SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALES DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO -Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD La Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Por ende, se deberá revocar la providencia apelada, que negó el derecho, con el argumento de que los docentes no son beneficiarios de la normativa que establece la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías y, en su lugar, se aplicará el criterio desarrollado con antelación, a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, así: Precisado lo anterior, se debe señalar que el período respecto del cual se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante, es por la tardanza en el pago de las cesantías anuales de los años 2003 a 2009, inclusive.
Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, el extracto generado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y lo informado por el municipio de Ciénaga en la certificación del 15 de abril de 2015, ya se hicieron los pagos de las cesantías a favor de la demandante, por los períodos solicitados -2003 a 2009-; sin embargo, estos fueron tardíos.
Con fundamento en lo anterior, se puede concluir que la administración territorial sí incurrió en mora para la acreditación de las cesantías a favor de la [demandante], toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 91 DE 1989 / LEY 43 DE 1975 / DECRETO NACIONAL 3752 DE 2003 / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALES DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO / PRESCRIPCIÓN TRIENAL La sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la obligación -sanción moratoria- se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio- y la accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la aludida sanción, respecto de las cesantías de 2003 a 2008(…)No obstante lo anterior, en torno a las cesantías de 2009, se advierte que se debían consignar, a más tardar, el 14 de febrero de 2010; por lo tanto, ante la omisión en el cumplimiento oportuno de la obligación, a partir del 15 de febrero de ese año se causó la sanción moratoria y se hizo exigible su pago.
Bajo ese entendido, la [demandante]debía reclamar su derecho dentro de los 3 años siguientes so pena de extinción de su derecho, esto es, a más tardar, el 15 de febrero de 2013. Según lo probado, la reclamación en sede administrativa se radicó el 30 de marzo de 2012, por lo que se debe entender que procede el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en la acreditación de las cesantías de 2009, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que estas debieron consignarse el 14 de febrero de 2010 y solo se acreditaron el 30 de marzo de 2010.En consecuencia, el municipio de Ciénaga deberá reconocer la sanción moratoria a favor de la demandante, a razón de un día de salario por cada día de retraso, por el período transcurrido entre el 15 de febrero de 2010 y el 29 de marzo de 2010.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria,ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666- 01 (0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. En relación con la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías docentes, ver: Corte Constitucional, sentencias SU-098/18, SU-332 de 2019 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00335-01(4042-16) Actor: LORENZA CECILIA POLO PÉREZ Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 1 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Lorenza Cecilia Polo Pérez, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, que se configuró porque el municipio de Ciénaga no dio respuesta a la petición formulada el 30 de marzo de 2012,[1] mediante la cual reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías causadas en los años 2003 a 2009.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar la sanción moratoria contemplada en el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, producto de la omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales causadas en los años 2003 a 2009, inclusive, de manera independiente para cada una de las anualidades debidas; ii) ajustar las sumas ordenadas por concepto de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iii) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem; y iv) condenar en costas y agencias procesales a la parte demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Lorenza Cecilia Polo Pérez labora como docente en el municipio de Ciénaga, desde el 19 de noviembre de 2003 hasta el 21 de mayo de 2010.[2] ii) Dada su condición docente, era obligatorio que se le hubiera afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que este realizara el pago de su auxilio de cesantías. iii) El municipio de Ciénaga omitió consignar ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el auxilio de cesantías por los años 2003 a 2009. iv) En su condición de empleada pública, a la demandante le son aplicables, en materia de cesantías, las previsiones de las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990. v) Como la administración omitió el deber de consignar las cesantías, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron, incurrió en mora por los años señalados; en consecuencia, el 20 de octubre de 2009, la demandante formuló petición en la que reclamó el pago de sus cesantías pero no obtuvo respuesta. vi) El 30 de marzo de 2012,[3] la señora Polo Pérez reclamó ante el alcalde del municipio de Ciénaga, la sanción moratoria, causada por la omisión de consignación de sus cesantías de los años 2003 a 2009; sin embargo, no ha recibido respuesta, motivo por el cual se configuró el silencio administrativo negativo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 23 y 53 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; y 1 del Decreto 1582 de 1998. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) La administración incurrió en violación de la ley, en cuanto se abstuvo de responder la petición formulada y, en consecuencia, se configuró un acto ficto o presunto que decidió en forma negativa su pretensión. ii) De acuerdo con la fecha de vinculación de la demandante, se rige por la liquidación de cesantías anual, de conformidad con lo previsto en la Ley 50 de 1990, en atención a lo que señala la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. iii) Las normas que gobiernan el reconocimiento de las cesantías de la demandante prevén que el valor liquidado por concepto del auxilio anual se debe consignar, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador se vea obligado a reconocer una sanción equivalente a un día de salario, por cada día de retraso. iv) En el caso bajo análisis, está demostrada la omisión de la administración en el cumplimiento de la obligación relativa a la consignación oportuna de las cesantías, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se configuró la omisión normativa que da lugar a la imposición de la sanción descrita con antelación. 1.2.
