INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Determinación / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS -Aplicación al periodo de liquidación pensional ordenado por el aquo De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que cumplió 55 años de edad el 8 de agosto de 2008 y laboró en el sector público un total de 21 años, 6 meses y 6 días, por lo que tiene derecho a la pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), pero liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, en concordancia con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores salariales que dispone el Decreto 1158 de 1994, sobre los que realizó aportes, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente; no obstante, el a quo dispuso tal cálculo con lo aportado en el último año de servicios y comoquiera que la accionante es la única apelante, en virtud del principio de non reformatio in pejus, no es dable agravar su situación, por lo que no se modificará la orden del Tribunal en tal aspecto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 DERECHO PENSIONAL- Imprescriptibilidad / MESADAS PENSIONALES- Prescripción/ INTERRUMPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Opera por una sola vez / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Aplicación [ En ] relación con la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 28 de septiembre de 2012, declarada por el a quo, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado.

Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.En el sub lite se tiene que la actora adquirió el estatus de pensionada el 8 de agosto de 2008 (al cumplir los 55 años de edad), la primera reclamación fue presentada el 7 de mayo de 2009, la entidad dio respuesta el 18 de febrero de 2010, la segunda solicitud fue formulada el 15 de noviembre de 2012, atendida con resoluciones de 24 de abril de 2014, 15 de octubre siguiente, 30 de enero de 2015 y 27 de mayo del mismo año y la demanda fue radicada el 1° de octubre de 2015.Por lo tanto, se evidencia que si bien es cierto que la accionante (i) presentó solicitud de reconocimiento pensional el 7 de mayo de 2009, atendida a través de Resolución 2079 de 18 de febrero de 2010; y (ii) después formuló otra el 15 de noviembre de 2012, sin que entre cada resolución que las decidió haya trascurrido el mencionado término; también lo es que, de acuerdo con el precitado artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, la prescripción solo se interrumpe por una vez y por un lapso igual, por esta razón, resuelta la reclamación de 7 de mayo de 2009, la actora solo contaba con tres años para incoar la respectiva demanda, la cual radicó hasta el 1° de octubre de 2015, por lo tanto, esta última fecha es la que se debe tener en cuenta para contabilizar el término prescriptivo que operó en este caso.

Sin embargo, el Tribunal tomó por error como fecha de la demanda el 28 de septiembre de 2015 y, en virtud de que la actora fue quien apeló la decisión de primera instancia, la Sala no agravará su situación, por lo que no se modificará lo dispuesto por el a quo sobre el día a partir del cual operó la prescripción. FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 CONDENA EN COSTAS / MALA FE Esta Sala considera que la referida normativa [ artículos 188 del CPACA y 365 del CGP] deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no de condenará en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ( CPACA) - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01252-01(0457-18) Actor: MERLY DIVINA MOLINARES MANOTAS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|08001-23-33-000-2016-01252-01 (457-2018) | |Demandante |:|Merly Divina Molinares Manotas | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación | | | |conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; prescripción| | | |trienal de mesadas | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la demandante contra la sentencia de 11 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 8). La señora Merly Divina Molinares Manotas, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones (i) 2079 de 18 de febrero de 2010, mediante la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) negó la pensión de jubilación a la demandante; (ii) 14462 de 21 de septiembre siguiente y 3036 de 28 de octubre del mismo año, que confirmaron el primer acto; y (iii) GNR 134804 de 24 de abril de 2014, GNR 370706 de 15 de octubre siguiente, GNR 21423 de 30 de enero de 2015 y VPB 45764 de 27 de mayo de esa anualidad, a través de las cuales Colpensiones negó una nueva solicitud pensional presentada por la accionante.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer «[…] la pensión de vejez […] desde el 15 de noviembre del año 2009 […]»; (ii) sufragar el «[…] retroactivo pensional incluido las primas de junio y diciembre de cada año, desde el 15 de noviembre de 2009 y hasta la fecha en que profiera sentencia definitiva […]» (sic); y (iii) pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que nació el 8 de agosto de 1953 y es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Que, con Resolución 2079 de 18 de febrero de 2010, el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le negó la pensión de jubilación, porque no cumplió 20 años de servicio en el sector público, ni cotizó un mínimo de 1.150 semanas, decisión confirmada a través de Resoluciones 14462 de 21 de septiembre siguiente y 3036 de 28 de octubre del mismo año. Dice que volvió a solicitar el reconocimiento de la aludida pensión, negada por Colpensiones mediante Resolución GNR 134804 de 24 de abril de 2014, con el argumento de que «[…] a pesar de ser beneficiari[a] del régimen de transición no acreditaba las 750 semanas cotizadas al 01 de julio de 2005, como tampoco cumplía los requisitos del [artículo primero] de la ley 33 de 1985» (sic), confirmada con Resoluciones GNR 370706 de 15 de octubre de 2014, GNR 21423 de 30 de enero de 2015 y VPB 45764 de 27 de mayo siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 132, 163, 164, 165 y 166 del CPACA; 12 del Acuerdo 49 de 1990 y la Ley 33 de 1985. Arguye que le asiste derecho a que se le reconozca pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 46 a 52).

