73001-23-33-000-2016-00743-01 — Consejo de Estado

73001-23-33-000-2016-00743-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2020-11-26

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Miguel Ángel González Campos·Demandado: Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio Y Departamento Del Tolima

De qué trata

Síntesis: De conformidad con lo definido por la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 18 de julio de 2018, el cargo de docente oficial comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. NOTA DE RELATORÍA : Sobre la condición de empleados públicos de los docentes y la procedencia del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías ,ver: C de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15).PAGO DE CESANTÍAS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Entidad obligada a su reconocimientoSi bien en el trámite y gestión del pago de las prestaciones sociales de los docentes, para el presente caso las cesantías parciales, tienen injerencia la entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado a través de las secretarías de educación, así como la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recurso del FOMAG, no es sobre tales entidades que recae el mandato legal de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales aludidas, lo que permite concluir que es el fondo el llamado a responder por el incumplimiento de tales obligaciones.CAUSACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - No se encuentra sujeta a trámites internos o presupuestales de la entidadEl pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los 45 días hábiles desde la firmeza del acto administrativo que las liquida. Así, para la causación de la sanción moratoria resulta irrelevante el examen sobre la conducta desplegada por el empleador o por la entidad que tiene a su cargo el pago de las cesantías causadas, pues la norma concibe dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos. Bajo dicho entendimiento, la entidad obligada no puede excusarse en trámites o plazos administrativos internos, ni pretender que por virtud de los mismos se impida la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa.SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - No se encuentra limitada por el interés de mora bancarioEn criterio de la Sala, la lectura sistemática del artículo 88 de la Ley 1382 de 2009 y del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, debe conducir al entendimiento de que i) la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías se computa con base en el salario devengado por el trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo; y ii) si bien la sanción por el pago extemporáneo de las cesantías, definitivas o parciales, supone una penalidad generada por virtud de un mandato normativo (Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006), la Ley 1382 de 2009 tiene por objeto obligaciones de naturaleza distinta a las acreencias laborales radicadas en cabeza del Estado (comerciales, financieras, bursátiles, por ejemplo), tal como se desprende del objeto y ámbito de aplicación delimitado por el artículo 1.º ejusdemRECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - ProcedenciaPor disposición de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la entidad demandada contaba con un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante, para efectuar el pago correspondiente. Con todo, a la luz de las pruebas aportadas al expediente, el acto administrativo en comento fue expedido por fuera del plazo de 15 días con el que contaba la administración para el efecto, pues la radicación de la solicitud se produjo el 12 de febrero de 2013, el plazo vencía el 5 de marzo de 2013 y el acto fue expedido el 30 de julio de 2013.(…) En ese sentido, los 70 días hábiles para el pago del auxilio de cesantías reclamado en el sub examine, contados a partir de la radicación de la solicitud, se cumplieron el 28 de mayo de 2013 y la consignación correspondiente se produjo el 29 de enero de 2015.Bajo ese entendimiento, en el caso que nos ocupa se encuentra demostrada la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, entre el 29 de mayo de 2013 y el 29 de enero de 2015.CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN AConsejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZBogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00743-01(4822-17)Actor: MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ CAMPOSDemandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMAReferencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOTema: Sanción moratoria cesantías definitivas - DocenteSENTENCIA SEGUNDA INSTANCIALey 1437 de 2011O - 374-2020ASUNTOLa Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.Fecha de presentación de la demanda: 17 de noviembre de 2016Tribunal Administrativo del TolimaFecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 15 de septiembre de 2017Resolutiva de la sentencia: accedió parcialmente a las pretensiones.PretensionesDeclarar la nulidad del Oficio SAC 2016RE6942, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.A título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar al demandante la sanción por mora señalada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas.Condenar a las entidades demandadas a pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de los emolumentos reconocidos.Supuestos fácticos relevantes indicados en la demandaLa demandante laboró como docente oficial al servicio del departamento del Tolima.El 12 de febrero de 2013, al término de su vinculación laboral, solicitó el pago de sus cesantías definitivas.Por medio de la Resolución 03107 del 30 de julio de 2013 le fue reconocido el auxilio de cesantías solicitado.La prestación en cita fue pagada el 29 de enero de 2015, de manera que transcurrieron 600 días de mora entre el vencimiento de los 70 días hábiles con los que contaban las entidades demandadas para efectuar el pago (28 de mayo de 2013) y la consignación efectiva.DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIALEn el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera:«[…] De conformidad con la demanda y la contestación de la misma, se procederá a relacionar los hechos jurídicamente relevantes con el objeto de fijar el litigio.(…)4.1 Consenso. Las partes están de acuerdo en:-Que Miguel Ángel González Campos, por laborar como docente en lo los servicios estatales del Departamento del Tolima, solicitó el día 12 de febrero de 2013, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.-Que por medio de la Resolución Nº 03107 del 30 de julio de 2013, le fue reconocida la cesantía solicitada --Que la cesantía fue pagada el día 20 de enero de 2015 por intermedio de entidad bancaria.4.2 Desacuerdos. Las partes están de acuerdo con los hechos relevantes y el desacuerdo es netamente normativo. […]».Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.SENTENCIA APELADAEl 15 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:En primer lugar, señaló que en la sentencia de unificación SU-336 de 2016, la Corte Constitucional sentó la tesis según la cual a los docentes oficiales les es aplicable la Ley 1071 de 2006, aún cuando no se encuentren expresamente descritos en su articulado, de manera que les asiste derecho a reclamar la sanción moratoria en ella prevista.En segundo lugar, indicó que de conformidad con la tesis de unificación fijada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de 2007, reiterada por la Sección Segunda en providencia del 2 de marzo de 2017, la entidad obligada al pago del auxilio de cesantías cuenta con un plazo máximo de 70 días hábiles, contados a partir de la radicación de la solicitud correspondiente, para efectuar el pago del mismo. Así, prosiguió, los elementos probatorios aportados al proceso dan cuenta de que el término en cita vencía el 28 de mayo de 2013, y en tanto el pago se produjo el 29 de enero de 2015, había lugar a reconocer la sanción moratoria causada entre el 29 de mayo de 2013 y el 29 de enero de 2015.Finalmente, el a quo estimó que estaba llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el departamento del Tolima, en la medida que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, aunque actúa a través de la entidad territorial, es quien tiene a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y por ello es quien está llamado a soportar la carga de sufragar la sanción moratoria causada en este caso.Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Tolima; ii) declaró la nulidad del acto demandado; iii) condenó a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al demandante la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, entre el 29 de mayo de 2013 y el 29 de enero de 2015; iv) negó la indexación de las sumas reconocidas; v) condenó en costas a la parte demandada y vi) condenó al demandante a pagar al departamento del Tolima las costas procesales causadas como agencias en derecho.RECURSO DE APELACIÓNLa Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación:Señaló en primer lugar que la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se causa por el incumplimiento de los plazos estipulados para el pago de la prestación social, no para el trámite previo al mismo. Así, añadió, si bien el artículo 4 de la segunda de las normas en comento dispone un término para tramitar la solicitud de cesantías y expedir el acto administrativo de reconocimiento, su texto no contempla sanción económica alguna por el incumplimiento de dicho término.En segundo lugar, indicó que la suma correspondiente a la sanción moratoria reconocida en la sentencia debe ser entendida como un “interés de mora”, por expresa disposición del artículo 88 de la Ley 1382 de 2009. De esa suerte, en los términos de la norma en cita, la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente, de modo que la penalidad debatida en el sub lite no debe contabilizarse con base en un día de salario por cada día de retardo.En tercer lugar, sostuvo que el reconocimiento y pago de la prestación reclamada en la demanda, así como la negación del pago de la sanción moratoria, fue efectuada por la entidad territorial y no por el Ministerio de Educación, de manera que es aquella y no este la llamada a responder por la condena impuesta en la sentencia. Añadió que el ministerio perdió la facultad nominadora y la trasladó a las entidades territoriales, de modo que imponer una condena a la Nación por la actividad de aquellas redundaría en un perjuicio para el patrimonio público.ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIALas partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 173 del expediente.CONSIDERACIONESCompetenciaDe conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.Problemas jurídicosDe conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:¿Es viable para los docentes oficiales reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995?¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006?¿La causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra condicionada por los trámites internos, administrativos y presupuestales, de la entidad obligada al pago de la prestación?¿El límite en materia de intereses, previsto en el artículo 88 de la Ley 1382 de 2009, es aplicable a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995?Primer problema jurídico¿Es viable para los docentes oficiales reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995?Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con lo definido por la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 18 de julio de 2018, el cargo de docente oficial comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 18 de julio de 2018, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros aspectos, sobre la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, así como sobre el momento en que dicha sanción es exigible y la viabilidad o no del reconocer indexación sobre su valor.En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, la providencia de unificación en cita concluyó que la naturaleza del cargo de docente comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Así lo puntualizó la Corporación:«[…] 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. […]». (Negrillas del texto original)En segundo lugar, se tiene que la Ley 244 de 1995 previó, en el parágrafo de su artículo 2, la procedencia de la sanción por la tardanza en el pago de la prestación social de cesantías, parciales o definitivas, a cargo de la entidad pública responsable de su reconocimiento y pago, para quienes ostentan la calidad de servidores públicos, en los siguientes términos:«ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas de la Subsección)Posteriormente, la norma en comento fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, que contempló como sujetos beneficiarios de la sanción por mora a los servidores públicos al indicar en el ámbito de aplicación de su articulado que «Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» (Subrayas fuera del texto original)En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran englobados por la categoría de servidores públicos y, por ende, resulta forzoso concluir que la sanción por mora de que tratan las normas referenciadas, ampara el derecho que les asiste a percibir de manera oportuna las cesantías de la que son acreedores.Segundo problema jurídico¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006?Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el Decreto 1272 de 2018 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» al definir las competencias y alcances de las entidades territoriales certificadas en educación, así como de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, reiteró que corresponde a dicho fondo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, y en tal medida la sanción por mora que se origina en la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por los docentes, recae en él conforme se explica a continuación:La Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previó en el numeral 5 de su artículo 2 que las obligaciones prestacionales del personal docente serían asumidas de la siguiente manera: «5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. […]» (Subrayas propias)Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 2005 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», preveía en su artículo 56 que «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» (Subrayas de la Subsección)El trámite administrativo al que hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.Sobre este punto se torna necesario señalar que por virtud del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, a través de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo para la vigencia 2018-2022, se derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2832 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.Ahora bien, el Decreto 1272 de 2018 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», reafirma la titularidad de la obligación en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza del FOMAG, al definir en la subsección 2 «RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO», el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado(a), en los siguientes términos:«ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa. ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4. Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5. Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago. PARÁGRAFO . Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original)Resulta claro entonces que, si bien en el trámite y gestión del pago de las prestaciones sociales de los docentes, para el presente caso las cesantías parciales, tienen injerencia la entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado a través de las secretarías de educación, así como la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recurso del FOMAG, no es sobre tales entidades que recae el mandato legal de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales aludidas, lo que permite concluir que es el fondo el llamado a responder por el incumplimiento de tales obligaciones.Tercer problema jurídico¿La causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra condicionada por los trámites internos, administrativos y presupuestales, de la entidad obligada al pago de la prestación?Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el régimen jurídico que regula la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, los trámites administrativos internos de la entidad obligada que deban adelantarse en aplicación del Decreto 1272 de 2018 no suponen la ampliación o condonación del plazo para el cumplimiento de la prestación, y en consecuencia no se erigen como causa eficiente que impida la causación de la penalidad moratoria.Claro como se encuentra que los docentes también ostentan la calidad de servidores públicos, y que en tal sentido les es aplicable la sanción por mora regulada por la Ley 244 de 1995, es preciso referirnos a la manera en que dicha sanción se encuentra desarrollada por el ordenamiento jurídico. Así, se tiene que la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la norma en comento, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, reiterando los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas:«ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subraya la Sala)Por su parte, el Decreto 1272 de 2018 al definir el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado(a), hizo eco en la subsección 2, de los términos generales de respuesta a dicha solicitud contenidos en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 al siguiente tenor:«ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario. ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin. ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías. Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo. La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo. En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. PARÁGRAFO . Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario. ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.» (Resalta la Sala)Como se observa, el marco normativo que regula la penalidad por el pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los 45 días hábiles desde la firmeza del acto administrativo que las liquida. Así, para la causación de la sanción moratoria resulta irrelevante el examen sobre la conducta desplegada por el empleador o por la entidad que tiene a su cargo el pago de las cesantías causadas, pues la norma concibe dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos.Bajo dicho entendimiento, la entidad obligada no puede excusarse en trámites o plazos administrativos internos, ni pretender que por virtud de los mismos se impida la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa. Aceptar aquello sería tanto como convalidar la ineficiencia de la administración en el cumplimiento de sus funciones, y equivaldría a admitir que le es dable a la entidad desplazar hacia el administrado la carga de soportar las consecuencias de su mal funcionamiento y que, en definitiva, le está permitido alegar la propia culpa en su beneficio, en directa contravía del principio nema auditur propiam turpitudinem allegans y en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador -como extremo débil de la relación laboral-. Aquello, por supuesto, es inadmisible.Se reitera, la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías opera por ministerio de la ley y representa una penalidad para el empleador o entidad obligada omisiva, de manera que la responsabilidad por su causación y prolongación en el tiempo es del resorte exclusivo de aquél y no del trabajador, y no pueden alegarse razones internas de orden administrativo o presupuestal para soslayar su causación. Esa conclusión encuentra respaldo en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.25 del Decreto 12712 de 2018, arriba transcrito, cuando prescribe que «Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.» (Resalta la Sala)Cuarto problema jurídico¿El límite en materia de intereses, previsto en el artículo 88 de la Ley 1382 de 2009, es aplicable a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995?Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: el artículo 88 de la Ley 1382 de 2009 no puede interpretarse como un límite cuantitativo aplicable a los casos de la causación de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías definitivas consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en atención a la naturaleza sancionatoria de la misma y en virtud de los principios de especialidad en material laboral y de favorabilidad en la aplicación de las fuentes formales del derecho.El 15 de julio de 2009 fue proferida la Ley 1382, «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones», dispone lo siguiente en su artículo 88:«ARTÍCULO 88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.»Como se desprende del artículo en cita, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal, se tendrá como interés de mora.Ahora bien, la literalidad del texto legal no permite colegir, como lo afirma la entidad demandada en su apelación, que lo allí dispuesto represente una forma de computar la sanción moratoria, o que por virtud de dicha norma el valor de la misma no deba ser determinado con base en un día de salario por cada día de retardo sino con base en el interés bancario corriente.En criterio de la Sala, la lectura sistemática del artículo 88 de la Ley 1382 de 2009 y del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, debe conducir al entendimiento de que i) la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías se computa con base en el salario devengado por el trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo; y ii) si bien la sanción por el pago extemporáneo de las cesantías, definitivas o parciales, supone una penalidad generada por virtud de un mandato normativo (Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006), la Ley 1382 de 2009 tiene por objeto obligaciones de naturaleza distinta a las acreencias laborales radicadas en cabeza del Estado (comerciales, financieras, bursátiles, por ejemplo), tal como se desprende del objeto y ámbito de aplicación delimitado por el artículo 1.º ejusdem.De esa suerte, en virtud de los principios de especialidad en material laboral y de favorabilidad en la aplicación de las fuentes formales del derecho (artículo 53 de la Constitución Política), y en atención a la naturaleza de la sanción moratoria por el pago de las cesantías, el monto al que ascienda la misma no se encuentra limitado por las previsiones de la norma bajo estudio, máxime si se considera que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 no estableció esa restricción.El caso concretoEn el asunto bajo estudio el demandante perseguía el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías definitivas. La sentencia objeto de la alzada accedió parcialmente a las pretensiones del libelo, pues encontró que la solicitud de pago de las mismas fue radicada el 12 de febrero de 2013, y los 70 días hábiles siguientes para pago de la prestación vencieron el 28 de mayo de 2013, de manera que la sanción moratoria se causó entre el 29 de mayo de 2013 y el 29 de enero de 2015, cuando se produjo el pago correspondiente.Revisados los elementos probatorios aportados a la actuación, se tiene que la demandante solicitó el pago del auxilio de cesantías definitivas mediante escrito radicado el 12 de febrero de 2013. Por medio de la Resolución 03107 del 30 de julio de 2013 le fue reconocida dicha prestación, notificada personalmente el 12 de agosto de 2013.El auxilio de cesantías fue consignado el 29 de enero de 2015 en la cuenta bancaria de la cual la demandante era titular, en el Banco BBVA Colombia, Sucursal San Simón de Ibagué.Tal como se reseñó en líneas anteriores, por disposición de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la entidad demandada contaba con un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante, para efectuar el pago correspondiente. Con todo, a la luz de las pruebas aportadas al expediente, el acto administrativo en comento fue expedido por fuera del plazo de 15 días con el que contaba la administración para el efecto, pues la radicación de la solicitud se produjo el 12 de febrero de 2013, el plazo vencía el 5 de marzo de 2013 y el acto fue expedido el 30 de julio de 2013.Bajo ese panorama, es preciso remitirnos a los términos definidos por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, reseñada a lo largo de estas consideraciones, respecto de la causación de la sanción moratoria cuandoquiera que el acto que reconoce las cesantías sea proferido por fuera del término de ley. En aquella oportunidad, señaló esta Corporación:«[…] En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social -cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.En ese sentido, los 70 días hábiles para el pago del auxilio de cesantías reclamado en el sub examine, contados a partir de la radicación de la solicitud, se cumplieron el 28 de mayo de 2013 y la consignación correspondiente se produjo el 29 de enero de 2015.Bajo ese entendimiento, en el caso que nos ocupa se encuentra demostrada la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, entre el 29 de mayo de 2013 y el 29 de enero de 2015 pues, se itera, los trámites administrativos internos de la entidad obligada no tienen la virtud de modificar o alterar dicha causación.Decisión de segunda instanciaDe esa suerte, resulta imperativo confirmar la decisión adoptada por el a quo, en la medida que no prosperaron los argumentos de la alzada.De la condena en costasEsta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente:El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-.Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,FALLAPrimero: Confirmar la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Miguel Ángel Gonzáles Campos contra la Nación -Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima.Segundo: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.Tercero: En los términos del memorial visible a folio 189 del expediente, se reconoce personería adjetiva a la abogada Johanna Milena Garzón Blanco, identificada con cédula de ciudadanía 38.141.763 y tarjeta profesional 169.572 del C.S.J., para que represente los intereses del demandado departamento del Tolima en este proceso.Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASELa anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.Firmado electrónicamenteWILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZFirmado electrónicamenteRAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGASFirmado electrónicamenteGABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZCONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