Contestación de la demanda El municipio de Ciénaga, Magdalena, a través de su apoderado, contestó la demanda[4] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; como fundamento de su postura, expuso lo siguiente: i) El 5 de mayo de 2010, el municipio consignó en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las cesantías causadas a favor de la demandante durante los años 2003 a 2009 (sic),[5] dentro del marco del acuerdo de reestructuración de pasivos. ii) La demanda está afectada por el fenómeno de la caducidad, toda vez que se interpuso más allá del término de 4 meses establecido en el literal d) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. iii) Se configuró la «ineptitud sustantiva de la demanda» toda vez que la demandante tuvo conocimiento de la liquidación de cesantías anuales, de manera que provocar un nuevo pronunciamiento no le permite acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. iv) Se configura la inexistencia de la obligación toda vez que el municipio de Ciénaga se encontraba en un proceso de reestructuración de pasivos, que inició desde el 7 de agosto de 2004 y terminó el 29 de enero de 2013.
Además, dentro de él se acordó que las acreencias incorporadas no incluían intereses, indexaciones, actualizaciones o sanciones de ninguna naturaleza. v) Se debe aplicar la prescripción trienal, de modo que se declare la extinción de los derechos que se hubieran reclamado al transcurrir más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible.
De igual manera, se deben declarar las demás excepciones que resulten probadas. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 1 de junio de 2016[6] negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) Los docentes están sometidos a un régimen especial para la liquidación de sus cesantías, previsto en la Ley 91 de 1989 y normas complementarias; por ende, no les es aplicable la Ley 50 de 1990, para efecto de la consignación del auxilio anual. ii) La Ley 50 de 1990, que establece lo relativo a la sanción moratoria pretendida, tan solo aplica para aquellos empleados que están afiliados a fondos privados de cesantías; además, la Corte Constitucional se ha abstenido de aplicar la Ley 50 de 1990 a los docentes, razón por la cual se acoge ese criterio para concluir que no es procedente el reconocimiento del derecho pretendido. 1.4.
El recurso de apelación La señora Lorenza Cecilia Polo Pérez, actuando por intermedio de apoderado, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia;[7] para sustentar su oposición indicó lo siguiente: i) Si bien es cierto la Ley 91 de 1989 no consagra la sanción moratoria que se reclama, se debe aplicar, para el caso de los docentes, por analogía y atendiendo el principio de favorabilidad, lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, máxime cuando el Decreto 1582 de 1998 hace extensivas sus previsiones a los servidores públicos. ii) En consideración a lo anterior sí existe un marco normativo que permite la aplicación de la sanción moratoria ante el incumplimiento en la consignación de las cesantías anuales de los docentes, razón por la cual se debe revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandado El municipio de Ciénaga, actuando por intermedio de apoderado, presentó memorial[8] en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que los docentes no son beneficiarios de la normas que rigen la sanción moratoria pretendida. 1.5.2.
