08001-23-33-000-2012-00224-02 — Consejo de Estado

08001-23-33-000-2012-00224-02Consejo de Estado · SECCION SEGUNDA SUBSECCION BSentencia2020-10-30

Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Actor: Ana Beatriz Vela Daza·Demandado: Municipio De Malambo (Atlántico)

De qué trata

Síntesis: Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo. Ahora bien, la sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14 ) CE-SUJ2-004-16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria, ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez.SANCIÓN MOTRATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESAANTÍAS / PRESCRIPCIÓN TRIENAL - ComputoEl término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año.En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine.TRASLADO DEL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIAS AL RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESSANTÍAS - AcreditaciónLa Sala tiene por cierto el hecho de que la accionante adelantó el trámite legal para el mentado traslado, toda vez que con la radicación del formulario se entiende que informó a la Administración sobre su decisión de cambiar de régimen, con lo que cumplió las exigencias previstas en las normas sobre la materia y, por tanto, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas, de conformidad con la Ley 344 de 1996.Esta Corporación encuentra que el análisis que efectuó el a quo resultó insuficiente e insatisfactorio, puesto que no valoró las pruebas obrantes en el expediente, especialmente los formularios originales allegados con el libelo introductorio que, sin duda, son la expresión de la voluntad de la reclamante sobre su decisión de trasladarse de régimen, al propio tiempo que también evidencian que el demandado tuvo conocimiento de tal determinación, según la firma y sello allí plasmados.CESANTÍAS ANUALIZADAS - No prescriben durante la vigencia de la relación laboralRespecto de la aplicación de la prescripción de la sanción moratoria, en consideración a que la actora aún presta sus servicios al municipio de Malambo (Atlántico), aclara la Sala que esta sección, en la precitada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 ([0528-14 )CE-SUJ2-004-16], expresó que son las cesantías anualizadas las que no están sometidas al fenómeno prescriptivo, en razón a que el incumplimiento del empleador de consignarlas dentro del término estipulado en la ley no puede afectar los derechos del trabajador.PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE VARIOS PERIODOS - Computo / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE VARIOS PERIODOS - LiquidaciónEn el presente caso se evidencia que el municipio de Malambo (Atlántico) consignó las cesantías de 2004 el 15 de febrero de 2005, 2005 el 15 de febrero de 2006, 2006 el 16 de febrero de 2007 y 2007 el 18 de febrero de 2008, en clara infracción del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, mientras que de los años 2000 a 2003 y 2008 a 2011 no hay prueba del pago, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende. Sin embargo, para cada período, la interesada disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación, para pedir la sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas de 2000 a 2004, 2006 y 2008 a 2011, por lo que frente a los años 2000 a 2004 y 2006 operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva de ese derecho, por cuanto la última de tales vigencias debía reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 2010, so pena de su extinción, plazo que fue ampliamente superado, comoquiera que la solicitud de reconocimiento de la penalidad fue formulada solo hasta el 7 de febrero de 2012.En lo atañedero a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de 2008 a 2010, la obligación surgió para la primera de esas anualidades el 15 de febrero de 2009, por lo que los 3 años para pedir la penalidad trascurrían desde esta fecha hasta el 15 de febrero de 2012 y la petición se presentó el 7 de febrero de 2012, es decir, en término. Lo mismo ocurre con las de 2009 y 2010.En relación con el auxilio de cesantías de 2011, se observa que el plazo para su consignación oportuna vencía el 15 de febrero de 2012, empero la accionante solicitó la sanción moratoria el 2 de los mismos mes y año, es decir, cuando aún no había vencido el término con el que contaba su empleador para depositar dichas cesantías, por lo que no hay lugar a acceder a dicha sanción por el año 2011.(…) como la sanción moratoria respecto de las cesantías del año 2008 se produce el 15 de febrero de 2009, deberá pagarse con el salario devengado en este último año, cuando se produjo la mora, y así consecutivamente con las anualidades 2009 a 2011, que surgieron los días 15 de febrero de 2010, 2011 y 2012, en su orden, y se liquidan con el salario recibido en las anualidades en que se causó la mora. Dicho en otras palabras, el empleador para el año 2008 la calculará entre el 15 de febrero de 2009 y el 14 de febrero de 2010, con base en el salario devengado en el 2009; luego, para la siguiente anualidad, del 15 de febrero de 2010 al 14 de febrero de 2011, con el recibido en el 2010; y para el 2010, a partir del 15 de febrero de 2011, con el devengado en ese año.INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS - Improcedencia / ACTUALIZACIÓN DE LA SUMA A PAGAR POR SANCIÓN MORATORIA - ProcedenciaSi bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria , pero sin que se óbice para la actualización de las sumas en aplicación del artículo 187 del CPACA, ver: C de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, rad 73001-23-33-000-2014-00580-014961-15 CE-SUJ2-012-18CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo / MALA FE / TEMERIDADEsta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

