solicitudes […] y dentro de la mayor brevedad posible» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 278 a 294).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 31 de enero de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el empleador de la accionante omitió el deber de consignar las cesantías en el fondo privado en el que se encontraba afiliada entre el 2011 y 2013, en los términos de la Ley 50 de 1990; por consiguiente, le ordenó al municipio de Cartago[2] pagarle un día de salario por cada uno de retardo desde que se produjo la mora hasta el 17 de febrero de 2015, cuando cumplió la referida obligación laboral.

Asimismo, sostuvo que en el presente caso no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, habida cuenta de que el auxilio de 2011 se hizo exigible el «16 de febrero de 2012», por lo que la interesada tenía hasta el 16 de febrero de 2015 para hacer la reclamación y esta la formuló el 3 de octubre de 2014; el mismo análisis lo efectuó para cada uno de los años solicitados. 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Parte demandante (f. 321).

Inconforme con el restablecimiento del derecho ordenado, la accionante interpuso recurso de apelación (parcial) contra la anterior decisión, al estimar que se omitió disponer la indexación de la condena conforme al artículo 187 del CPACA, desde el «[…] 18 de febrero de 2015 hasta el día en que se haga efectivo el pago de la obligación». 1.7.2 Municipio de Cartago (ff. 315 a 320).

Este ente territorial también formuló alzada, porque el a quo no tuvo en cuenta la «[…] crisis fiscal y financiera que [llevó al Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago] a que tomase la línea de la liquidación ante la imposibilidad jurídica de seguir operando […]»; situación que fue puesta en conocimiento de la demandante con el acto administrativo cuestionado.

Afirma que, a través de Resolución 175 de 13 de febrero de 2015, se liquidaron las cesantías de la actora, entre otras prestaciones sociales, y se dejaron de incluir los salarios moratorios, sin embargo, ella no se opuso en forma alguna a los valores allí consignados ni la demandó en este proceso, por lo tanto, goza de la presunción de legalidad, que no ha sido desvirtuada.

Agrega que la Ley 50 de 1990 rige solo para los trabajadores vinculados por contrato de trabajo y no para los servidores públicos, a quienes les es aplicable la Ley 1071 de 2006, según la cual las cesantías definitivas se sufragan al terminar el vínculo laboral. II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 12 de marzo de 2018 (f. 335) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 1° de octubre siguiente (f. 339), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 16 de octubre de 2019 (f. 349), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante (ff. 357 a 358) y el municipio de Cartago (ff. 354 a 356) para reiterar los argumentos planteados en sus recursos de apelación. III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar[3] si (i) la accionante debió haber demandado la Resolución 175 de 13 de febrero de 2015, por medio de la cual se suprimió su cargo y se reconocieron sus prestaciones sociales; y (ii) le asiste o no el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de sus cesantías de 2011 a 2013; o al contrario, establecer si la crisis financiera acaecida en el Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago, eximen al municipio accionado de pagar tal penalidad. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.

La letra f) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 1945[4] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

El artículo 1.º de la Ley 65 de 1946[5] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[6] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.

Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[7] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[8] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998[9] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.

Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[10], precisó: i. Sobre las cesantías [ ] Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno. 2. Sobre la indemnización moratoria [ ] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[11] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [ ] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[12], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] El segundo supuesto planteado, tiene mayor acogida en la Sala, considerando que si bien es cierto las cesantías anualizadas se causan con corte a 31 de diciembre de cada año y se liquidan con base en el salario devengado en ese año, también lo es que la obligación de consignación en el fondo administrador de cesantías está dispuesta por el legislador, para antes del 15 de febrero del año siguiente, y la mora como tal, se produce ante el desconocimiento de esa fecha, por ende, si a partir de allí surge la obligación denominada “indemnización por mora”, es el salario que el empleado devenga al momento en que surge la mora, el que ha de tenerse como base para la liquidación de la indemnización. Precisado lo anterior, y como quiera que hay eventos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos. […] Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último.

Para entender mejor la situación planteada, habrá de acudirse al siguiente ejemplo: Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año 2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación debida. Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera omite tal obligación en los años sucesivos.