La demandante La señora Lorenza Cecilia Polo Pérez no intervino en esta etapa procesal.[9] 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.[10] La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la demandante, en su condición de docente puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, así como el decreto reglamentario de la primera de ellas; en caso afirmativo, (ii) si tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa prestación y en qué forma se debe liquidar; de igual manera, establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación respecto de esa indemnización, bien sea en forma total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción. 2.2.
Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador. Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[11], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[12]; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[13], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[14].
Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º[15].- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.
En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.
El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).
En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.
Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
(Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores[16]. Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente: Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. [Se resalta] Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[17] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.
Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.
Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.
El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. 2.4. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 19 de noviembre de 2003,[18] el alcalde de Ciénaga expidió el Decreto 002, por el cual vinculó, de manera provisional a unos docentes que venían con órdenes de prestación de servicios, entre ellos, figura la demandante, señora Lorenza Cecilia Polo Pérez. ii) El 20 de octubre de 2009,[19] la demandante formuló petición ante el alcalde de Ciénaga, en la cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 2003 a 2009, toda vez que desde la fecha en que se produjo su vinculación laboral no ha recibido el pago de su prestación; además, no ha realizado otra gestión tendiente a reclamarla. iii) El 24 de agosto de 2010,[20] el tesorero general del municipio de Ciénaga certificó que el 5 de mayo de 2010 se pagó a Fiduprevisora un valor correspondiente a las cesantías de los docentes, por los años 2003 a 2007, así como otras deudas del sector educativo, en el marco de la Ley 550 de 1999. iv) El 30[21] de marzo de 2012,[22] la demandante radicó solicitud orientada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la consignación tardía de sus cesantías anuales de 2003 a 2009.
En el expediente no obra prueba de que se hubiera emitido respuesta en torno a ella. v) El 30 de mayo de 2012,[23] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio generó un extracto de las cesantías de la demandante, que comprende los reportes realizados por el municipio de Ciénaga, correspondientes a los años 2007 a 2011. vi) El 15 de abril de 2015,[24] el tesorero general del municipio de Ciénaga certificó el valor pagado a favor de la demandante por concepto de cesantías de los años 2003 a 2007,[25] e indicó que la fecha de consignación fue el 5 de mayo de 2010. vii) El 20 de agosto de 2015,[26] el profesional universitario del archivo central del municipio de Ciénaga certificó que «revisados los archivos que reposan en esta dependencia no se encontró listado de los acreedores que participaron en el proceso de reestructuración de pasivos y acuerdo reestructuración de pasivos en el que se haya indicado como acreedor a la señora lorenza polo pérez […]» 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Previo a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera imperioso precisar que la sanción por mora que se reclama surge de la tardanza en que incurrió la administración en el pago de las cesantías anuales, esto es, las que se generaron a favor de la actora con corte al 31 de diciembre de cada uno de los años transcurridos entre 2003 y 2009, de manera que el análisis se circunscribirá a determinar si, en su condición de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la presunta mora en que incurrió el empleador en consignar sus cesantías anuales.
El primer aspecto a abordar consiste en determinar si la señora Polo Pérez, en su calidad de docente, es beneficiaria de la Ley 50 de 1990, en particular, del artículo 99, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción, cuando el empleador incurre en mora para la consignación de sus cesantías liquidadas en forma anual.[27] La tesis de la Sala, había sido la de considerar que los docentes no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la extensión de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.
Esa postura también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en sentencia C-928 de 2006[28] señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.
Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos[29] es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[30] han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/18[31] sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».
De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.
Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes[32] y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda[33].
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag.
Recientemente, en sentencia SU-332 de 2019[34] esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;
(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Por ende, se deberá revocar la providencia apelada, que negó el derecho, con el argumento de que los docentes no son beneficiarios de la normativa que establece la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías y, en su lugar, se aplicará el criterio desarrollado con antelación, a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, así: Precisado lo anterior, se debe señalar que el período respecto del cual se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante, es por la tardanza en el pago de las cesantías anuales de los años 2003 a 2009, inclusive.
Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, el extracto generado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[35] y lo informado por el municipio de Ciénaga en la certificación del 15 de abril de 2015,[36] ya se hicieron los pagos de las cesantías a favor de la demandante, por los períodos solicitados -2003 a 2009-; sin embargo, estos fueron tardíos.
Con fundamento en lo anterior, se puede concluir que la administración territorial sí incurrió en mora para la acreditación de las cesantías a favor de la señora Polo Pérez, toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación. Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Cesantías 2003: desde el 15 de febrero de 2004 hasta el 4 de mayo de 2010.[37] Cesantías 2004: desde el 15 de febrero de 2005 hasta el 4 de mayo de 2010.
Cesantías 2005: desde el 15 de febrero de 2006 hasta el 4 de mayo de 2010. Cesantías 2006: desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 4 de mayo de 2010. Cesantías 2007: desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 4 de mayo de 2010.[38] Cesantías 2008: desde el 15 de febrero de 2009 hasta el 5 de abril de 2009.[39] Cesantías 2009: desde el 15 de febrero de 2010 hasta el 29 de marzo de 2010.[40] No obstante lo anterior, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la obligación -sanción moratoria- se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio- y la accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la aludida sanción, respecto de las cesantías de 2003 a 2008.
En efecto, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, en el caso concreto de la señora Polo Pérez, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió, en el término indicado en el cuadro siguiente: |Período de |Fecha en la que surgió|Fecha en que se | |cesantías debido |la mora y el derecho a|extinguió el derecho | | |reclamar la |por prescripción | | |indemnización | | |2003 |15 de febrero de 2004 |15 de febrero de 2007 | |2004 |15 de febrero de 2005 |15 de febrero de 2008 | |2005 |15 de febrero de 2006 |15 de febrero de 2009 | |2006 |15 de febrero de 2007 |15 de febrero de 2010 | |2007 |15 de febrero de 2008 |15 de febrero de 2011 | |2008 |15 de febrero de 2009 |15 de febrero de 2012 | Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que como la reclamación de la indemnización moratoria se realizó el día 30 de marzo de 2012,[41] la sanción moratoria producto de la tardanza en la consignación de las cesantías de 2003 a 2008 se encuentra prescrita, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que se hizo exigible la obligación; por ende, se deberá declarar probada la excepción extintiva[42] propuesta por el municipio de Ciénaga en la contestación de la demanda, y, bajo ese entendido, se revocará la sentencia recurrida que denegó las pretensiones de la demanda, tal como se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia, para, en su lugar, declarar probado el fenómeno extintivo.
No obstante lo anterior, en torno a las cesantías de 2009, se advierte que se debían consignar, a más tardar, el 14 de febrero de 2010; por lo tanto, ante la omisión en el cumplimiento oportuno de la obligación, a partir del 15 de febrero de ese año se causó la sanción moratoria y se hizo exigible su pago. Bajo ese entendido, la señora Polo Pérez debía reclamar su derecho dentro de los 3 años siguientes so pena de extinción de su derecho, esto es, a más tardar, el 15 de febrero de 2013.
Según lo probado, la reclamación en sede administrativa se radicó el 30 de marzo de 2012,[43] por lo que se debe entender que procede el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en la acreditación de las cesantías de 2009, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que estas debieron consignarse el 14 de febrero de 2010 y solo se acreditaron el 30 de marzo de 2010.[44] En consecuencia, el municipio de Ciénaga deberá reconocer la sanción moratoria a favor de la demandante, a razón de un día de salario por cada día de retraso, por el período transcurrido entre el 15 de febrero de 2010 y el 29 de marzo de 2010.[45] Es oportuno señalar que, en la contestación de la demanda, el municipio de Ciénaga excepcionó la inexistencia de la obligación por cuanto la entidad estaba en un proceso de reestructuración de pasivos.