REGÍMENES DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO- Aplicación a quienes se vincularon a partir del 1 de enero de 1997 / RÉGIMEN RETROACTIVO – Aplicación hasta quienes se vincularon hasta el 30 de diciembre de 1996 / SANCIÓN MOTRATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS- Tiene carácter sancionatoria y es autónoma / PRESCRIPCIÓN TRIENAL -Operancia Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.

Ahora bien, la sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000- 2011-00628-01 (0528-14 ) CE-SUJ2-004-16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria, ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL- ARTÍCULO 151 SANCIÓN MOTRATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESAANTÍAS / PRESCRIPCIÓN TRIENAL- Computo El término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine.

TRASLADO DEL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIAS AL RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESSANTÍAS - Acreditación La Sala tiene por cierto el hecho de que la accionante adelantó el trámite legal para el mentado traslado, toda vez que con la radicación del formulario se entiende que informó a la Administración sobre su decisión de cambiar de régimen, con lo que cumplió las exigencias previstas en las normas sobre la materia y, por tanto, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas, de conformidad con la Ley 344 de 1996.Esta Corporación encuentra que el análisis que efectuó el a quo resultó insuficiente e insatisfactorio, puesto que no valoró las pruebas obrantes en el expediente, especialmente los formularios originales allegados con el libelo introductorio que, sin duda, son la expresión de la voluntad de la reclamante sobre su decisión de trasladarse de régimen, al propio tiempo que también evidencian que el demandado tuvo conocimiento de tal determinación, según la firma y sello allí plasmados.

CESANTÍAS ANUALIZADAS – No prescriben durante la vigencia de la relación laboral Respecto de la aplicación de la prescripción de la sanción moratoria, en consideración a que la actora aún presta sus servicios al municipio de Malambo (Atlántico), aclara la Sala que esta sección, en la precitada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 ([0528-14 )CE-SUJ2-004- 16], expresó que son las cesantías anualizadas las que no están sometidas al fenómeno prescriptivo, en razón a que el incumplimiento del empleador de consignarlas dentro del término estipulado en la ley no puede afectar los derechos del trabajador.

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE VARIOS PERIODOS -Computo / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE VARIOS PERIODOS - Liquidación En el presente caso se evidencia que el municipio de Malambo (Atlántico) consignó las cesantías de 2004 el 15 de febrero de 2005, 2005 el 15 de febrero de 2006, 2006 el 16 de febrero de 2007 y 2007 el 18 de febrero de 2008, en clara infracción del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, mientras que de los años 2000 a 2003 y 2008 a 2011 no hay prueba del pago, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.

