RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD ABSOLUTA PERMANENTE – Improcedencia por derogatoria tácita La Sala considera necesario señalar que el artículo 37 del Decreto 1796 de 2000 reconoció un derecho de indemnización para el personal que hubiese sufrido una disminución de la capacidad laboral por enfermedad y/o accidente común; enfermedad profesional y/o accidente de trabajo; o, en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.

No obstante, la citada normativa si bien reguló lo relacionado con la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones de los miembros de la Fuerza Pública, resulta que no dispuso nada en relación con la liquidación de la indemnización para el personal que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral, motivo por el cual la entidad demandada tuvo en cuenta las partidas que hace referencia el artículo 181 del Decreto 1211 de 1990.Ahora bien, como las lesiones que sufrió el [demandante] se causaron el 19 de julio de 2009, esto es, en vigencia del Decreto 1796 de 2000, las prestaciones a que tiene derecho son las que hacen referencia a esta normativa y las que lo modifiquen, quiere decir que, no es posible acceder al reconocimiento de los emolumentos de que trata el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, como quieran que éste ya había sido derogado.

Dicho de otra manera, resulta imposible acceder a las pretensiones del demandante dado que para el momento en que se produjeron sus lesiones se encontraba vigente el Decreto 1796 de 2000, el cual contempló el derecho a la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, pero en ningún momento reguló lo relacionado a la indemnización por incapacidad absoluta permanente, con lo cual se puede concluir que, esta prestación fue derogada de manera tácita.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 94 DE 1989 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 183 / DECRETO1796 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C. seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06215-01(2414-18) Actor: JORGE HERNÁN GARCÍA FERNÁNDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL. Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si es posible el reconocimiento de los beneficios establecidos en los literales a), b) y e) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 «incapacidad absoluta en combate» dadas las lesiones que sufrió con ocasión de la acción del enemigo.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 23 de noviembre de 2018[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Jorge Hernán García Fernández contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos. Jorge Hernán García Fernández, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 158471 de 26 de junio de 2013 por medio del cual el Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago $285.974.453 por concepto de indemnización por la disminución de su capacidad laboral.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de los beneficios establecidos en los literales a), b) y e) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, los cuales hacen referencia, respectivamente, al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones; a que el tesoro público le pague la indemnización de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto; y, a una bonificación equivalente al 30% del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la tabla “D” del Decreto 094 de 1989.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: El señor Jorge Hernán García Fernández estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 2 de febrero de 1988 al 26 de agosto de 2010, fecha en que fue retirado por llamamiento a calificar servicios, siendo Teniente Coronel.

De acuerdo con el informe rendido por el Comandante de la Brigada Móvil No. 10, el 19 de julio de 2009 siendo aproximadamente las 5:40 de la tarde en el casco urbano de La Julia «inspección del municipio de Uribe, Meta», después de realizar los actos de la conmemoración del aniversario 20 de julio, fue lanzada una granada de fragmentación desde una de las viviendas aledañas por presuntos integrantes de las milicias del frente 54 de las FARC, lo cual ocasionó que fuera herido el señor Jorge Hernán García Fernández.

En virtud de lo anterior, el 15 de noviembre de 2012 fue valorado por parte de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien dictaminó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 79.21%. Por medio de la Resolución 158471 de 26 de junio de 2013 el Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago $285.974.453 por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, artículos 4, 13, 15, 21, 25, 29, 53 y 125;

Decretos 094 de 1989; 1211 de 1990; y, 4433 de 2004. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Existió un desconocimiento del derecho a la igualdad dado que, en casos similares en los cuales se ha efectuado un reconocimiento y pago por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral, se han incluido todos los emolumentos de que tratan los literales a), b) y e) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, los cuales hacen referencia, respectivamente, al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones; a que el tesoro público le pague la indemnización de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto; y, a una bonificación equivalente al 30% del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la tabla “D” del Decreto 094 de 1989. 1.3 Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos[4]: La Resolución 158471 de 26 de junio de 2013 «por la cual se reconoce y ordena el pago de una INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL con fundamento en el expediente No. 199321 de 2013» contiene todos los elementos esenciales de todo acto administrativo definitivo, tanto materiales como formales, lo cual le otorga la presunción de legalidad dado que fue expedido acorde con las normas legales y constitucionales que para el efecto regulan el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral.