DOCENTES -Son empleados públicos /SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DOCENTES- Procedencia De conformidad con lo definido por la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 18 de julio de 2018, el cargo de docente oficial comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condición de empleados públicos de los docentes y la procedencia del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías,ver: C de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15).

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 PAGO DE CESANTÍAS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Entidad obligada a su reconocimiento Si bien en el trámite y gestión del pago de las prestaciones sociales de los docentes, para el presente caso las cesantías parciales, tienen injerencia la entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado a través de las secretarías de educación, así como la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recurso del FOMAG, no es sobre tales entidades que recae el mandato legal de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales aludidas, lo que permite concluir que es el fondo el llamado a responder por el incumplimiento de tales obligaciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1075 DE 2015 / DECRETO 1272 DE 2018 / LEY 91 DE 1989 / LEY 962 DE / DECRETO 2831 DE 2005 / LEY 1955 DE 2019 CAUSACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - No se encuentra sujeta a trámites internos o presupuestales de la entidad El pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los 45 días hábiles desde la firmeza del acto administrativo que las liquida.

Así, para la causación de la sanción moratoria resulta irrelevante el examen sobre la conducta desplegada por el empleador o por la entidad que tiene a su cargo el pago de las cesantías causadas, pues la norma concibe dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos.

Bajo dicho entendimiento, la entidad obligada no puede excusarse en trámites o plazos administrativos internos, ni pretender que por virtud de los mismos se impida la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa.

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – No se encuentra limitada por el interés de mora bancario En criterio de la Sala, la lectura sistemática del artículo 88 de la Ley 1382 de 2009 y del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, debe conducir al entendimiento de que i) la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías se computa con base en el salario devengado por el trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo; y ii) si bien la sanción por el pago extemporáneo de las cesantías, definitivas o parciales, supone una penalidad generada por virtud de un mandato normativo (Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006), la Ley 1382 de 2009 tiene por objeto obligaciones de naturaleza distinta a las acreencias laborales radicadas en cabeza del Estado (comerciales, financieras, bursátiles, por ejemplo), tal como se desprende del objeto y ámbito de aplicación delimitado por el artículo 1.º ejusdem FUENTE FORMAL: LEY 1382 DE 2009 - ARTÍCULO 88 RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- Procedencia Por disposición de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la entidad demandada contaba con un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante, para efectuar el pago correspondiente.

Con todo, a la luz de las pruebas aportadas al expediente, el acto administrativo en comento fue expedido por fuera del plazo de 15 días con el que contaba la administración para el efecto, pues la radicación de la solicitud se produjo el 12 de febrero de 2013, el plazo vencía el 5 de marzo de 2013 y el acto fue expedido el 30 de julio de 2013.(…) En ese sentido, los 70 días hábiles para el pago del auxilio de cesantías reclamado en el sub examine, contados a partir de la radicación de la solicitud, se cumplieron el 28 de mayo de 2013 y la consignación correspondiente se produjo el 29 de enero de 2015.Bajo ese entendimiento, en el caso que nos ocupa se encuentra demostrada la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, entre el 29 de mayo de 2013 y el 29 de enero de 2015.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00743-01(4822-17) Actor: MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ CAMPOS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción moratoria cesantías definitivas - Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-374-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 17 de noviembre de 2016 | |Tribunal Administrativo del Tolima | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 15 de| |septiembre de 2017 | |Resolutiva de la sentencia: accedió parcialmente a las | |pretensiones. | Pretensiones[1] 1.

Declarar la nulidad del Oficio SAC 2016RE6942, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. 2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar al demandante la sanción por mora señalada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas. 3.

Condenar a las entidades demandadas a pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de los emolumentos reconocidos. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1. La demandante laboró como docente oficial al servicio del departamento del Tolima. 2. El 12 de febrero de 2013, al término de su vinculación laboral, solicitó el pago de sus cesantías definitivas. 3.

Por medio de la Resolución 03107 del 30 de julio de 2013 le fue reconocido el auxilio de cesantías solicitado. 4. La prestación en cita fue pagada el 29 de enero de 2015, de manera que transcurrieron 600 días de mora entre el vencimiento de los 70 días hábiles con los que contaban las entidades demandadas para efectuar el pago (28 de mayo de 2013) y la consignación efectiva.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[5]: «[…] De conformidad con la demanda y la contestación de la misma, se procederá a relacionar los hechos jurídicamente relevantes con el objeto de fijar el litigio.