Sin embargo, para cada período, la interesada disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación, para pedir la sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas de 2000 a 2004, 2006 y 2008 a 2011, por lo que frente a los años 2000 a 2004 y 2006 operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva de ese derecho, por cuanto la última de tales vigencias debía reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 2010, so pena de su extinción, plazo que fue ampliamente superado, comoquiera que la solicitud de reconocimiento de la penalidad fue formulada solo hasta el 7 de febrero de 2012.En lo atañedero a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de 2008 a 2010, la obligación surgió para la primera de esas anualidades el 15 de febrero de 2009, por lo que los 3 años para pedir la penalidad trascurrían desde esta fecha hasta el 15 de febrero de 2012 y la petición se presentó el 7 de febrero de 2012, es decir, en término. Lo mismo ocurre con las de 2009 y 2010.En relación con el auxilio de cesantías de 2011, se observa que el plazo para su consignación oportuna vencía el 15 de febrero de 2012, empero la accionante solicitó la sanción moratoria el 2 de los mismos mes y año, es decir, cuando aún no había vencido el término con el que contaba su empleador para depositar dichas cesantías, por lo que no hay lugar a acceder a dicha sanción por el año 2011.(…) como la sanción moratoria respecto de las cesantías del año 2008 se produce el 15 de febrero de 2009, deberá pagarse con el salario devengado en este último año, cuando se produjo la mora, y así consecutivamente con las anualidades 2009 a 2011, que surgieron los días 15 de febrero de 2010, 2011 y 2012, en su orden, y se liquidan con el salario recibido en las anualidades en que se causó la mora.

Dicho en otras palabras, el empleador para el año 2008 la calculará entre el 15 de febrero de 2009 y el 14 de febrero de 2010, con base en el salario devengado en el 2009; luego, para la siguiente anualidad, del 15 de febrero de 2010 al 14 de febrero de 2011, con el recibido en el 2010; y para el 2010, a partir del 15 de febrero de 2011, con el devengado en ese año. INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS - Improcedencia / ACTUALIZACIÓN DE LA SUMA A PAGAR POR SANCIÓN MORATORIA - Procedencia Si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, pero sin que se óbice para la actualización de las sumas en aplicación del artículo 187 del CPACA, ver: C de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, rad 73001-23-33-000-2014-00580- 014961-15 CE-SUJ2-012-18 CONDENA EN COSTAS- Criterio subjetivo / MALA FE / TEMERIDAD Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00224-02(1752-15) Actor: ANA BEATRIZ VELA DAZA Demandado: MUNICIPIO DE MALAMBO (ATLÁNTICO) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|08001-23-33-000-2012-00224-02 (1752-2015) | |Demandante |:|Ana Beatriz Vela Daza | |Demandado |:|Municipio de Malambo (Atlántico) | |Tema |:|Sanción moratoria por no pago de las cesantías | | | |anualizadas | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 19 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de oralidad), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 11). La señora Ana Beatriz Vela Daza, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Malambo (Atlántico), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del «[…] [a]cto ficto o presunto (silencio administrativo) que corresponde a la […] petición para agotar la vía gubernativa de fecha 07 de febrero de 2012». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de la sanción moratoria «[…] desde la omisión de consignación del auxilio correspondiente a la anualidad de 2000, hasta la fecha en que se produzca la consignación […] y de los demás […] posteriores que se han dejado de consignar en forma oportuna, que van desde la anualidad 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2006, 2008, 2009, 2010, 2011 hasta cuando se produzca la consignación […]», valores que deberán ser actualizados conforme al índice de precios al consumidor (IPC). 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la demandante que «[…] labora en el [m]unicipio de MALAMBO ATLÁNTICO […] en el cargo denominado: SECRETARIA EJECUTIVA, adscrito a la planta global de la [a]dministración [c]entral [de ese ente], desde el día 10 de mayo de 1991 hasta la fecha» (sic). Que el demandado «[…] suscribió convenio de administración de cesantías con el fondo de administración de pensión y cesantías PROTECCIÓN S.A. el 10 de febrero de 1999 […] situación que l[a] ubica en el nuevo régimen de cesantías previsto en la [L]ey 344 de 1996 y [el D]ecreto 1582 del 1998 y [la L]ey 50 de 1990».

Afirma que «[…] se afilió al fondo de cesantías [P]rotección el 2 de diciembre […] [de] 2003 comunicándole a su empleador dicha afiliación el cual estamp[ó] su sello en la misma comunicación y recibido por el jefe de personal quien lo rubric[ó] con su firma según solicitud de vinculación y traslado de administradora de fondos Nº 0822588 […]» de aquella fecha.