Adicionalmente, no se puede desconocer que al demandante le fue liquidada su prestación con los factores relacionados en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990[5]. 1.4. La sentencia apelada[6]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: El reconocimiento de la incapacidad absoluta en combate ocurre cuando se produce como consecuencia de la acción directa del enemigo, circunstancia que se acreditó en el caso del demandante[7] quien, de acuerdo con el informe de lesiones de 26 de julio de 2009, resultó herido por una granada de fragmentación mientras desarrollaba la clausura de los actos de conmemoración del 20 de julio en el caso urbano de la inspección de La Julia «municipio de Uribe - Meta».

Ahora bien, de acuerdo con el Informe rendido por el Jefe del Estado Mayor, las lesiones que sirvieron de base para determinar la pérdida de la capacidad laboral tuvieron lugar el 19 de julio de 2009, esto es, en vigencia del Decreto 4433 de 2004[8], razón por la que es dable concluir que a las prestaciones a las que tiene derecho el demandante son las consignadas en esta normativa y no las previstas en el régimen anterior contenido en el Decreto 1211 de 1990[9].

En efecto, como no fue invocada vulneración alguna respecto del Decreto 4433 de 2004[10], normativa vigente y aplicable al demandante al momento en que se produjo la lesión, no es dable acceder a las pretensiones. Tampoco es viable alegar la vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto no es posible determinar la identidad fáctica y jurídica respecto de los casos que trajo en su defensa el demandante. 1 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación[11]: En su sentir, no es dable el argumento presentado por el a-quo, según el cual, invocar la vulneración del Decreto 1211 de 1990[12] es improcedente, en razón a que no se puede desconocer que las lesiones que sufrió el 19 de julio de 2009 fueron consecuencia de las heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo que sufrió, escenario que se encuentra regulado en el artículo 183 ibídem[13].

Del mismo modo, existió un desconocimiento del derecho a la igualdad dado que, en casos similares en los cuales se ha efectuado un reconocimiento y pago por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral, se han incluido todos los emolumentos de que tratan los literales a), b) y e) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, los cuales hacen referencia, respectivamente, al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones; a que el tesoro público le pague la indemnización de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto; y, a una bonificación equivalente al 30% del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la tabla “D” del Decreto 094 de 1989.

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si es posible el reconocimiento de los beneficios establecidos en los literales a), b) y e) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 al señor Jorge Hernán García Fernández dadas las lesiones que sufrió con ocasión de la acción del enemigo, pese a que éstas se produjeron en vigencia del Decreto 4433 de 2004.

Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) de la indemnización de la pérdida de la capacidad laboral en la Fuerza Pública; y, ii) del caso en concreto. i) De la indemnización de la pérdida de la capacidad laboral en la Fuerza Pública El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

El Decreto 94 de 1989, reformó “el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional”, y dispuso en su artículo 89 lo siguiente: “(…) PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES AGENTES.

A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance el 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

(…)”. De la normatividad anteriormente transcrita se infiere que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, era necesario que el interesado sufra una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%. Esta disposición aplicable al personal de las Fuerzas Militares, a partir de 1 de enero de 1989, determinó en sus artículos 15[14] y 87[15] la clasificación de las “incapacidades e invalideces” y las tablas para la calificación de las mismas, respectivamente, teniendo en cuenta los distintos índices de lesión y la edad de la persona para así establecer la indemnización en meses de sueldo, según el momento en que ocurrieron los hechos y las circunstancias de los mismos, así como la época en que fue calificada la lesión, de conformidad con los haberes devengados por el afectado con la lesión y la incapacidad misma, según el concepto que para tal efecto fije Sanidad Militar o de Policía. Así mismo se estableció, en el artículo 25 ibídem, que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar es la máxima autoridad en materia médico- laboral y policial y, como tal, conoce de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales; en consecuencia, puede aclarar, ratificar, modificar o revocar tales decisiones.

Su tenor literal es el siguiente: “(…) El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la misma autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia, podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones.

También conocerá el Tribunal de las modificaciones que pudieren registrarse en las lesiones o afecciones ya calificadas por una Junta Médico - Laboral, cuando la persona haya continuado en servicio activo. Parágrafo. En casos excepcionales podrá el Tribunal disponer la práctica de nuevos exámenes sicofísicos. (…)” El artículo 29 del mismo Decreto estableció el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la Junta Médica para solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral en Revisión. Para el efecto dispuso lo siguiente: “(…) Oportunidad.

El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico - Laboral (…)”. Ahora bien, el Decreto 1211 de 1990 “(…) por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (…) dispuso, entre otras, las prestaciones por incapacidad sicofísica, dentro de las cuales se destacan aquellas que padece los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad laboral la incapacidad absoluta y la incapacidad absoluta en combate; veamos: “(…)

ARTICULO 181. Disminución de la capacidad sicofísica. Los Oficiales y Suboficiales que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad Militar, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 155 de este Decreto, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague:  a. Una indemnización que fluctuar entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo Reglamento.  b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro.  c. Mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto de acuerdo con lo siguiente:  - El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica.  - El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

El cien por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 º. Si la disminución de la capacidad fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad.