Sin embargo, esta Corporación ha sostenido que «los mencionados Acuerdos no pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consintieron en su aprobación. Tampoco pueden orientarse a evadir el pago de las obligaciones sino a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas»[46]. Así las cosas y como en el expediente, si bien se demostró que las cesantías a favor de la demandante, de 2003 a 2007 se reconocieron y pagaron tardíamente producto del aludido acuerdo de restructuración de pasivos,[47] también lo es que no hay igual prueba de que las correspondientes a los años 2008 y, en particular, las de 2009 hubieran sido sometidas a ese proceso; por el contrario, el 20 de agosto de 2015,[48] el profesional universitario del archivo central del municipio de Ciénaga certificó que «revisados los archivos que reposan en esta dependencia no se encontró listado de los acreedores que participaron en el proceso de reestructuración de pasivos y acuerdo reestructuración de pasivos en el que se haya indicado como acreedor a la señora lorenza polo pérez […]», razón por la cual no se puede concluir que el aludido proceso haya tenido injerencia en la tardanza para consignar las cesantías de ese período, ni que tal prestación hubiera estado sometida al aludido acuerdo.
En consideración a lo anterior, como no hay prueba que demuestre que la tardanza en la consignación de las cesantías de la demandante causadas en el año 2009 hubiera tenido justificación en el proceso de reestructuración de pasivos al que estuvo sometido el ente territorial demandado y que dentro de él se hubiera condonado o acordado, por parte de los acreedores, no reclamar las sanciones por mora, mal podría atenderse, de manera favorable el argumento de la entidad para abstenerse de dar cumplimiento a la obligación de consignar oportunamente las cesantías a la demandante.
Ahora bien, como se trató de una sentencia condenatoria, cuyo cumplimento podría dar lugar al detrimento del erario, se ordenará remitir copia de las sentencias de primera y segunda instancia a las autoridades competentes, para lo de su cargo. Finalmente, se debe señalar que, como en el expediente no obra prueba de que el municipio de Ciénaga hubiera dado respuesta a la petición radicada por la demandante el 30 de marzo de 2012,[49] orientada al reconocimiento de la sanción moratoria que se debate en esta litis, se deberá declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo y la configuración del acto ficto; en consecuencia, y debido a que se accederá parcialmente al reconocimiento de la sanción pretendida, se deberá declarar la nulidad del acto presunto negativo. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[50], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[51], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, pues, la decisión en torno a la prescripción surgió de la postura jurisprudencial definida en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020, que fue expedida en forma posterior a la interposición del recurso. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, i) declarar la configuración del acto ficto o presunto negativo; ii) declarar la nulidad del acto antes enunciado; iii) declarar la prescripción de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías de los años 2003 a 2008 iv) ordenar, con cargo al municipio de Ciénaga, el pago de la sanción moratoria producto de la consignación tardía de las cesantías del año 2009, por el período comprendido entre el 15 de febrero y el 29 de marzo de 2010; v) remitir copia de esta providencia a las autoridades competentes; y vi) abstenerse de condenar en costas en segunda instancia, pues no resultaron probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Revocar la sentencia proferida el 1 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Lorenza Cecilia Polo Pérez contra el municipio de Ciénaga, de conformidad con las consideraciones que anteceden.
En su lugar se dispone: Primero.- Declarar que se configuró el acto ficto o presunto negativo mediante el cual el municipio de Ciénaga negó la sanción moratoria reclamada por la señora Lorenza Cecilia Polo Pérez en la petición formulada el 30 de marzo de 2012. Segundo.- Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo, producto de la omisión del municipio de Ciénaga en dar respuesta a la petición formulada el 30 de marzo de 2020, por la señora Lorenza Cecilia Polo Pérez, en la que reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías causadas en los años 2003 a 2009.