En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2005 -que percibía al momento en que se causó la mora-; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente.

Según la posición de la Sala mayoritaria[13], el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Por medio de Resolución 18 de 1° de enero de 2011, el desaparecido Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago nombró a la demandante en calidad de auxiliar administrativa, código 407, grado 12, en provisionalidad; cargo del cual tomó posesión el mismo día (ff. 4 a 5 cuaderno 2). b) Con Resolución 33-A de16 de enero de 2013 (ff. 81 a 84 cuaderno principal), el extinguido establecimiento público incorporó a la accionante, a partir de esa fecha, en la «nueva estructura administrativa, sin solución de continuidad» en el empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 3. c) Según constancia de 11 de mayo de 2011 del Banco BBVA (f. 31 cuaderno 2), la actora se encuentra afiliada al Fondo de Cesantías y Pensiones Horizonte SA. d) El 3 de octubre de 2014 (ff. 22 a 23 cuaderno principal), la demandante pidió del entonces Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago el pago de sus salarios, prestaciones sociales y la sanción moratoria por no consignar oportunamente sus cesantías de 2011 a 2013, al fondo en el que se encuentra afiliada. e) Oficio 5079 de 27 de octubre de 2014 (f. 18 cuaderno principal), en virtud del cual el citado Instituto en respuesta a la petición formulada, le informa a la interesada que iniciará un procedimiento de reestructuración debido a la crisis financiera que padece, con el fin de que pueda cumplir las obligaciones contraídas. f) A través de Resolución 175 de 13 de febrero de 2015 (ff. 58 a 63 cuaderno 2), el director del liquidado Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago ordenó pagar a favor de la accionante los salarios y prestaciones sociales adeudados y consignar las cesantías causadas de 2011 a 2014; y suprimió de la planta de cargos el que era ocupado por ella. g) De acuerdo con certificado de 13 de febrero de 2017 (ff. 3 a 4 cuaderno 3), emanado de Porvenir SA, el entonces empleador de la actora consignó el 17 de febrero de 2015 las cesantías relacionadas en la letra anterior. h) Certificación de 7 marzo de 2017 (f. 11 cuaderno 3), suscrita por la secretaría de movilidad, tránsito y transporte de Cartago, en la que consta que la demandante laboró en el entonces Instituto de Tránsito y Transporte de dicho ente territorial, desde el 1° de enero de 2011 hasta el 15 de febrero de 2015. i) En el acta final de liquidación del referido Instituto de 11 de noviembre de 2015 (ff. 167 a 198 cuaderno principal), se expresa que esta fue autorizada por el alcalde de Cartago, mediante acuerdo 1 de 13 de marzo de 2015, los pasivos y activos de la entidad fueron trasladados a dicho municipio y en el acápite de contingencias – situaciones jurídicas no definidas, se encuentra relacionado este proceso, al cual se le asigna la suma respectiva.

De las pruebas relacionadas se colige que (i) la accionante laboró para el desaparecido Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago (Valle del Cauca) entre el 1° de enero de 2011 y el 15 de febrero de 2015, y es beneficiaria del régimen de cesantías anualizado, conforme a la fecha de su vinculación y a la certificación de afiliación a un fondo privado;

(ii) la actora el 3 de octubre de 2014 deprecó del referido establecimiento público el reconocimiento de sus prestaciones sociales y el pago de la sanción moratoria por no sufragar oportunamente el auxilio de 2011 a 2013 y con oficio 5079 de 27 de octubre siguiente, el extinguido Instituto le informó que debido a una crisis financiera no le era dable sufragar los emolumentos reclamados;

(iii) a través de Resolución 175 de 13 de febrero de 2015, la entonces entidad pública suprimió el cargo que ella ocupaba y reconoció a su favor los salarios y prestaciones sociales que le adeudaba (incluidas las cesantías), no obstante, nada dijo frente a la sanción moratoria; (iv) el referido auxilio fue consignado en Porvenir SA, el 17 de febrero del mismo año; y (v) el acta final de liquidación del Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago, de 11 de noviembre de 2015, estableció que el municipio al que pertenecía recibiría sus pasivos y activos, y determinó un rubro para procesos judiciales en curso, entre ellos el de la demandante.