(…) 4.1 Consenso. Las partes están de acuerdo en: -Que Miguel Ángel González Campos, por laborar como docente en lo los <sic> servicios estatales del Departamento del Tolima, solicitó el día 12 de febrero de 2013, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. -Que por medio de la Resolución Nº 03107 del 30 de julio de 2013, le fue reconocida la cesantía solicitada – -Que la cesantía fue pagada el día 20 de enero de 2015 por intermedio de entidad bancaria. 4.2 Desacuerdos.

Las partes están de acuerdo con los hechos relevantes y el desacuerdo es netamente normativo. […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] El 15 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que en la sentencia de unificación SU-336 de 2016, la Corte Constitucional sentó la tesis según la cual a los docentes oficiales les es aplicable la Ley 1071 de 2006, aún cuando no se encuentren expresamente descritos en su articulado, de manera que les asiste derecho a reclamar la sanción moratoria en ella prevista.

En segundo lugar, indicó que de conformidad con la tesis de unificación fijada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de 2007, reiterada por la Sección Segunda en providencia del 2 de marzo de 2017, la entidad obligada al pago del auxilio de cesantías cuenta con un plazo máximo de 70 días hábiles, contados a partir de la radicación de la solicitud correspondiente, para efectuar el pago del mismo.

Así, prosiguió, los elementos probatorios aportados al proceso dan cuenta de que el término en cita vencía el 28 de mayo de 2013, y en tanto el pago se produjo el 29 de enero de 2015, había lugar a reconocer la sanción moratoria causada entre el 29 de mayo de 2013 y el 29 de enero de 2015. Finalmente, el a quo estimó que estaba llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el departamento del Tolima, en la medida que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, aunque actúa a través de la entidad territorial, es quien tiene a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y por ello es quien está llamado a soportar la carga de sufragar la sanción moratoria causada en este caso.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Tolima; ii) declaró la nulidad del acto demandado; iii) condenó a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al demandante la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, entre el 29 de mayo de 2013 y el 29 de enero de 2015; iv) negó la indexación de las sumas reconocidas; v) condenó en costas a la parte demandada y vi) condenó al demandante a pagar al departamento del Tolima las costas procesales causadas como agencias en derecho.

RECURSO DE APELACIÓN La Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio[7], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló en primer lugar que la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se causa por el incumplimiento de los plazos estipulados para el pago de la prestación social, no para el trámite previo al mismo.

Así, añadió, si bien el artículo 4 de la segunda de las normas en comento dispone un término para tramitar la solicitud de cesantías y expedir el acto administrativo de reconocimiento, su texto no contempla sanción económica alguna por el incumplimiento de dicho término. En segundo lugar, indicó que la suma correspondiente a la sanción moratoria reconocida en la sentencia debe ser entendida como un “interés de mora”, por expresa disposición del artículo 88 de la Ley 1382 de 2009.

De esa suerte, en los términos de la norma en cita, la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente, de modo que la penalidad debatida en el sub lite no debe contabilizarse con base en un día de salario por cada día de retardo. En tercer lugar, sostuvo que el reconocimiento y pago de la prestación reclamada en la demanda, así como la negación del pago de la sanción moratoria, fue efectuada por la entidad territorial y no por el Ministerio de Educación, de manera que es aquella y no este la llamada a responder por la condena impuesta en la sentencia. Añadió que el ministerio perdió la facultad nominadora y la trasladó a las entidades territoriales, de modo que imponer una condena a la Nación por la actividad de aquellas redundaría en un perjuicio para el patrimonio público.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 173 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Es viable para los docentes oficiales reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 2. ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? 3.

¿La causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra condicionada por los trámites internos, administrativos y presupuestales, de la entidad obligada al pago de la prestación? 4. ¿El límite en materia de intereses, previsto en el artículo 88 de la Ley 1382 de 2009, es aplicable a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Primer problema jurídico ¿Es viable para los docentes oficiales reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con lo definido por la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 18 de julio de 2018[8], el cargo de docente oficial comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 18 de julio de 2018, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros aspectos, sobre la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, así como sobre el momento en que dicha sanción es exigible y la viabilidad o no del reconocer indexación sobre su valor.

En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, la providencia de unificación en cita concluyó que la naturaleza del cargo de docente comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Así lo puntualizó la Corporación: «[…] 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. […]».

(Negrillas del texto original) En segundo lugar, se tiene que la Ley 244 de 1995 previó, en el parágrafo de su artículo 2, la procedencia de la sanción por la tardanza en el pago de la prestación social de cesantías, parciales o definitivas, a cargo de la entidad pública responsable de su reconocimiento y pago, para quienes ostentan la calidad de servidores públicos, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2o.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas de la Subsección) Posteriormente, la norma en comento fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, que contempló como sujetos beneficiarios de la sanción por mora a los servidores públicos al indicar en el ámbito de aplicación de su articulado que «Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» (Subrayas fuera del texto original) En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran englobados por la categoría de servidores públicos y, por ende, resulta forzoso concluir que la sanción por mora de que tratan las normas referenciadas, ampara el derecho que les asiste a percibir de manera oportuna las cesantías de la que son acreedores.