Tercero.- Declarar probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria pretendida en la demanda, respecto de las cesantías causadas en los años 2003 a 2008, planteada por el municipio de Ciénaga, en los términos descritos en la parte motiva de esta providencia. Cuarto.- Ordenar al municipio de Ciénaga reconocer y pagar, a favor de la señora Lorenza Cecilia Polo Pérez, la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías del año 2009, a razón de un día de salario por cada día de retraso, en el período transcurrido entre el 15 de febrero de 2010 y el 29 de marzo de 2010, conforme a lo expuesto en las consideraciones que anteceden.
Quinto.- Por Secretaría de la Sección Segunda, remitir copia de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos pertinentes, con base en lo manifestado en las consideraciones que anteceden. Sexto.- No condenar en costas de segunda instancia. Séptimo.- Reconocer al abogado Sergio Infanzon Caneva, como apoderado judicial del municipio de Ciénaga, en la forma y términos del poder que obra en folio 297 del expediente.
Octavo.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG ----------------------- [1] Según subsanación de la demanda (folio 32). [2] Así se informa en el hecho 1.1. de la demanda, pese a que en la certificación de folio 167 aparecen acreditadas cesantías hasta el año 2011. [3] Según subsanación de la demanda (folio 32). [4] Folios 56 a 65. [5] Las certificaciones allegadas como prueba y mencionadas más adelante demostraron que las cesantías acreditadas en esa fecha corresponden a los años 2003 a 2006 y parcial de 2007. [6] Folios 247 a 263. [7] Folios 265 a 267. [8] Folios 291 a 295. [9] Folio 311. [10] Folio 311. [11] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [12] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [13] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [14] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [15] La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. [16] Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. [17] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. [18] Folios 12 a 15. [19] Folio 16. [20] Folio 17. [21] La fecha se toma de lo indicado en la subsanación de la demanda (folio 32), toda vez que en el sello de radicación de la petición figura lo siguiente «30.2012» (folio 19). [22] Folios 19 a 21. [23] Folio 167. [24] Folio 70. [25] El valor reportado de 2007 comprende de enero a marzo. [26] Folio 168. [27] Se resalta lo pertinente, comoquiera que el análisis de la Sala no comporta el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de las cesantías definitivas respecto de los docentes. [28] Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [29] Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. [30] Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [31] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [32] Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.
“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.
En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.
En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». [33] Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.
“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.
Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». [34] Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [35] Folio 167. [36] Folio 70. [37] Día anterior al pago que, según certificación de folio 70, se produjo el 5 de mayo de 2010, por las cesantías causadas entre 2003 y marzo de 2007. [38] En torno a las cesantías de 2007, según certificación enunciada en el pie de página anterior, las causadas entre enero y marzo de ese año se pagaron el 5 de mayo de 2010, mientras que las demás, que se reportaron en el extracto visible en folio 167, fueron acreditadas ante el Fomag el 7 de abril de 2009, razón por la cual se toma la primera fecha indicada, pues fue en la que se completó el pago de la prestación correspondiente a ese año. [39] De conformidad con el extracto emitido por el Fomag (folio 167) las cesantías del año 2008 se acreditaron el 7 de abril de 2009. [40] Según extracto de cesantías visible en folio 167, el acreditación de las cesantías del año 2009 se produjo el 30 de marzo de 2010. [41] Folios 19 a 21. [42] Valga aclarar que, tal como se señaló en el acápite 2.1. de esta providencia, el pronunciamiento de la referencia se refiere, en forma general, a la totalidad de la controversia, en el entendido de que tanto la parte demandante como la demandada apelaron; además, en el recurso de apelación el apoderado del municipio de Sabanalarga solicitó que se declararan probadas las excepciones propuestas y la de prescripción fue una de las que planteó en la contestación de la demanda; adicionalmente, y de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se decidirá «sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada». [43] Folios 19 a 21. [44] Según el extracto de cesantías que obra en folio 167. [45] Día anterior a aquel en que se efectuó la consignación o acreditación de las cesantías. [46] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de abril de 2017, radicación: 23001-23-33-000-2012-90129-01, número interno: 0094-15, M.P. William Hernández Gómez. [47] Folio 17. [48] Folio 168. [49] Folios 19 a 21. [50] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [51] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».