Que en su extracto de cuenta solo aparece una consignación de cesantías por el año 2005, en tanto que «[p]osteriormente el municipio de [M]alambo procedió a afiliarla en el fondo de cesantías COLFONDOS en el cual le consignaron las […] correspondientes al año 2007 […]». Dice que el ente accionado «[…] no consignó a tiempo, ni en forma oportuna, ni dentro del plazo fijado y establecido en […] la Ley 344 de 1996 […], [sus] auxilios de cesantías […]» correspondientes a la anualidad 2000 hasta la fecha, es decir, «[…] no fueron consignados a más tardar hasta el día 14 de [f]ebrero del año siguiente al que se causa[ron] […]», por lo que aquel le debe reconocer la respectiva sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada uno de retardo.

Que, por lo anterior, el 7 de febrero de 2012 pidió del municipio de Malambo «[…] el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no CONSIGNACIÓN oportuna de los [mencionados] auxilios de cesantías anualizados […], solicitud que no fue respondida […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 21 del Decreto 1063 de 1991; 1°. del Decreto 1582 de 1998; 20 (numeral 3) del Código de Procedimiento Civil; y 138, 152, 156 y 157 del CCA.

Arguye que el demandado «[…] al no consignar las cesantías al fondo, se encuentra incurso de una violación flagrante […]» de las normas referidas en el anterior párrafo, y «[…] de manera directa el [d]ecreto 1582 de 1998 que reglament[ó] el artículo 13 de la [L]ey 344 de 1996, al no efectuar oportunamente las consignaciones de [sus] cesantías […], en el fondo respectivo, y en el t[é]rmino señalado y concedido por dicha norma, […] conducta comisiva [sic] […] que es causante de NULIDAD del acto administrativo producido por el [m]unicipio de MALAMBO - ATLÁNTICO, el cual va en detrimento de los derechos [de la] trabajador[a] y servidor[a] públic[a] titular de [e]stos […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.

El municipio de Malambo (Atlántico), a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. 1.6 Providencia apelada (ff. 122 a 127 vuelto). El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de oralidad), mediante sentencia de 19 de diciembre de 2014, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la actora está vinculada a la administración municipal desde el 10 de mayo de 1991, por lo que su régimen de cesantías es el consagrado en la Ley 6ª de 1945, esto es, el retroactivo, y en la medida en que no obra prueba alguna en el expediente sobre traslado de régimen, no es dable acceder a sus pretensiones de sanción moratoria por el pago tardío de ese auxilio. 1.7 Recurso de apelación (ff. 134 a 136).

Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que sí existe prueba en el proceso con la que se acredita el traslado del régimen retroactivo al de cesantías anualizadas, tal como se desprende de la afiliación al fondo de cesantías en 2003, que fue notificada al ente demandado, al punto que se cuenta con firma y sello de su parte.

Por lo tanto, media prueba acerca de su voluntad de acogerse al sistema de cesantías anualizadas, tal como lo exigen las normas sobre la materia. A más que debe tenerse en cuenta el convenio suscrito entre el accionado y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección SA. En tales condiciones, aduce que le asiste el derecho reclamado. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 25 de marzo de 2015 (f. 138) y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de julio siguiente (f. 146), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 21 de enero de 2016 (f. 153), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la actora, en su condición de servidora pública del orden territorial, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas, y de ser así, si le asiste derecho o no a la sanción moratoria por su pago tardío y establecer de oficio si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción trienal respecto de tal penalidad[1]. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[2], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945[3] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

El artículo 1º. de la Ley 65 de 1946[4] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[5] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.

Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[6] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[7] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Por su parte, el artículo 1º. del Decreto 1582 de 1998[8] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.