Segundo problema jurídico ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el Decreto 1272 de 2018 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» al definir las competencias y alcances de las entidades territoriales certificadas en educación, así como de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, reiteró que corresponde a dicho fondo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, y en tal medida la sanción por mora que se origina en la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por los docentes, recae en él conforme se explica a continuación: La Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previó en el numeral 5 de su artículo 2 que las obligaciones prestacionales del personal docente serían asumidas de la siguiente manera: «5.

Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. […]» (Subrayas propias) Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 2005 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», preveía en su artículo 56 que «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» (Subrayas de la Subsección) El trámite administrativo al que hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.

Sobre este punto se torna necesario señalar que por virtud del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, a través de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo para la vigencia 2018-2022, se derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2832 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.

Ahora bien, el Decreto 1272 de 2018 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», reafirma la titularidad de la obligación en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza del FOMAG, al definir en la subsección 2 «RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO», el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado(a), en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.

Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) Resulta claro entonces que, si bien en el trámite y gestión del pago de las prestaciones sociales de los docentes, para el presente caso las cesantías parciales, tienen injerencia la entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado a través de las secretarías de educación, así como la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recurso del FOMAG, no es sobre tales entidades que recae el mandato legal de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales aludidas, lo que permite concluir que es el fondo el llamado a responder por el incumplimiento de tales obligaciones.

Tercer problema jurídico ¿La causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra condicionada por los trámites internos, administrativos y presupuestales, de la entidad obligada al pago de la prestación? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el régimen jurídico que regula la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, los trámites administrativos internos de la entidad obligada que deban adelantarse en aplicación del Decreto 1272 de 2018 no suponen la ampliación o condonación del plazo para el cumplimiento de la prestación, y en consecuencia no se erigen como causa eficiente que impida la causación de la penalidad moratoria.

Claro como se encuentra que los docentes también ostentan la calidad de servidores públicos, y que en tal sentido les es aplicable la sanción por mora regulada por la Ley 244 de 1995, es preciso referirnos a la manera en que dicha sanción se encuentra desarrollada por el ordenamiento jurídico. Así, se tiene que la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la norma en comento, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, reiterando los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subraya la Sala) Por su parte, el Decreto 1272 de 2018 al definir el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado(a), hizo eco en la subsección 2, de los términos generales de respuesta a dicha solicitud contenidos en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 al siguiente tenor: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.» (Resalta la Sala) Como se observa, el marco normativo que regula la penalidad por el pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los 45 días hábiles desde la firmeza del acto administrativo que las liquida.

Aceptar aquello sería tanto como convalidar la ineficiencia de la administración en el cumplimiento de sus funciones, y equivaldría a admitir que le es dable a la entidad desplazar hacia el administrado la carga de soportar las consecuencias de su mal funcionamiento y que, en definitiva, le está permitido alegar la propia culpa en su beneficio, en directa contravía del principio nema auditur propiam turpitudinem allegans y en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador -como extremo débil de la relación laboral-.

Aquello, por supuesto, es inadmisible. Se reitera, la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías opera por ministerio de la ley y representa una penalidad para el empleador o entidad obligada omisiva, de manera que la responsabilidad por su causación y prolongación en el tiempo es del resorte exclusivo de aquél y no del trabajador, y no pueden alegarse razones internas de orden administrativo o presupuestal para soslayar su causación. Esa conclusión encuentra respaldo en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.25 del Decreto 12712 de 2018, arriba transcrito, cuando prescribe que «Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.

En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.» (Resalta la Sala) Cuarto problema jurídico ¿El límite en materia de intereses, previsto en el artículo 88 de la Ley 1382 de 2009, es aplicable a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: el artículo 88 de la Ley 1382 de 2009 no puede interpretarse como un límite cuantitativo aplicable a los casos de la causación de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías definitivas consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en atención a la naturaleza sancionatoria de la misma y en virtud de los principios de especialidad en material laboral y de favorabilidad en la aplicación de las fuentes formales del derecho.

El 15 de julio de 2009 fue proferida la Ley 1382, «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones», dispone lo siguiente en su artículo 88: «ARTÍCULO

88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.

De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» Como se desprende del artículo en cita, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal, se tendrá como interés de mora.

Ahora bien, la literalidad del texto legal no permite colegir, como lo afirma la entidad demandada en su apelación, que lo allí dispuesto represente una forma de computar la sanción moratoria, o que por virtud de dicha norma el valor de la misma no deba ser determinado con base en un día de salario por cada día de retardo sino con base en el interés bancario corriente.

