CESANTÍAS DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO - Obligación a cargo de dicha entidad Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 115 DE 1994 / LEY 91 DE 1989 / LEY 1071 DE 2005 RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – Procedencia / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO - Liquidación Los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017 y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida penalidad empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular.

(…)En el asunto sub examine, el Fomag reconoció las cesantías de la actora a través de un acto administrativo expreso (Resolución 6451-6 de 25 de septiembre de 2014), sin embargo, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponden al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.

Por ende, como la petición fue presentada el 23 de julio de 2014, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 14 de agosto siguiente y cobraría ejecutoria el 29 de los mismos mes y año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 4 de noviembre de 2014 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna, no obstante, tal prestación solo fue sufragada hasta el 13 de noviembre de 2015, por lo que está demostrada la tardanza y el derecho de la accionante al reconocimiento de la sanción moratoria, tal como lo determinó el a quo.

En lo atañedero a la base sobre la cual debe realizarse la liquidación de la sanción que se ordena, esta no corresponde al salario base de cada anualidad en la que se generaron los salarios moratorios, como lo ordenó el a quo, sino a la asignación básica vigente al momento de su causación, es decir, el 5 de noviembre de 2014, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, como lo precisó la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, a la que se hizo referencia en el marco jurídico de esta providencia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del reconocimiento de las cesantías a los docentes, causación de la sanción moratoria y liquidación, ver:C de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, rad 73001-23-33-000-2014-00580-014961-15 CE-SUJ2-012-18 FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00515-01(3560-18) Actor: MARÍA ADIELA CASTAÑO DE VILLADA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) |Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|17001-23-33-000-2016-00515-01 (3560-2018) | |Demandante |:|María Adiela Castaño de Villada | |Demandado |:|Nación - Ministerio de Educación Nacional - | | | |Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del | | | |Magisterio (Fomag) | |Tema |:| | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 15 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 3 a 17). La señora María Adiela Castaño de Villada, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 3758-6 de 12 de mayo de 2016, a través de la cual se negó a la actora el reconocimiento de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada reconocer y pagar los salarios moratorios equivalentes a un día de salario por cada uno de mora, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde el día en que se reclamaron las cesantías parciales hasta cuando se cumplió la obligación de sufragarlas; por último, se condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la accionante que labora como docente al servicio del departamento de Caldas y el 23 de julio de 2014 solicitó ante la demandada el pago de sus cesantías parciales, reconocidas mediante Resolución 6451-6 de 25 de septiembre siguiente y sufragadas el 13 de noviembre de 2015. Dice que reclamó de la Administración el reconocimiento de la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de la aludida prestación, negada por medio de Resolución 3758-6 de 12 de mayo de 2016. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; y el Decreto 2831 de 2005. Arguye que «[…] el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías […] está siendo burlado por la entidad accionada, pues se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los setenta (70) días hábiles después de haber realizado la petición […], en consecuencia deb[e] […] asumir la sanción correspondiente por la mora en el pago de la [aludida prestación], circunstancia esta que se materializa como medio para resarcir los daños causados […], y que corresponde al Despacho proteger […]». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1.

Departamento de Caldas[1] (ff. 48 a 59). Por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas buena fe, inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la sanción moratoria y falta de legitimación en la causa por pasiva, esta última por cuanto «[…] no posee competencia alguna en materia prestacional de los docentes y directivos docentes del nivel nacional […]»; además, expresó que «[…] la demanda debió dirigirse en forma exclusiva contra el Ministerio de Educación Nacional – [Fomag], entidad facultada para el reconocimiento, liquidación y pago de pensiones y […] prestaciones a los docentes y directivos docentes y también contra la Fiduciaria la Previsora por ser la entidad encargada exclusivamente del pago de la prestación» (sic). 1.5.2.

Fomag (ff. 60 a 84). A través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas ineptitud sustancial de la demanda, inexistencia del demandado, caducidad, prescripción, régimen prestacional especial e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al régimen docente, detrimento patrimonial al Estado y buena fe.

Aduce que «[…] no le corresponde pagar la sanción por mora por cuanto no tuvo relación laboral de ningún tipo con [la] docente […]» y «[…] el procedimiento regulado por la Ley 91 de 1989 y su Decreto reglamentario 2831 de 2005, es el procedimiento especial aplicable [a su caso] […], por lo que mal podría aplicarse el régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, […] y menos aún hacer extensiva una […] sanción moratoria por el supuesto no reconocimiento y pago oportuno del auxilio de las cesantías». 1.6 La providencia apelada (ff. 123 a 129).

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 15 de febrero de 2018, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que era procedente conceder la sanción moratoria fijada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y Fomag debía responder por el pago tardío de las cesantías parciales de la actora, por el período comprendido entre el 5 de noviembre de 2014 y el 12 de noviembre de 2015, liquidada con «el salario base de cada anualidad».

Asimismo, declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva del departamento de Caldas[2]. 1.7 El recurso de apelación (ff. 130 a 137). Inconforme con la anterior decisión, el Fomag interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] no incurrió en mora en el reconocimiento de la prestación aludida, toda vez que de acuerdo a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 […], entre otras disposiciones, el reconocimiento de cualquier prestación social de los docentes nacionales o nacionalizados adscritos al Fondo […] tiene un trámite reglado con unos términos diferentes a los que se indican en la Ley 244 de 1995, razón por la cual, no resultaba posible reconocer y pagar las cesantías solicitadas por la demandante en tiempos distintos de los que efectivamente transcurrieron […]».

Agrega que «[…] no interviene en el reconocimiento y pago de prestaciones sociales o de salud [de los maestros], ya que los trámites se encuentran a cargo de cada entidad territorial conforme [a] la norma [aplicable] sin que haya lugar a que se interprete como una delegación [en] nombre del Ministerio de Educación Nacional […]». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de abril de 2018 (f. 143) y admitido por esta Corporación a través de auto de 3 de septiembre siguiente (f. 147), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 4 de marzo de 2019 (f. 154), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionante para solicitar que se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que la Ley 1071 de 2006 es aplicable a los docentes y el Fomag es el legitimado para pagar los salarios moratorios causados por el pago no oportuno de las cesantías.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le es aplicable o no la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, y de ser cierta la primera hipótesis, establecer si le asiste el derecho o no a ella, y (ii) si el llamado a responder por la correspondiente condena es el Fomag o el departamento de Caldas. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[4], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005[5], que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos[6].

En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».

Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5o.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 2017[7], en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».

Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-2018[8], oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales[9], lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas:

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[10] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017[11]) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018[12]); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida penalidad empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) A través de Resolución 6451-6 de 25 de septiembre de 2014 (ff. 20 a 21), la secretaría de educación de Caldas, en representación del Fomag, resolvió la solicitud de la actora de 23 de julio anterior, encaminada a obtener el reconocimiento de sus cesantías parciales.

Asimismo, informó que la demandante labora en la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen de la Dorada (Caldas), en condición de docente. b) De acuerdo con comprobante del Banco BBVA, la accionante tuvo a disposición el dinero de sus cesantías a partir del 13 de noviembre de 2015 (ff. 22 y 25). c) Con memorial de 26 de abril de 2016, la reclamante formuló petición con el propósito de que le fuera reconocida la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías (ff. 27 a 30), negada con Resolución 3758-6 de 12 de mayo del mismo año (f. 19).

De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la demandante solicitó sus cesantías parciales el 23 de julio de 2014, reconocidas con Resolución 6451-6 de 25 de septiembre siguiente y puestas a disposición el 13 de noviembre de 2015, en tanto que reclamó la correspondiente sanción moratoria mediante escrito de 26 de abril de 2016, negada a través de Resolución 3758-6 de 12 de mayo del mismo año. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, a la sanción moratoria.

Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que Fomag aduce que no se configuró: |Solicitud de cesantías |23 de julio de 2014| |Término para expedir la resolución (15|14 de agosto de | |días) |2014 | |Término ejecutoria de la resolución |29 de agosto de | |(10 días[13]) |2014 | |Término para efectuar el pago |4 de noviembre de | | |2014 | |Acto de reconocimiento de cesantías |25 de septiembre de| | |2014 | |Fecha de pago |13 de noviembre de | | |2015 | |Petición de sanción moratoria |26 de abril de 2016| En el asunto sub examine, el Fomag reconoció las cesantías de la actora a través de un acto administrativo expreso (Resolución 6451-6 de 25 de septiembre de 2014), sin embargo, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponden al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.

Por ende, como la petición fue presentada el 23 de julio de 2014, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 14 de agosto siguiente y cobraría ejecutoria el 29 de los mismos mes y año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 4 de noviembre de 2014 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna, no obstante, tal prestación solo fue sufragada hasta el 13 de noviembre de 2015, por lo que está demostrada la tardanza y el derecho de la accionante al reconocimiento de la sanción moratoria[14], tal como lo determinó el a quo.

En lo atañedero a la base sobre la cual debe realizarse la liquidación de la sanción que se ordena, esta no corresponde al salario base de cada anualidad en la que se generaron los salarios moratorios, como lo ordenó el a quo, sino a la asignación básica vigente al momento de su causación, es decir, el 5 de noviembre de 2014, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, como lo precisó la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, a la que se hizo referencia en el marco jurídico de esta providencia. Por otro lado, respecto del argumento planteado en la alzada, según el cual el departamento de Caldas es el legitimado para pagar la sanción moratoria, la Sala confirma la tesis sostenida por el Tribunal de instancia, en el sentido de que el cumplimiento de la obligación está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que paga las prestaciones sociales que son reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, y es el ente encargado del reconocimiento y cancelación de las cesantías de los docentes afiliados[15], máxime cuando el ente territorial no funge como ordenador del gasto o los recursos del referido fondo.

Por último, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365[16] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[17] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[18], así: […] En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el Tribunal de instancia por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, toda vez que se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado;

(ii) la modificará para precisar que la sanción moratoria ordenada se liquidará sobre la asignación básica devengada por la accionante vigente al momento en que se generó la mora, esto es, el 5 de noviembre de 2014, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, y se pagará hasta el 12 de noviembre de 2015 (como lo dispuso el a quo); y (iii) revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte accionada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 15 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Adiela Castaño de Villada contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo consignado en las consideraciones. 2.° Modifícase el párrafo cuarto de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de que la sanción moratoria ordenada se liquidará con base en la asignación básica devengada por la accionante vigente al momento en que se causó la mora en el pago de las cesantías parciales, esto es, el 5 de noviembre de 2014, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, de acuerdo con lo dicho en la motivación de la presente providencia. 3.° Revócanse los párrafos séptimo y noveno de la parte decisoria de la providencia apelada, en cuanto condenó en costas a la entidad accionada, que incluye las agencias en derecho. 4°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Fue vinculado por el a quo como tercero interesado, mediante auto admisorio de 4 de noviembre de 2016 (f. 33). [2] Vinculado en calidad de tercero interesado por el mismo Tribunal. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. [5] «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». [6] Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. [7] Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. [9] Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. [10] Artículo 69 CPACA. [11] Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. [13] Procedimiento administrativo iniciado en vigencia del CPACA. [14] Reclamada el 26 de abril de 2016, por lo que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal (artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social). [15] La subsección A de esta sección segunda evaluó la legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio en este tipo de controversias en sentencia de 29 de agosto de 2018, expediente 73001 23 33 000 2014 00536-01 (3739-15), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, oportunidad en la que dijo: «Así pues, el despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017,[16] y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado,[17] consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.

Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales de los entes certificados radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Resalta la Sala)». [18] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe». [19] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [20] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).