PARÁGRAFO 2 º. Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. Del presente artículo se pagar doble.

ARTICULO 182. Incapacidad absoluta. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados por incapacidad sicofísica absoluta y permanente o por gran invalidez tendrán derecho:  a. A recibir una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (10%) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto, pagadera por el Tesoro Público.  b. A que se les pague por el Tesoro Público, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión, determinada por la Sanidad Militar de acuerdo con el reglamento respectivo.  c. Auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio.

PARÁGRAFO. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez fueren consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa o razón del mismo, la indemnización prevista en el literal b. de este artículo se aumentará en la mitad.

ARTICULO 183. Incapacidad absoluta en combate. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior fueren consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a:  a. Al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones.  b. A que por el Tesoro Público se le pague, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto.  c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.  d. Al auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio.  e. A una bonificación equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la Tabla “D” del Decreto-ley 94 de 1989 o normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.  f. A importar para uso personal libre de cualquier gravamen nacional, implementos ortopédicos y un vehículo de características especiales acordes con su limitación física o incapacidad permanente, que permitan su rehabilitación y recuperación. (…)” A su turno, el Decreto 1796 de 2000 por el cual se “regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional (…)” dispuso en sus artículos 37 y 38 con relación al tema en debate, lo siguiente: “(…)

ARTICULO 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio, pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.

ARTICULO 38. Liquidación de pensión de invalidez para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional (…)” A su vez, el artículo 48 ibídem, estableció que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones, continuarían rigiéndose por el Decreto No. 094 de 1989 con el siguiente tenor literal: “(…)

ARTICULO 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)” La anterior normativa indica el procedimiento para liquidar la indemnización por disminución de la capacidad laboral, que es el establecido en el Decreto 094 de 1989 que reformó el Estatuto de la Capacidad Sicofísica, Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

Del Decreto 094 de 1989 se destacan los artículos 88 y siguientes relacionados con la disminución de la capacidad laboral con varios índices y tablas, que deben aplicarse de acuerdo a la calificación efectuada por la Junta Médica Laboral. Ahora bien, la fijación de índices obedece a lo reglamentado en los artículos 71 y siguientes ibídem, el cual dispuso lo siguiente: “(…) De la clasificación de las lesiones o afecciones que originan incapacidad.

Artículo 71. Grupos que contemplan lesiones y afecciones que producen disminución de la capacidad laboral. Establéese los siguientes grupos que contemplan las lesiones o afecciones que producen disminución de la capacidad laboral, susceptibles de ser valorables en índices lesionados: a) Grupo 1. Huesos y articulaciones. b) Grupo 2. Enfermedades alérgicas, de las glándulas endocrinas, del metabolismo y de nutrición. c) Grupo 3.

Enfermedades mentales. d) Grupo 4. Sistema Nervioso e) Grupo 5. Afecciones de la sangre y de los órganos hematopoyéticos. Afecciones del aparato circulatorio. f) Grupo 6. Otorrinolaringología y oftalmología. f) Grupo 7. Aparato respiratorio g) Grupo 8. Aparato Digestivo h) Grupo 9. Aparato génito - urinario. i) Grupo 10. Lesiones y afecciones de la piel; neoplasias malignas y otras enfermedades sistemáticas no contempladas en los grupos anteriores.

Artículo 72. Grado de incapacidad. Dentro de los grupos establecidos se encuentran lesiones o afecciones que puedan dar lugar según su intensidad a diferentes porcentajes de disminución de la capacidad laboral, siendo por lo tanto susceptible de ser considerados en los grados siguientes: mínimo, miedo y máximo. Artículo 73. Grado mínimo.

Cuando se tiene una incapacidad permanente parcial en su forma más leve o estado primario. Artículo 74. Grado medio Representa un estado intermedio de gravedad por sus condiciones definitivas. Artículo 75. Grado máximo. Es la mayor incapacidad definitiva que puede dejar determinada lesión o afección (…)” ii) Caso en concreto. En el sub-lite el señor Jorge Hernán García Fernández pretende la reliquidación de su indemnización de la pérdida de la capacidad laboral, con ocasión a las lesiones que sufrió el 19 de julio de 2009 en el casco urbano de la Inspección de Julia, Municipio de Uribe – Meta-, teniendo en cuenta para el efecto literales a), b) y e) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, los cuales hacen referencia, respectivamente, al ascenso al grado inmediatamente superior; a que se le pague la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto; y, a una bonificación equivalente 30% del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la Tabla “D” del Decreto-ley 94 de 1989 o normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.