La entidad demandada, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Aduce que la actora no tiene derecho a la pensión deprecada, porque «[…] cuenta únicamente con 275,57 semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales, conforme lo indica el reporte de semanas cotizadas […]», y se afilió a esa entidad en el año 1997, cuando ya había sido «[…] derogado el Acuerdo 49 de 1990 […]».

Que «[…] las leyes aplicables […] son la ley 33 de 1985 y/o la ley 71 de 1988, las cuales exigen un requisito de 20 años de servicios, los cuales no cumple, pues, además, de ser evidente en las pruebas aportadas en el proceso […] manifiesta que cuenta con 718 semanas de cotización». Propuso las excepciones que denominó prescripción, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación y buena fe. 1.6 La providencia apelada (ff. 103 a 120).

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 11 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y le es aplicable la Ley 33 de 1985, por lo que «[…] tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, esto es el 08 de agosto de 2008, […] equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […]».

Por otra parte, declaró la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 28 de septiembre de 2012, porque la actora «[…] reunió los requisitos para acceder al disfrute de la pensión de jubilación el día 08 de agosto de 2008 y radicó la solicitud de reconocimiento de la aludida prestación el día 07 de mayo de 2009 […] con lo cual interrumpió el fenómeno extintivo de la prescripción por un término igual, es decir, por tres años.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la interrupción de dicho fenómeno ocurre por una sola vez y por un término igual […] la accionante tenía hasta el día 07 de mayo de 2012 para presentar la demanda, y teniendo en cuenta que lo hizo con posterioridad a esa última data, más precisamente el día 28 de septiembre de 2015, con lo cual concluye el Tribunal que las mesadas pensionales generadas con antelación al 28 de septiembre de 2012 se encuentran prescritas […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 126 a 128).

La actora, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial) contra la decisión de primera instancia, en cuanto a la prescripción, puesto que solicitó de «[…] COLPENSIONES el reconocimiento de su pensión el 07 de mayo de 2009 […]»; y la condena en costas, toda vez que quedó demostrada la negligencia de la entidad demandada. II.

TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido con proveído de 15 de noviembre de 2017 (ff. 139 y 140) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 145), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 151), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada[1], que no comparte la decisión de primera instancia, porque a la actora «[…] no le es aplicable el régimen de transición, y por consiguiente no es posible reconocer la prestación conforme al Decreto 758 de 1990 y a la Ley 33 de 1985, ya que teniendo en cuenta los tiempos públicos y los acreditados en la historia laboral se establecieron un total de 699 semanas cotizadas.

Adicionalmente, conforme a la ley 797 de 2003 y en consideración a que para el año 2015 uno de los requisitos mínimos para el reconocimiento de la prestación son 1300 semanas cotizadas, tampoco es viable el reconocimiento conforme a la normatividad en mención, pues teniendo en cuenta los tiempos públicos y privados cuenta con un total de 792 semanas cotizadas».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, con efectividad fiscal desde la fecha en que adquirió el estatus pensional (15 de noviembre de 2009), o por el contrario, operó la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de septiembre de 2012, como lo dispuso el a quo; y (ii) si hay lugar a condenar en costas a la demandada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 8 de agosto de 1953 (f. 25). b) Conforme a certificación de la alcaldía de Barranquilla (f. 26), la actora laboró en esa entidad desde el 15 de julio de 1987 hasta el 30 de diciembre de 1993 y del 1° de enero de 1994 al 22 de enero de 2009. c) Con escrito de 7 de mayo de 2010, la demandante pidió del entonces ISS el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, negada mediante Resolución 2079 de 18 de febrero de 2010 (ff. 10 a 12), por cuanto «[…] no acredita tener 20 años de servicio público, por lo que se concluye que no es procedente reconocer la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985» y tampoco cotizó el mínimo de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez en los términos de la Ley 797 de 2003.