Ahora bien, la sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[9], puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[10]; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

Precisamente, en lo atañedero la mentada sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[11], arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

No obstante lo anterior, en auto de 7 de noviembre de 2019[12], esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020[13], por medio de la que fijó las siguientes reglas:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Mediante Decreto 48 de 2 de mayo de 1991 (f. 27), expedido por el alcalde de Malambo (Atlántico), la actora fue nombrada como celadora de la inspección de policía del barrio El Carmen, cargo del que tomó posesión el 10 siguiente (f. 28). b) El 10 de febrero de 1999, el entonces alcalde de Malambo (Atlántico) y el representante legal de la administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección SA suscribieron el «convenio administración de cesantías», cuyo objeto es «[…] la afiliación al Fondo […] de los servidores públicos de LA ENTIDAD PÚBLICA que estén regidos por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías» (ff. 13 a 16). c) Según certificación de 23 de enero de 2012 (f. 17), el jefe del departamento de pensiones voluntarias y cesantías del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección SA hace constar que la demandante está afiliada, en cesantías, desde el 15 de febrero de 2008; no obstante, en los folios 18, 19 y 20 se encuentran los formularios de vinculación y traslado de administradora de fondo de cesantías, en virtud de los que el 2 de diciembre de 2003 aquella solicitó tal vinculación, puesto que se encontraba en el régimen retroactivo, los que cuentan con firma y sello de recibido por parte del jefe de personal de Malambo (Atlántico). d) Con certificación de 27 de enero de 2012 (f. 25), el asesor de despacho de talento humano de Malambo (Atlántico) informa que la accionante «[…] presta sus servicios a la [a]dministración [m]unicipal […] desempeñándose en el cargo de carrera [a]dministrativa denominado SECRETARIA EJECUTIVA, código 425 [g]rado 1, adscrito a la [p]lanta [g]lobal de [e]mpleados, durante el periodo comprendido del [d]iez (10) de [m]ayo de 1991, hasta la fecha sigue laborando y tiene vinculación a término indefinido» (sic). e) A través escrito de 7 de febrero de 2012 (f. 23), la actora pidió del demandado «[…] la consignación de [sus] cesantías hasta la fecha, más intereses […] y el pago de los salarios moratorios hasta la fecha que […] consigne[n] […]»; no obstante, se advierte que las pretensiones de la demanda se contraen a dicha penalidad por las anualidades 2000 a 2004, 2006 y 2008 a 2011.

Esta solicitud no fue atendida por la Administración y comporta el acto ficto acusado. f) Por medio de documento de 9 de febrero de 2012 (f. 21), el analista de mantenimiento de cuentas del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA certifica que la trabajadora se encuentra afiliada, en cesantías, desde el 16 de febrero de 2005. g) Mediante oficio de 27 de octubre de 2014 (f. 103), la profesional universitaria del área de talento humano de Malambo (Atlántico) indica que «[r]evisada la historia laboral que reposa en el archivo central […] de la empleada […], no se encontró documento alguno mediante el cual […] haya expresado su voluntad de acogerse al régimen anualizado de cesantías[,] […] [por lo que] no es procedente expedir una certificación en la que conste la fecha en que ésta decide acogerse […]» a dicho régimen. h) Según oficio BQ-R-I-L-531-10-24 de 29 de octubre de 2014 (f. 106), la administradora de la oficina Prado del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos certifica sobre las siguientes tres (3) consignaciones efectuadas a la cuenta de ahorro individual de cesantías de la accionante: |Fecha |Valor | |16/02/2005 |$686.607 | |16/02/2007 |$797.040 | |18/02/2008 |$850.984 | i) Con escrito de 2 de diciembre de 2014 (f. 121), el contador municipal del ente accionado da cuenta de que para los años 2004 a 2007 fueron liquidados y consignadas las cesantías, así: |Año de |Valor consignado|Fecha de pago | |cesantías | | | |2004 |$686.607 |15/02/2005 | |2005 |$749.365 |15/02/2006 | |2006 |$797.040 |16/02/2007 | |2007 |$850.984 |18/02/2008 | De las pruebas relacionadas, se colige que la actora (i) labora para el municipio de Malambo (Atlántico) desde el 10 de mayo de 1991, según certificación de talento humano allegada al expediente;

(ii) desde el 2 de diciembre de 2003, se afilió para cesantías al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección SA, en virtud del formulario original de vinculación y traslado aportado que tiene firma y sello del jefe de personal del ente demandado; (iii) el 7 de febrero de 2012 deprecó de la Administración el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de los años de 2000 a 2004, 2006 y 2008 a 2011, hasta cuando efectivamente se consignen, lo cual no fue atendido y se entiende negado en el acto administrativo ficto objeto de demanda; y (iv) no le ha sido consignada tal prestación de las anualidades 2000 a 2003 y 2008 a 2011, toda vez que el respectivo fondo y el accionado informaron de consignaciones por los períodos 2004 a 2007.