De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte demandada, se observa que existe controversia en cuanto a (i) la presunción de legalidad de la Resolución 175 de 13 de febrero de 2015, que no fue demandada en el presente proceso, pese a haber sido la que resolvió sobre las prestaciones de la accionante; (ii) si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los trabajadores vinculados con contrato de trabajo y no a los servidores públicos, quienes se rigen por la Ley 1071 de 2006; y (iii) si se encuentra eximida de pagar la sanción moratoria por la crisis económica que sufrió la entidad liquidada.

Respecto del primer argumento, se destaca que la Resolución 175 de 13 de febrero de 2015 fue proferida para suprimir el empleo de la actora y, en consecuencia, pagar sus derechos laborales (excepto la sanción moratoria), es decir, no fue emitida con ocasión de la petición formulada por la accionante el 3 de octubre de 2014, que ya había sido resuelta en virtud del oficio 5079 de 27 de los mismos mes y año[14], con el cual agotó la reclamación administrativa relativa a la sanción moratoria y nació su derecho a acudir ante la administración de justicia. Además, resulta evidente que la interesada no está inconforme con ninguno de los valores que fueron liquidados en la mentada Resolución y no pretende la reliquidación de los emolumentos allí contenidos, por lo que carece de fundamento jurídico imponerle a la actora la obligación de demandar dicho acto administrativo.

En lo referente al segundo aspecto alegado en la alzada, por un lado, se reitera que si bien la Ley 50 de 1990 está dirigida al sector privado, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen de cesantías fijado en tal norma a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de la misma anualidad), aplicable a la actora, quien ingresó a laborar el 1° de enero de 2011; y por otro, no es dable aplicar la Ley 1071 de 2006[15] al asunto sub examine en el que se pide el pago de unos salarios moratorios por la consignación tardía de las cesantías anualizadas de 2011 a 2013, en el correspondiente fondo privado, toda vez que esta solo sería aplicable si se reclamara la penalidad por el auxilio definitivo que se causó entre el 2014 y el 2015, pretensión que no fue planteada en este proceso.

En lo atañedero al último reparo, sea lo primero anotar que el liquidado Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago, en su condición de empleador de la demandante, incumplió la obligación de consignar dentro del término dispuesto para ello las cesantías causadas de 2011 a 2013, comoquiera que lo hizo hasta el 17 de febrero de 2015; razón por la cual le asiste el derecho a la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, según el municipio de Cartago, la orden del Tribunal de instancia no se compadece de la crisis financiera que padeció el liquidado Instituto de Tránsito y Transporte del aludido ente territorial, que hizo necesaria la implementación de un procedimiento de reestructuración para poder cancelar los salarios y prestaciones sociales de sus servidores.

Al respecto, ha sido copiosa la jurisprudencia de esta Corporación[16], en el sentido de sostener que la crisis financiera del empleador no lo exime del cumplimiento de sus obligaciones, en particular las laborales, por lo que el trabajador tiene derecho a que se sufrague la penalidad, que se impone objetivamente, luego de verificar que se consignaron en forma tardía sus cesantías anualizadas.

Sobre el particular, llama la atención de la Sala que el Instituto, creado el 2 de diciembre de 2009[17] y que vinculó a la accionante el 1° de enero de 2011, solo con la expedición de la Resolución 175 de 13 de febrero de 2015 haya liquidado los emolumentos que le adeudaba desde el inicio de su relación laboral (2011), es decir, que a los 2 años de su existencia ya desconocía los derechos de sus empleados, pese a que el municipio de Cartago ahora intenta que se tenga en cuenta la difícil situación presupuestal para exonerarlo de penalidades, cuando lo cierto es que era una práctica recurrente desconocer las garantías constitucionales y legales de quienes prestaban sus servicios.

En lo que concierne a la configuración de la prescripción de los salarios moratorios, aunque no fue objeto de apelación, esta Corporación advierte que el criterio aplicado por el a quo concuerda con el actual de la Sala mayoritaria, de acuerdo con el que dicha penalidad resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada anualidad respecto de las cesantías causadas en la inmediatamente anterior y debe ser reclamada dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de tal fenómeno jurídico.