Dicho acto fue confirmado a través de Resoluciones 14462 de 21 de septiembre (ff. 13 a 15) y 3036 de 28 de octubre (ff. 16 a 18), ambas de 2010. d) Mediante escrito de 15 de noviembre de 2012, la accionante reiteró la solicitud de reconocimiento pensional, lo que fue negado por Colpensiones con Resolución GNR 134804 de 24 de abril de 2014, por no acreditar el requisito de tiempo de servicios (ff. 19 a 21). e) Con Resolución GNR 370706 de 15 de octubre de 2014, Colpensiones le negó, nuevamente, la pensión a la actora, por las mismas razones expuestas (ff. 22 a 24), confirmada por medio de Resoluciones GNR 21423 de 30 de enero de 2015 (ff. 29 a 31) y VPB 45764 de 27 de mayo siguiente (ff. 32 a 34).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[6] tenía más de 35 años de edad (nació el 8 de agosto de 1953). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que cumplió 55 años de edad el 8 de agosto de 2008 y laboró en el sector público[7] un total de 21 años, 6 meses y 6 días, por lo que tiene derecho a la pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), pero liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, en concordancia con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores salariales que dispone el Decreto 1158 de 1994, sobre los que realizó aportes, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente; no obstante, el a quo dispuso tal cálculo con lo aportado en el último año de servicios y comoquiera que la accionante es la única apelante, en virtud del principio de non reformatio in pejus, no es dable agravar su situación, por lo que no se modificará la orden del Tribunal en tal aspecto.

Por otra parte, en lo que dice relación con la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 28 de septiembre de 2012, declarada por el a quo, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[8].

En el sub lite se tiene que la actora adquirió el estatus de pensionada el 8 de agosto de 2008 (al cumplir los 55 años de edad), la primera reclamación fue presentada el 7 de mayo de 2009[9], la entidad dio respuesta el 18 de febrero de 2010[10], la segunda solicitud fue formulada el 15 de noviembre de 2012[11], atendida con resoluciones de 24 de abril de 2014, 15 de octubre siguiente, 30 de enero de 2015 y 27 de mayo del mismo año[12] y la demanda fue radicada el 1° de octubre de 2015[13].

Por lo tanto, se evidencia que si bien es cierto que la accionante (i) presentó solicitud de reconocimiento pensional el 7 de mayo de 2009, atendida a través de Resolución 2079 de 18 de febrero de 2010; y (ii) después formuló otra el 15 de noviembre de 2012, sin que entre cada resolución que las decidió haya trascurrido el mencionado término; también lo es que, de acuerdo con el precitado artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, la prescripción solo se interrumpe por una vez y por un lapso igual, por esta razón, resuelta la reclamación de 7 de mayo de 2009, la actora solo contaba con tres años para incoar la respectiva demanda, la cual radicó hasta el 1° de octubre de 2015, por lo tanto, esta última fecha es la que se debe tener en cuenta para contabilizar el término prescriptivo que operó en este caso.

Sin embargo, el Tribunal tomó por error[14] como fecha de la demanda el 28 de septiembre de 2015 y, en virtud de que la actora fue quien apeló la decisión de primera instancia, la Sala no agravará su situación, por lo que no se modificará lo dispuesto por el a quo sobre el día a partir del cual operó la prescripción. Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[15], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no de condenará en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.º Confírmase la sentencia de 11 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Merly Divina Molinares Manotas contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [7] Alcaldía de Barranquilla. [8] «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [9] Según se desprende de la Resolución 2079 de 18 de febrero de 2010 (ff. 10 a 12). [10] A través de la Resolución 2079 de 2010, en el sentido de negar lo pedido. [11] Como se observa en la Resolución GNR 134804 de 24 de abril de 2014 (ff. 19 a 21). [12] Mediante las Resoluciones GNR 134804 de 24 de abril de 2014, GNR 370706 de 15 de octubre siguiente, GNR 21423 de 30 de enero de 2015 y VPB 45764 de 27 de mayo del mismo año. [13] F. 1. [14] Fecha de presentación personal del apoderado de la demandante (f. 8). [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).