Atendiendo lo antes expuesto, para efectos de resolver el punto de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios: a) Según informe por el Comandante de la Brigada Móvil No. 10, el 19 de julio de 2009 aproximadamente a las 5:40 de la tarde en el casco urbano de la inspección de la Julia municipio de la Uribe -Meta-, después de realizar la clausura de los actos de conmemoración del aniversario del 20 julio, fue lanzado una granada de fragmentación desde una de las viviendas aledañas, por presuntos integrantes de las milicias del frente 54 de las ONT-FARC, donde resultó herido el señor Jorge Hernán García Fernández, oficial de operaciones de dicha brigada, lo cual ocasionó múltiples heridas en la región lumbar, pierna y muslo izquierdo, fractura diáfisis del cúbito un brazo derecho.

Se presentaron los primeros auxilios por parte de los enfermeros de combate y apoyo médico del centro de salud de la inspección; sin embargo, se realizó la remoción al día siguiente al Hospital Regional Militar de Oriente y posteriormente al Hospital Militar. La anterior lección fue calificada, de acuerdo con el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000[16], en el servicio y como consecuencia del combate o accidente relacionado con el mismo[17]. b) Mediante Resolución 4691 de 26 de agosto de 2010, el Ministro de Defensa Nacional resolvió retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares al señor Jorge Hernán García Fernández[18]. c) El 15 de noviembre de 2012 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al evaluar la pérdida de la capacidad laboral del señor Jorge Hernán García Fernández dictaminó que tenía una disminución equivalente al 79.21% dado que encontró, entre otras, lo siguiente[19]: “(…) Durante el combate tras activación de artefacto explosivo sufre múltiples heridas por arma de fragmentación en región lumbar miembros inferiores con fractura diáfisis del cúbito brazo derecho hernia discal L4-L5 y L5-S1 con radiculopatía ese uno izquierda valorado y tratado por ortopedia cirugía vascular fisiatría con electromiografía neurocirugía dermatología quieren como secuela: a) lumbalgia mecánica crónica; b) fístula arteriovenosa tibial posterior traumática; c) lesión ciático poplíteo externo izquierdo; d) lesión cubital derecho; e) callo ocio doloroso en cúbito derecho con limitación para hacer fuerza; y, f) cicatriz en cuerpo con defecto estético leve (…)” d) Por medio de la Resolución 158471 de 26 de junio de 2013 el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional resolvió reconocer al señor Jorge Hernán García Fernández la suma de $285.974.453 por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral del 79.21%[20]. e) A folios 15 a 71 del expediente se evidencian algunos documentos de los señores Gabriel Cardona Galvis, William Mauricio Villamil Malaver, Samuel Hernando Bocanegra Ramírez, Helbert Prada Fierro y Bernardo González Sánchez, miembros de las Fuerzas Militares a quienes les fue reconocidas las prestaciones de que tratan el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990[21].

Una vez que se han expresado los diversos aspectos que resultan necesarios para resolver el fondo de la controversia, la Sala considera necesario señalar que el artículo 37 del Decreto 1796 de 2000[22] reconoció un derecho de indemnización para el personal que hubiese sufrido una disminución de la capacidad laboral por enfermedad y/o accidente común; enfermedad profesional y/o accidente de trabajo; o, en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.

No obstante, la citada normativa si bien reguló lo relacionado con la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones de los miembros de la Fuerza Pública, resulta que no dispuso nada en relación con la liquidación de la indemnización para el personal que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral, motivo por el cual la entidad demandada tuvo en cuenta las partidas que hace referencia el artículo 181 del Decreto 1211 de 1990[23].

Ahora bien, como las lesiones que sufrió el señor Jorge Hernán García Fernández se causaron el 19 de julio de 2009, esto es, en vigencia del Decreto 1796 de 2000, las prestaciones a que tiene derecho son las que hacen referencia a esta normativa y las que lo modifiquen, quiere decir que, no es posible acceder al reconocimiento de los emolumentos de que trata el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, como quieran que éste ya había sido derogado.

Dicho de otra manera, resulta imposible acceder a las pretensiones del demandante dado que para el momento en que se produjeron sus lesiones se encontraba vigente el Decreto 1796 de 2000, el cual contempló el derecho a la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, pero en ningún momento reguló lo relacionado a la indemnización por incapacidad absoluta permanente, con lo cual se puede concluir que, esta prestación fue derogada de manera tácita.