Lo primero que debe establecerse, según el problema jurídico planteado en precedencia, es el régimen de cesantías que le resulta aplicable a la actora, para lo cual se evidencia una contradicción entre los documentos visibles en los folios 17 y 18 y 103, por cuanto, por una parte, están los formularios originales de vinculación y traslado de régimen, y por otra, el demandado certifica que no existe un documento con el cual aquella haya expresado su voluntad de acogerse al régimen anualizado.

Sobre esta inconsistencia, la Sala tiene por cierto el hecho de que la accionante adelantó el trámite legal para el mentado traslado, toda vez que con la radicación del formulario se entiende que informó a la Administración sobre su decisión de cambiar de régimen, con lo que cumplió las exigencias previstas en las normas sobre la materia y, por tanto, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas, de conformidad con la Ley 344 de 1996.

Esta Corporación encuentra que el análisis que efectuó el a quo resultó insuficiente e insatisfactorio, puesto que no valoró las pruebas obrantes en el expediente, especialmente los formularios originales allegados con el libelo introductorio que, sin duda, son la expresión de la voluntad de la reclamante sobre su decisión de trasladarse de régimen, al propio tiempo que también evidencian que el demandado tuvo conocimiento de tal determinación, según la firma y sello allí plasmados.

Ahora bien, como el régimen aplicable a la demandante es el de cesantías anualizadas, se precisa que antes del 15 de febrero de cada año el empleador tiene la obligación de consignar la prestación causada en la anualidad anterior, por lo que del material probatorio puede colegirse que la Administración ha incumplido esa prerrogativa de pagar anual y oportunamente las cesantías causadas a su favor por los años 2000 a 2003 y 2008 a 2011, por lo que se concluye que a partir del 15 de febrero de 2001 se generó a favor de ella la sanción por la mora reclamada, y así por cada año consecutivo, sin perjuicio de que existe prueba en el expediente sobre el pago tardío de dicha prestación por las anualidades de 2004 a 2007.

Respecto de la aplicación de la prescripción de la sanción moratoria, en consideración a que la actora aún presta sus servicios al municipio de Malambo (Atlántico), aclara la Sala que esta sección, en la precitada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[14], expresó que son las cesantías anualizadas las que no están sometidas al fenómeno prescriptivo, en razón a que el incumplimiento del empleador de consignarlas dentro del término estipulado en la ley no puede afectar los derechos del trabajador.

No obstante, como fue advertido en el estudio normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, dicha penalidad resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022- 2020[15], dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho[16].

Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda[17], en el cual se precisó el cómputo del término de prescripción de la sanción por mora en el pago de las cesantías del régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad la Corporación advirtió que «[…] las reglas jurisprudenciales que se definen en [esa] sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial».

En el presente caso se evidencia que el municipio de Malambo (Atlántico) consignó las cesantías de 2004 el 15 de febrero de 2005, 2005 el 15 de febrero de 2006, 2006 el 16 de febrero de 2007 y 2007 el 18 de febrero de 2008, en clara infracción del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, mientras que de los años 2000 a 2003 y 2008 a 2011 no hay prueba del pago, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.

En lo atañedero a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de 2008 a 2010, la obligación surgió para la primera de esas anualidades el 15 de febrero de 2009, por lo que los 3 años para pedir la penalidad trascurrían desde esta fecha hasta el 15 de febrero de 2012 y la petición se presentó el 7 de febrero de 2012, es decir, en término. Lo mismo ocurre con las de 2009 y 2010.

En relación con el auxilio de cesantías de 2011, se observa que el plazo para su consignación oportuna vencía el 15 de febrero de 2012, empero la accionante solicitó la sanción moratoria el 2 de los mismos mes y año, es decir, cuando aún no había vencido el término con el que contaba su empleador para depositar dichas cesantías, por lo que no hay lugar a acceder a dicha sanción por el año 2011.