En criterio de la Sala, la lectura sistemática del artículo 88 de la Ley 1382 de 2009 y del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, debe conducir al entendimiento de que i) la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías se computa con base en el salario devengado por el trabajador[9], a razón de un día de salario por cada día de retardo; y ii) si bien la sanción por el pago extemporáneo de las cesantías, definitivas o parciales, supone una penalidad generada por virtud de un mandato normativo (Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006), la Ley 1382 de 2009 tiene por objeto obligaciones de naturaleza distinta a las acreencias laborales radicadas en cabeza del Estado (comerciales, financieras, bursátiles, por ejemplo), tal como se desprende del objeto y ámbito de aplicación delimitado por el artículo 1.º ejusdem[10].

De esa suerte, en virtud de los principios de especialidad en material laboral y de favorabilidad en la aplicación de las fuentes formales del derecho (artículo 53 de la Constitución Política), y en atención a la naturaleza de la sanción moratoria por el pago de las cesantías, el monto al que ascienda la misma no se encuentra limitado por las previsiones de la norma bajo estudio, máxime si se considera que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 no estableció esa restricción. El caso concreto En el asunto bajo estudio el demandante perseguía el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías definitivas.

La sentencia objeto de la alzada accedió parcialmente a las pretensiones del libelo, pues encontró que la solicitud de pago de las mismas fue radicada el 12 de febrero de 2013, y los 70 días hábiles siguientes para pago de la prestación vencieron el 28 de mayo de 2013, de manera que la sanción moratoria se causó entre el 29 de mayo de 2013 y el 29 de enero de 2015, cuando se produjo el pago correspondiente.

Revisados los elementos probatorios aportados a la actuación, se tiene que la demandante solicitó el pago del auxilio de cesantías definitivas mediante escrito radicado el 12 de febrero de 2013[11]. Por medio de la Resolución 03107 del 30 de julio de 2013 le fue reconocida dicha prestación, notificada personalmente el 12 de agosto de 2013[12].

El auxilio de cesantías fue consignado el 29 de enero de 2015 en la cuenta bancaria de la cual la demandante era titular, en el Banco BBVA Colombia, Sucursal San Simón de Ibagué[13]. Tal como se reseñó en líneas anteriores, por disposición de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la entidad demandada contaba con un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante, para efectuar el pago correspondiente.

Bajo ese panorama, es preciso remitirnos a los términos definidos por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, reseñada a lo largo de estas consideraciones, respecto de la causación de la sanción moratoria cuandoquiera que el acto que reconoce las cesantías sea proferido por fuera del término de ley. En aquella oportunidad, señaló esta Corporación: «[…] En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

En ese sentido, los 70 días hábiles[14] para el pago del auxilio de cesantías reclamado en el sub examine, contados a partir de la radicación de la solicitud, se cumplieron el 28 de mayo de 2013 y la consignación correspondiente se produjo el 29 de enero de 2015. Bajo ese entendimiento, en el caso que nos ocupa se encuentra demostrada la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, entre el 29 de mayo de 2013 y el 29 de enero de 2015 pues, se itera, los trámites administrativos internos de la entidad obligada no tienen la virtud de modificar o alterar dicha causación. Decisión de segunda instancia De esa suerte, resulta imperativo confirmar la decisión adoptada por el a quo, en la medida que no prosperaron los argumentos de la alzada.

De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[15], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[16], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Miguel Ángel Gonzáles Campos contra la Nación -Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima.

Segundo: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: En los términos del memorial visible a folio 189 del expediente, se reconoce personería adjetiva a la abogada Johanna Milena Garzón Blanco, identificada con cédula de ciudadanía 38.141.763 y tarjeta profesional 169.572 del C.S.J., para que represente los intereses del demandado departamento del Tolima en este proceso.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 18 y 19, C1. [2] Folios 19 y 20, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015).

EJRLB. [5] Folios 97 y 98, C1. [6] Folios 126 a 136, C1. [7] Folios 144 a 148, C1. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 15). [9] Circunstancia corroborada por la Corporación en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, al señalar que “en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas”. [10] ARTÍCULO 1o.

OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente régimen tiene por objeto establecer los principios y reglas que rigen la protección de los consumidores financieros en las relaciones entre estos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sin perjuicio de otras disposiciones que contemplen medidas e instrumentos especiales de protección. Para los efectos del presente Título, se incluye dentro del concepto de consumidor financiero, toda persona que sea consumidor en el sistema financiero, asegurador y del mercado de valores. [11] Folio 3, C1. [12] Folios 3 y 4, C1. [13] De conformidad con lo certificado por la Fiduprevisora a folio 5 del expediente. [14] Teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa la petición se presentó bajo la vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [15] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [16] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »