05001-23-33-000-2015-00255-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL SEGÚN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Improcedencia / DOCENTE OFICIAL – No es beneficiario del régimen de transición Dicha transición permite pues, que quienes hubiesen satisfecho 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 puedan pensionarse con la edad de 50 años para mujer y 55 para hombre, prevista en el régimen anterior (Ley 6ª de 1945, y Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969), y al término de los 20 años de servicio en el sector público.

Así, resulta claro que tanto el régimen transicional mencionado como la Ley 33 de 1985 prevén como requisito (exigible para los hombres en el primero y para hombres y mujeres en el segundo), el cumplimiento de 55 años, de manera que no existe compendio legal en materia de pensión docente, que a la fecha permita al demandante acceder a una pensión de jubilación con sólo 50 años de edad y 20 años de servicio.

Se concluye entonces que bajo la relación fáctica presentada, el acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del interesado, fue emitido conforme a derecho, por cuanto a la fecha en que fue presentada la solicitud de reconocimiento pensional, el libelista no cumplía con el requisito de 55 años de edad que la Ley 33 de 1985 exige para acceder a la pensión de jubilación. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso En el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues su actividad procesal propició la intervención de la parte demandada para ejercer su derecho de defensa en esta instancia, aunque se hubiese allegado de manera extemporánea, de manera que esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recurso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00255-01(1659-16) Actor: HÉCTOR EMILIO COPETE GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y El MUNICIPIO DE BELLO (ANTIOQUIA) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensión jubilación (Docente) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-589-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 28 de enero de 2015 | |Tribunal Administrativo de Antioquia | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 18 de| |febrero de 2016 | |Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones. | Pretensiones[1] 1.

Declarar la nulidad de la Resolución 380 del 19 de febrero de 2014, a través de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a las demandadas el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a favor del demandante, a partir del día en que adquirió el derecho, es decir, a partir del 20 de junio de 2013. 3.

Ordenar a la entidad demandada a efectuar los correspondientes ajustes sobre las condenas que resulten del presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. 4. No aplicar la prescripción trienal, toda vez que con las peticiones ante la entidad demandada se interrumpió dicha figura. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1.

El demandante nació el 20 de junio de 1963; se vinculó como docente territorial al servicio del departamento de Antioquia, a través del Decreto 796 del 13 de junio de 1986; y ha prestado sus servicios como educador oficial por más de 28 años, ininterrumpidamente. 2. Actualmente presta sus servicios como educador departamental en el municipio de Bello, entidad territorial certificada en la administración de la educación según la Ley 715 de 2001, por lo cual entró a depender salarial y prestacionalmente de los dineros del Sistema General de Participaciones, pero sin perder su calidad de educador territorial – departamental, pese a que la Secretaría de Educación de Bello lo certifica equivocadamente como educador nacionalizado. 3.

El 20 de diciembre de 2013, el demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, la cual fue negada mediante la Resolución 380 del 19 de febrero de 2014, con sustento en que el demandante se encontraba bajo vinculación departamental y que la edad para acceder a la pensión correspondía a 55 años, en tanto, no tenía 15 años de servicio al momento en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resolución de excepciones (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas[4]: «[…] el Municipio de Bello propuso como excepción previa o mixta la falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual fundamenta en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue creado […], con el objeto de realizar el reconocimiento de la pensión de los docentes que cumplían con los requisitos […].

El Despacho para resolver esta excepción considera lo siguiente: […], es claro entonces que la representación en este caso corresponde al Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, de esta forma la legitimada(sic) en la causa por pasiva es de esta entidad y no de la entidad territorial que expidió el acto administrativo […].

Por lo anterior y conforme lo expuesto, el Despacho declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Municipio de Bello, decisión que trae como consecuencia que no se analicen en la sentencia sus argumento de defensa ni se decreten las pruebas solicitadas, sin perjuicio de valorar las que oportunamente fueron allegadas al proceso. […]».(Subrayas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[6]: «El problema jurídico se contrae en establecer si el seño HÉCTOR EMILIO COPETE GÓMEZ, reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación por haber laborado como docente, o si por el contrario, como lo sostiene la parte demandada, el acto administrativo impugnado es legal, por cuanto el actor no reúne los presupuestos establecidos en las normas que regulan el reconocimiento y pago de dicha prestación económica».

(Mayúsculas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[7] El día 18 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia en la cual negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco legal que reglamenta la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, esto es Ley 6ª de 1945, Ley 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985, y precisó sobre está última que la misma exceptúa de su aplicación, además de los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, a los empleados que a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma, hayan cumplido 15 años de servicio y quienes hayan cumplido requisitos para obtener pensión de jubilación. En segundo término señaló, que la Ley 91 de 1989 dispuso que en relación con la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y aquellos que se nombren a partir del 1.º de enero de 1990, tendrán derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general de pensionados del sector público, esto es, la Ley 33 de 1985.

De modo que los preceptos que permitían el reconocimiento de la pensión con 50 años de edad y 20 años de servicio, Ley 6ª de 1945 y Decreto 3135 de 1968, fueron derogados por la antedicha Ley 33. Con sustento en lo anterior, evaluó lo probado en el proceso, y consideró que toda vez que el demandante se había vinculado el 29 de septiembre de 1986, el régimen pensional aplicable era la Ley 33 de 1985, con los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio.

Así, en tanto el demandante nació el 20 de junio de 1963, al momento de presentar la solicitud de reconocimiento de la pensión solo tenía 51 años, de manera que no cumplía con las exigencias previstas en la mencionada ley. En lo atinente al argumento esgrimido por el interesado, relacionado con que es docente del orden departamental y que por tal motivo se debe aplicar un régimen especial en el que adquiere el derecho a la pensión con 50 años de edad y 20 años de servicio, adujo que tal afirmación no implica de suyo que el requisito de edad sea de 50 años, pues que la vinculación sea departamental, no implica que varíe el régimen jurídico aplicable.

En ese orden de ideas, expuso que la resolución que niega el reconocimiento y pago de la pensión, no desconoce la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino que determina que no cumple con el requisito de la edad de 55 años para acceder a la prestación, y que, asimismo, no tenía 15 años de servicios a la entrada en vigencia para hacerse beneficiario de su régimen de transición. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las pretensiones de la demanda; y ii) condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[8], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló en primer lugar que el demandante fue vinculado por el departamento, de manera que no tiene la calidad de nacional o nacionalizado, y en esa medida, de conformidad con la Ordenanza 82 de 1985, debe respetarse el régimen prestacional que regía en Antioquia para el momento de su vinculación. Al respecto indicó, que conforme el artículo 4 de dicha ordenanza, las asignaciones y prestaciones sociales de los educadores que sean vinculados al departamento en cumplimiento de aquella, serían las mismas de los educadores nacionales y nacionalizados.

Sostuvo que el municipio de Bello, al momento de afiliar a sus docentes departamentales pagados con recursos propios de Antioquia, no podía arbitrariamente desconocer el régimen especial que rige a los docentes oficiales, y afiliarlo al FOMAG en aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, como tampoco exigirles 55 años de edad y 20 años de servicios.

Con fundamento en ello, concluyó que la pensión con 20 años de servicios y 50 años de edad, debe ser concedida a aquellos docentes que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989). Por ultimo solicitó dar aplicación a los principios de favorabilidad constitucional y legal, realidad y progresividad laboral.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante[9] reiteró los argumentos expuestos en recurso de alzada. De conformidad con la constancia secretarial visible a folio 299, los alegatos de conclusión de la parte demandada[10], fueron presentados de manera extemporánea. El Ministerio Público[11] presentó concepto en el que refirió que las razones de discrepancia de la parte demandante, no tienen fundamento en los hechos probados en el proceso ni en las normas reguladores del caso, razón por la cual estimó que la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada al ordenamiento.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es el régimen pensional de los docentes territoriales, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? 2.