De otro lado, en cuanto a al argumento expuesto por el recurrente, según el cual, se le ha vulnerado el derecho a la igualdad por cuanto a otros compañeros que recibieron heridas por parte del enemigo les fueron reconocidas las prestaciones de que tratan los literales a), b) y e) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990; la Sala debe señalar que son casos particulares y concretos sobre los cuales no se cuenta con los suficientes elementos probatorios que permitan establecer de manera clara y concreta las razones por las cuales los señores Gabriel Cardona Galvis, William Mauricio Villamil Malaver, Samuel Hernando Bocanegra Ramírez, Helbert Prada Fierro y Bernardo González Sánchez fueron beneficiarios de tales emolumentos, por tal razón, tampoco es de recibo este argumento.

Así pues, como las lesiones del señor Jorge Hernán García Fernández se produjeron cuanto ya había sido derogado el Decreto 1211 de 1990, no es posible acceder al reconocimiento de los emolumentos de que trata el artículo 183 ibídem; bajo ese contexto, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. FALLA CONFIRMAR la sentencia de 16 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Jorge Hernán García Fernández contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 230. [2] Demanda visible a folios 74 a 86 del expediente. [3] La abogada Gladys Esther Robledo Rodríguez. [4] Visible a folios 127 a 136 del expediente. [5] “(…)

ARTICULO 158. Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así:  - Sueldo básico.  - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.  - Prima de antigüedad.    - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto.    - Duodécima parte de la prima de Navidad.    - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto.    - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.   - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. (…)”. [6] Visible a folios 180 a 187 del expediente. [7] De acuerdo con el informe rendido por el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante, la lesión del señor Jorge Hernán García Fernández fue catalogada en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo. [8] “(…) Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública (…)”. [9] “(…) Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (…)”. [10] “(…) Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública (…)”. [11] Ver folios 192 a 199 del expediente. [12] “(…) Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (…)”. [13] “(…)

ARTICULO 183. Incapacidad absoluta en combate. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior fueren consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a:  a. Al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones.  b. A que por el Tesoro Público se le pague, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto.  c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.  d. Al auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio.  e. A una bonificación equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la Tabla “D” del Decreto- ley 94 de 1989 o normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.  f. A importar para uso personal libre de cualquier gravamen nacional, implementos ortopédicos y un vehículo de características especiales acordes con su limitación física o incapacidad permanente, que permitan su rehabilitación y recuperación. (…)”. [14] “(…) Artículo

15. CLASIFICACION DE LAS INCAPACIDADES E INVALIDECES:  a) Incapacidad relativa y temporal. Es la determinada por las lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante el tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas de organismos obtenga su recuperación total.  b) Incapacidad absoluta y temporal.

Es la determinada por las lesiones o afecciones que suprimen transitoriamente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo, logren su recuperación total.  c) Incapacidad relativa y permanente. Es la determinada por lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona sin ser susceptibles de recuperación por ningún medio.  d) Incapacidad absoluta y permanente o invalidez.

Es el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo. Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia sin la ayuda permanente de otra persona, se le denomina gran invalidez.

(…)”. [15] “(…) Artículo

87. ADOPCION DE TABLAS. Para los efectos de las disposiciones del presente Decreto, adóptanse las siguientes tablas de valoración de incapacidades:  (…)” [16] “(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)". [17] Visible a folio 3 del expediente. [18] Visible a folios 12 a 14 del expediente. [19] Visible a folio 4 a 9 del expediente. [20] Visible a folio 2 del expediente. [21] “(…)

ARTICULO 183. Incapacidad absoluta en combate. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior fueren consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a:  a. Al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones.  b. A que por el Tesoro Público se le pague, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto.  c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.  d. Al auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio.  e. A una bonificación equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la Tabla “D” del Decreto- ley 94 de 1989 o normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.  f. A importar para uso personal libre de cualquier gravamen nacional, implementos ortopédicos y un vehículo de características especiales acordes con su limitación física o incapacidad permanente, que permitan su rehabilitación y recuperación. (…)” [22] “(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)". [23] “(…)

ARTICULO 181. Disminución de la capacidad sicofísica. Los Oficiales y Suboficiales que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad Militar, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 155 de este Decreto, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague:  a. Una indemnización que fluctuar entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo Reglamento.  b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro.  c. Mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto de acuerdo con lo siguiente:  - El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica.  - El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

El cien por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 º. Si la disminución de la capacidad fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad.

PARÁGRAFO 2 º. Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. Del presente artículo se pagar doble. (…)”.