En ese contexto, encuentra la Sala que a la demandante le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria por la omisión en la cancelación de las cesantías correspondientes a los años 2008 a 2010, frente a lo cual en la mentada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 se estableció como regla que «el salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descrito».

Por lo tanto, como la sanción moratoria respecto de las cesantías del año 2008 se produce el 15 de febrero de 2009, deberá pagarse con el salario devengado en este último año, cuando se produjo la mora, y así consecutivamente con las anualidades 2009 a 2011, que surgieron los días 15 de febrero de 2010, 2011 y 2012, en su orden, y se liquidan con el salario recibido en las anualidades en que se causó la mora.

La cuarta regla se relacionó con el límite final de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, debido a que la norma no lo previó de manera expresa; por ende, esta Corporación interpretó que en principio está constituido por la fecha en que se hace efectiva la consignación de las cesantías anualizadas o el pago que directamente se hace al empleador.

Sin embargo, la Sala consideró aquellos eventos en los que la mora se extienda durante días, meses, años e inclusive, hasta que finalice la relación laboral. 45. En ese caso, sería el retiro del servicio del empleado el límite de la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues una vez finalizado el vínculo laboral debe solicitar las definitivas, y el empleador deberá cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagarlas en su totalidad. 46.

Así las cosas, la Sección Segunda refirió que, como no puede haber simultaneidad o concurrencia entre una y otra de las sanciones moratorias, es decir, la que se produce a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y la que surge del retardo en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas.

La regla jurisprudencial señaló lo siguiente: «4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio.» Por otro lado, se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018[22].

En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 3.5 Síntesis de la Sala. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, se declarará (i) probada de oficio la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria reclamada por las cesantías de 2000 a 2004 y 2006, y (ii) la nulidad parcial del acto ficto surgido por la omisión de respuesta frente a la petición de 7 de febrero de 2012, y se ordenará, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías de los años 2008 a 2010, que deberá cancelarse con el salario devengado en el año en que se produjo la mora, en armonía con lo expuesto en precedencia. Ahora bien, respecto de la imposición de condena en costas a la parte vencida, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[23], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 19 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de oralidad), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Ana Beatriz Vela Daza contra el municipio de Malambo (Atlántico), conforme a lo expuesto en la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad parcial del acto administrativo ficto generado por la falta de respuesta a la petición de 7 de febrero de 2012 formulada por la actora ante la entidad territorial demandada, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de sus cesantías, conforme a lo dicho en la motivación. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordénase al municipio de Malambo (Atlántico) pagar a la accionante la sanción moratoria causada por la no consignación de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 2008 a 2010, desde el 15 de febrero de 2009[24], en atención a las consideraciones de esta providencia. 1.3 La demandada actualizará las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La accionada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 1.5 Declárase probada de oficio la excepción de prescripción en relación con la sanción moratoria reclamada por las anualidades de 2000 a 2004 y 2006, según la parte motiva. 1.6 Niéganse las demás pretensiones. 2.

Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] En atención al deber del juez de decretar las excepciones que se encuentren probadas, en armonía con el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, que autoriza de oficio, entre otras, la de prescripción extintiva. [2] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [3] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [4] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [5] «Sobre auxilio de cesantía». [6] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [7] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [8] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [9] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14. [10] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1º. de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15), C. P. William Hernández Gómez. [11] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [12] Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [13] Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [14] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [15] Ibidem. [16] El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [17] Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23- 33-000-2016-00630-01 (4083-2017). [18] De acuerdo con lo pedido en la demanda, es decir, con esta no se persigue la penalidad por los años 2005 y 2007. [19] Debido a que se causó el 15 de febrero de 2007. [20] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [21] Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [22] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01: «SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA» (se resalta). [23] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [24] 15 de febrero de 2009 a 14 de febrero de 2010 (salario 2009), 15 de febrero de 2010 a 14 de febrero de 2011 (salario 2010) y a partir del 15 de febrero de 2011 hasta la fecha de consignación o al retiro del servicio, lo que ocurra primero (salario 2011). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1