¿El demandante, en su calidad de docente del departamento de Antioquia, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir la edad de 50 años y 20 años de servicio, por haberse vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989? Primer problema jurídico ¿Cuál es el régimen pensional de los docentes territoriales, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: si bien la Ley 91 de 1989 por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, define los aspectos prestacionales para el sector educativo, de conformidad con las previsiones desarrolladas por la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 la que determina lo concerniente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales, como se explica a continuación: A efectos de determinar el régimen pensional de los docentes territoriales, en los términos solicitados en la demanda, considera la Sala necesario analizar el régimen prestacional de los docentes oficiales y su comportamiento frente a la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por virtud de la Ley 91 de 1989.

La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, y que corresponde al actual régimen aplicable en materia de salud, pensiones y riesgos profesionales, contempló dentro de su articulado las siguientes excepciones: «ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […]».

(Subraya la Subsección) Así, en materia de prestaciones económicas y sociales del sector docente, es la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», y sus normas complementarias y reglamentarias las que delimitan el marco respecto del cual deben verificarse los derechos prestacionales de dicho sector.

Conforme a lo señalado por esta Subsección[12], el artículo 1 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Por su parte, el parágrafo del artículo 2 ibídem, estipuló cómo serían reconocidas y pagadas las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2.

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló entre otras, la siguiente disposición: « ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a pensiones, señaló en su numeral 2 lo siguiente: «[…] 2.

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]» (Subrayas y negrillas fuera del texto original) Sobre este punto, es válido resaltar que la no inclusión por parte del Legislador de los docentes que ostentan la calidad de territoriales para los precisos efectos del inciso segundo del numeral en cita, no implica de suyo que los mismos no estén amparados por las previsiones prestacionales que allí se definen, pues es éste y no otro el punto de partida legal, sobre el que se estudia la pensión de jubilación para dicho sector, sin distinción alguna como se observará más adelante.

Lo anterior, encuentra sustento en que la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por las contingencias prestacionales. En el mismo sentido, el inciso 4 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 previó que, en lo que tiene que ver con el régimen prestacional aplicable a los docentes de vinculación departamental, distrital y municipal, los mismos serían incorporados al FOMAG y se respetaría el régimen vigente de la respectiva entidad territorial.

Dicha disposición fue reglamentada parcialmente por el Decreto 196 de 1995, que en lo concerniente a las prestaciones económicas y sociales de los docentes territoriales precisó: «Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.» (Subraya la Subsección) Las disposiciones hasta aquí referidas, establecen de manera clara la existencia de un régimen salarial y prestacional para los docentes oficiales del orden territorial, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 fuesen incorporados al FOMAG; disposiciones que no permiten concluir cosa distinta a que, bajo la condición de ser docente territorial vinculado a una entidad de dicho orden y con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 196 de 1995, los mismos tienen derecho a continuar devengando las prestaciones económicas y sociales que hubiesen percibido previo a su incorporación al fondo mencionado.

Sin embargo, tales normas no regulan de manera específica lo pertinente al régimen pensional de los docentes más allá de lo previsto en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91, que señala la aplicación del régimen vigente para los pensionados del sector público a quienes se encuentren en los supuestos allí definidos, y que para la época corresponde al régimen de la Ley 33 de 1985.

En ese orden de ideas, el régimen de pensiones aplicable a los educadores oficiales tiene un desarrollo normativo adicional, que asimila a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales para los propios efectos pensionales, conforme pasa a explicarse. Sobre el régimen pensional de los docentes territoriales. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales.

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por medio de la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, dispuso que: «[…] el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]».

(Subraya la Sala) Regla que fue confirmada por el parágrafo transitorio 1º del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, al reiterar que «el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». Tales disposiciones, sustentaron las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[13] proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que en materia del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, señaló la existencia de dos regímenes, a saber: «I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.» y «II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrillas del texto, subrayas propias) Con fundamento en estos parámetros, el Consejo de Estado fijó la siguiente regla de unificación: «[…] 72.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Negrillas del texto original y subrayas propias) Lo expuesto permite concluir, sin lugar a interpretaciones adicionales, que los docentes oficiales, sean estos nacionales, nacionalizados o territoriales, sólo pueden ubicarse en dos supuestos legales respecto de los cuales se revise la adquisición o no del derecho pensional (régimen de pensión ordinaria de jubilación - Ley 33 de 1985, para los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y régimen pensional de prima media - Ley 100 de 1993, para aquellos que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003), de modo que carece de objeto realizar precisiones distintas a la que corresponde hacer frente a la fecha de vinculación al mencionado servicio público.

En conclusión: resulta claro que las consideraciones desarrolladas en un primer momento, versan sobre el escenario salarial y prestacional de los docentes ante la creación del FOMAG por virtud de la Ley 91 de 1989 y su afiliación o incorporación a dicho fondo, mientras que las que se siguen, enmarcan lo concerniente a las variables de pensión de jubilación para el sector docente, ante la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; así, es bajo este último lineamiento que se estudiará el asunto puesto a consideración, pues el derecho laboral que se discute se circunscribe a la reclamación legítima o no de una pensión de jubilación. Segundo problema jurídico ¿El demandante, en su calidad de docente del departamento de Antioquia, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir la edad de 50 años y 20 años de servicio, por haberse vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: si bien los regímenes pensionales aplicables a los docentes por virtud de la Ley 812 de 2003 (Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993) no contemplan como uno de sus requisitos para acceder a la pensión de jubilación el cumplimiento de 50 años de edad; a la luz del régimen de transición contenido en el artículo 1 de la Ley 33 ejusdem, resulta procedente adquirir el derecho pensional con 50 años de edad si es mujer, 55 si es hombre y 20 años de servicio.

Dado que el demandante, reiteró en su escrito de alzada la solicitud de reconocimiento de una pensión de jubilación bajo el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicio como requisitos para acceder al derecho pensional, encuentra la Subsección necesario revisar el régimen que bajo la situación fáctica planteada por el interesado, preveía dichas condiciones como necesarias para adquirir el derecho que se reclama, y sus especificidades según se tratara de mujer u hombre.

La Ley 6ª de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», previó en su artículo 17, literal b) una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, al siguiente tenor: «ARTÍCULO 17.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b).

Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. […].» (Subrayas fuera del texto original) Posteriormente, el Decreto 3135 de 1968 que reglamentó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, modificó la edad pensional de los hombres en su artículo 27, aumentándola a 55 años y mantuvo la de 50 años para mujeres.

Con la expedición de la Ley 33 de 1985 que reglamentó, entre otros aspectos, la pensión ordinaria de jubilación de los trabajadores oficiales, quienes cumplieran 20 años continuos o discontinuos de servicio al sector público y tuvieran 55 años de edad fuesen hombres o mujeres, podían acceder a dicha prestación. Este compendio normativo previó además, un régimen de transición consistente en que quienes a la fecha de su entrada en vigencia, satisficieran 15 o más años de servicio, podían pensionarse con la edad prevista en el régimen vigente a la promulgación de la Ley 33, esto es, la Ley 6ª de 1945, y el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que se itera, disponían el cumplimiento de 50 años de edad para mujer y 55 para hombre.

Se tiene entonces que el parágrafo 2 del artículo 1 ejusdem, señaló los parámetros de la transición en comento, de la siguiente manera: «[…]

PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro».

(Subrayas y negrillas de la Subsección) En conclusión: es claro que la transición contemplada en el régimen de los servidores públicos aplicable al presente asunto, limitó su alcance en lo que a la consolidación del estatus pensional refiere, a salvaguardar la edad con la cual los mismos podían consolidar su derecho pensional (50 años de edad para mujer y 55 para hombre), pues en lo que atañe a la forma de pago de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 (Ley 4ª de 1966 y Decreto 1045 de 1978), la transición sólo quedó condicionada a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio.

Caso concreto Bajo el entendido de que: i) el régimen pensional de los docentes oficiales se encuentra sustentado sobre la Ley 812 de 2003, de la cual se deriven dos supuesto legales con aplicación bien sea de la Ley 33 de 1985 o de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; y que ii) al tratarse de un servidor público, las circunstancias de hecho alegadas por la parte demandante (cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicio) para la adquisición de la pensión de jubilación, deben revisarse a la luz del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, procede la Sala a estudiar el caso concreto al amparo de los preceptos y lineamientos jurisprudenciales previamente desarrollados.