En consecuencia, en el sub lite, se tiene que para las cesantías originadas entre 2011 y 2013, como la accionante había formulado petición al respecto el 3 de octubre de 2014 (con la que interrumpió la prescripción que vencía para cada anualidad los días 15 de febrero de 2015, 2016 y 2017), dicha sanción se produjo desde el 15 de febrero de 2012 hasta el 15 de febrero de 2015, último día laborado, en los términos de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[18].

En lo concerniente a la liquidación de la aludida sanción, cabe precisar que el empleador para el año 2011, la calculará entre el 15 de febrero de 2012 y el 14 de febrero de 2013, con base en el salario devengado en el 2012; luego, para el año 2012, del 15 de febrero de 2013 al 14 de febrero de 2014, con el recibido en el año 2013; y para el 2013, desde el 15 de febrero de 2014 hasta el 15 de febrero de 2015[19], con el devengado en el 2014.

Por otro lado, acerca del motivo de alzada de la accionante, en cuanto a que el Tribunal de instancia no ordenó indexar la condena al municipio de Cartago, se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena impuesta, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018[20].

En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Por último, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365[21] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[22] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[23], así: […] En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; (ii) la modificará con el fin de precisar que los salarios moratorios se sufragarán del 15 de febrero de 2012 al 15 de febrero de 2015 (último día laborado), dado que el a quo lo decretó hasta el 17 de los mismos mes y año;

(iii) la adicionará para ordenar a la demandada liquidar la sanción moratoria con el salario vigente al momento en que empezó a causarse la mora para cada período[24] y la actualización de las sumas adeudadas; y (iv) revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte accionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 31 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Yolanda Vélez Naranjo contra el municipio de Cartago y el liquidado Instituto Municipal de Tránsito y Transporte del mismo ente territorial, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Modifícase la parte decisoria de la providencia apelada para precisar que el pago de los salarios moratorios se efectuará desde el 15 de febrero de 2012 hasta el 15 de febrero de 2015, de acuerdo con las consideraciones de la presente providencia. 3.° Adiciónase el fallo objeto de alzada en el sentido de que (i) la sanción moratoria reconocida se liquidará con el salario vigente al momento en que empezó a causarse la mora para cada período, en los términos indicados en la motivación; y (ii) la demandada deberá actualizar las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 4.° Revócase el ordinal quinto de la referida sentencia, en cuanto condenó en costas a la entidad accionada, que incluye las agencias en derecho. 5.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Este ente estatal fue vinculado por el Tribunal de instancia con auto de 20 de abril de 2016 (ff. 199 a 200). [2] Por ser el ente estatal que asumió la totalidad de activos y pasivos del Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago. [3][4] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «[…] cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». [5] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [6] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [7] «Sobre auxilio de cesantía». [8] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [9] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [10] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [11] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [12] «En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora» [13] «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800- 13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11)». [14] De la cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [15] Acto cuestionado en el expediente del epígrafe. [16] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». [17] Ver entre otras las sentencias proferidas dentro de los siguientes expedientes: 08001-23-31-000-2012-00428-01(1838-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas; 13001-23-31-000-2001-02033-02(0089-12), C.P. William Hernández Gómez; 27001-23-33-000-2013-00127-01(1637-14), C.P. César Palomino Cortés; y 05001-23-31-000-2000-04652-01(0997-12), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [18] Según el acuerdo de liquidación que reposa en el expediente. [19] Consejo de Estado, sección segunda, expediente 08001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero: «[…] al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentran las cesantías […]». [20] Hasta este día prestó sus servicios en el Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago. [21] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01: «SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA» (se resalta). [22] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [23] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [24] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). [25] 15 de febrero de 2012 a 14 de febrero de 20113 (salario 2012), 15 de febrero de 2013 a 14 de febrero de 2014 (salario 2013) y desde el 15 de febrero de 2014 a 15 de febrero de 2015 (salario 2014).