El demandante nació el 20 de junio de 1963, conforme se observa en copia de la cédula de ciudadanía aportada a folio 12 del plenario, de manera que a la fecha de solicitud pensional (20 de diciembre de 2013[14]), contaba con 51 años de edad. De conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de fecha 28 de agosto de 2013[15], es posible evidenciar la siguiente relación de novedades relevantes para el presente asunto: ➢ Nombramiento como Director, Decreto 796 del 13 de junio de 1986, con efectos a partir del 29 de septiembre de 1986.

Así mismo, en dicho certificado se observan como otras novedades, tres traslados entre instituciones educativas registradas bajo el mismo cargo de Director, y no se evidencia fecha de retiro. Esta última circunstancia encuentra sustento en que, de conformidad con los hechos descritos en la demanda[16], a la fecha de presentación del escrito petitorio, el interesado aún se encontraba prestando sus servicios como docente.

A folio 2 del expediente se encuentra anexa Resolución 380 del 19 de febrero de 2014, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante, con fundamento en que su vinculación era departamental y que no cumplía con el requisito de 55 años de edad, ni 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985.

Se tiene entonces que, de acuerdo con la primera regla fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el régimen aplicable al demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, por cuanto se vinculó al servicio oficial el 13 de junio de 1986 según se observa a folio 85[17], es decir, previo a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Dicha situación jurídica deslegitima el argumento expuesto por el acto administrativo demandado de no acceder a la pensión ante la vinculación de carácter departamental del docente, pues se itera, los mismos se encuentran comprendidos dentro de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales a quienes les aplica el régimen pensional ya descrito.

En tal sentido, correspondería en principio verificar si el acto administrativo cuya nulidad se depreca fue expedido con observancia de las disposiciones de la Ley 33 de 1985, en tanto régimen aplicable al momento de su vinculación al servicio público oficial; sin embargo, toda vez que el apelante sustenta su recurso en que el reconocimiento de la pensión de jubilación debe estudiarse bajo el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicio como requisitos, se procede a realizar el análisis respectivo a la luz del régimen de transición contemplado por la antedicha Ley 33.

Conforme se citó en líneas precedentes, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, señaló los parámetros de la transición al siguiente tenor: «[…]

PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. […]». Dicha transición permite pues, que quienes hubiesen satisfecho 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 puedan pensionarse con la edad de 50 años para mujer y 55 para hombre, prevista en el régimen anterior (Ley 6ª de 1945, y Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969), y al término de los 20 años de servicio en el sector público.

Lo anterior por cuanto, se itera, la nulidad que se reclama sobre el acto administrativo demandado, se encuentra sustentada en la ilegalidad de las normas que sirvieron de fundamento para negar la pensión, de modo que el presente pronunciamiento se circunscribe al control de legalidad del mismo en el instante en que fue proferido, y que bajo las circunstancias planteadas y desarrolladas en la actuación permiten concluir que el mismo se encuentra ajustado a derecho.

En ese orden, el presente pronunciamiento no enerva la posibilidad de que el demandante pueda reclamar nuevamente su derecho pensional al cumplir la totalidad de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para acceder a este. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone se impone confirmar la sentencia de primera instancia, en tanto no prosperaron los argumentos de la alzada.

De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[18], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[19], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues su actividad procesal propició la intervención de la parte demandada para ejercer su derecho de defensa en esta instancia, aunque se hubiese allegado de manera extemporánea, de manera que esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recuso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 18 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Antioquia, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Héctor Emilio Copete Gómez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo considerado.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 14, C1. [2] Folios 14 a 16, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Folios 195 y Vto., C1. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [6] Folio 196 Vto., C1. [7] Folios 217 a 223, C1. [8] Folios 231 a 243, C1. [9] Folios 272 a 283, C1. [10] Folios 285 a 290, C1. [11] Folios 291 a 298, C1. [12] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) del 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015), del 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), del 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y del 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [13] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 68001-23-33-000-2015- 00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. [14] Folios 2, C1. [15] Folios 8 y Vto. C1. [16] Folio 16, C1. [17] Decreto 796 del 13 de junio de 1986, por medio del cual se realizaron unos nombramientos. [18] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [19] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »