44001-23-33-000-2016-01290-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS- Son factores de liquidación pensional No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica, la prima de antigüedad y los recargos nocturnos, dominicales y festivos.

(…) Con todo, debe concluirse que los actos administrativos demandados se encuentran parcialmente viciados de nulidad, pues aún cuando reconocieron a la demandante como beneficiaria de la Ley 33 de 1985 y determinaron el ingreso base de liquidación con el 75% de lo devengado los últimos 10 años de servicio, con la inclusión de la asignación básica y la prima de antigüedad, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993; omitieron incluir los recargos nocturnos, dominicales y festivos, emolumento percibido por la demandante en el período correspondiente, según consta en la certificación arriba mencionada.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PRESCRPCIÓN TRIENAL DE LAS MESADAS PENSIONALES – Inoperancia De los elementos probatorios relacionados previamente, la pensión de la demandante fue reconocida por medio de la Resolución RDP 056170 del 11 de diciembre de 2013.

Si se tiene en cuenta que la demanda de la referencia fue presentada el 14 de octubre de 2016, esto es, que no transcurrieron más de 3 años entre una y otra circunstancia, no hay lugar a declarar configurado el fenómeno prescriptivo de las mesadas pensionales causadas. FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 44001-23-33-000-2016-01290-01(4862-19) Actor: EDUVIGES RODRÍGUEZ PIMIENTA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-578-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 14 de octubre de 2016 | |Tribunal Administrativo de La Guajira | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 13 de| |marzo de 2019 | |Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones. | Pretensiones[1] 1.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP 012013 de 2015, que negó la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante; ii) Resolución RDP 024080 de 2015, que confirmó en sede de reposición el acto administrativo anterior; y iii) Resolución RDP 030353 de 2015, que resolvió negativamente el recurso de apelación interpuesto contra el acto que negó la reliquidación solicitada. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación, en aplicación integral del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, que se extiende entre el 19 de marzo de 1999 y el 19 de marzo de 2000, pero efectiva a partir del 5 de septiembre de 2011. 3.

Ordenar a la entidad demandada pagar las diferencias entre las mesadas pensionales reconocidas y las que surjan como consecuencia de la reliquidación que se reconozca en la sentencia, así como la indexación de las sumas correspondientes. 4. Condenar en costas a la parte demandada. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1.

La demandante nació el 5 de septiembre de 1956 y laboró al servicio del Estado entre el 15 de abril de 1978 y el 19 de marzo de 2000. 2. Adquirió su estatus pensional, por cumplimiento de la edad, el 5 de septiembre de 2011. 3. Por medio de la Resolución RDP 056170 de 2013 la UGPP reconoció la pensión de jubilación en aplicación parcial de la Ley 33 de 1985, pues el IBL fue determinado con arreglo a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 4.

A través de los actos administrativos demandados, la entidad demandada negó la reliquidación pensional solicitada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[5]: «[…] La fijación del litigio se contrae en verificar de acuerdo con lo planteado si las resoluciones demandadas están o no conforme al régimen jurídico, si se aplica el régimen de transición, la ley 33 en cuanto al monto por aplicación de los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma; o si se aplica el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

En relación con la demandada, si se encuentra probada la excepción de inexistencia de la obligación y la de prescripción de las mesadas pensionales. En relación a las costas determinar si se encuentran probados o no, esos gastos. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] A través de sentencia proferida el 13 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que por virtud de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, en armonía con la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estaba sometido a las reglas fijadas por los artículos 21 y 36 de la misma.

En segundo lugar, indicó que, de conformidad con los elementos probatorios aportados al expediente, la demandante era beneficiaria del régimen de transición, pues al 1.º de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y 16 años de servicio. No obstante, concluyó, a la luz de la tesis de unificación antes mencionada, no le asiste derecho a que el IBL pensional sea determinado con los factores devengados en el último año de servicio sino con lo percibido durante los últimos 10 años, lo que se erige en razón suficiente para negar las súplicas de la demanda.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las súplicas de la demanda y ii) se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[7], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada en los términos que se resumen a continuación: Reiteró que le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues todos ellos fueron percibidos de manera periódica y como retribución por sus servicios, y sobre los mismos se le efectuaron los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, y que en caso de que no se hubiesen hecho los descuentos es potestativo del juez ordenarlo en la sentencia que acceda a las pretensiones.

Añadió que en aplicación del derecho constitucional a la igualdad debe aplicarse para su caso la tesis mantenida por el Consejo de Estado desde la sentencia del 4 de agosto de 2010, y que al juez de la causa le asiste el deber de aplicar de manera uniforme la norma y jurisprudencia al caso a decidir. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante[8] reiteró los argumentos del recurso de alzada.

La parte demandada[9] reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, y solicitó se confirme la providencia impugnada. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa, según consta a folio 237 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[10] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: |Acto reconocimiento o|Norma pensional | |Factores | |reliquidación pensión|aplicada |Monto y Periodo | | |Resolución RDP 056170|Ley 33 de 1985, |75% del promedio |Asignación básica y | |del 11 de diciembre |Ley 100 de 1993 y|de los factores |prima de antigüedad | |de 2013, que |Decreto 1158 de |devengados entre | | |reconoció la pensión |1994. |el 1.º de abril de| | |de vejez del | |1994 y el 30 de | | |demandante[15]. | |diciembre de 1996 | | En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica, la prima de antigüedad y los recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Como se reseñó previamente, en la certificación de factores salariales expedida por la entidad en la que laboró la demandante, visible a folio 31 del expediente, se indica que devengó, entre otros emolumentos, el factor denominado “bonificación”. Sin embargo, al consultar los antecedentes administrativos de los actos acusados no se observa documento alguno que permita concluir que dicho rubro obedezca o no a la bonificación por servicios contemplada en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual la Sala no encuentra elementos de juicio suficientes para considerar que el mismo debiera ser incluido en el IBL pensional.

Con todo, debe concluirse que los actos administrativos demandados se encuentran parcialmente viciados de nulidad, pues aún cuando reconocieron a la demandante como beneficiaria de la Ley 33 de 1985 y determinaron el ingreso base de liquidación con el 75% de lo devengado los últimos 10 años de servicio, con la inclusión de la asignación básica y la prima de antigüedad, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993; omitieron incluir los recargos nocturnos, dominicales y festivos, emolumento percibido por la demandante en el período correspondiente, según consta en la certificación arriba mencionada[16].

Esa circunstancia impone revocar la sentencia impugnada, anular parcialmente los actos acusados y disponer la reliquidación de la prestación con la inclusión proporcional del factor anotado. Prescripción El artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, prevé en materia de prescripción de las acciones lo siguiente: «[…] 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» Como se desprende de los elementos probatorios relacionados previamente, la pensión de la demandante fue reconocida por medio de la Resolución RDP 056170 del 11 de diciembre de 2013[17].

Si se tiene en cuenta que la demanda de la referencia fue presentada el 14 de octubre de 2016[18], esto es, que no transcurrieron más de 3 años entre una y otra circunstancia, no hay lugar a declarar configurado el fenómeno prescriptivo de las mesadas pensionales causadas. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados.

A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la UGPP reliquidar la mesada pensional de la demandante, con la inclusión proporcional de los recargos nocturnos, dominicales y festivos -devengados en los últimos 10 años de servicio-, además de los factores ya reconocidos por la entidad, y se condenará al pago del retroactivo sobre la diferencia que resulte entre las mesadas pensionales pagadas y el valor que surja de la reliquidación dispuesta en esta providencia. Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que se retiró del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Se negarán las demás pretensiones de la demanda De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[19], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas, pues ello es consecuencia del cambio de postura jurisprudencial determinado por la Sala Plena de esta Corporación y del poder vinculante y obligatorio de la sentencia de unificación para los casos pendientes de solución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente la sentencia proferida el 13 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió Eudiviges Rodríguez Pimienta contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 012013 de 2015, RDP 024080 de 2015 y RDP 030353 de 2015, que negaron la reliquidación de la pensión solicitada por la demandante. Tercero: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a reliquidar la pensión de vejez de la demandante con la inclusión proporcional de los recargos nocturnos, dominicales y festivos -devengados en los últimos 10 años de servicio-, además de los factores ya reconocidos por la entidad.

Cuarto: Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social pagar a la demandante el retroactivo sobre la diferencia que resulte entre las mesadas pensionales pagadas y el valor que surja de la reliquidación dispuesta en esta providencia. Quinto: Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ajustar las sumas a reconocer según la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. Sexto: Ordenar a la entidad demandada que dé cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Séptimo: Negar las demás pretensiones de la demanda. Octavo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Noveno: En los términos del memorial visible a folio 234 del expediente, se reconoce personería adjetiva al abogado Santiago Martínez Devia, identificado con cédula de ciudadanía 80.240.657 y tarjeta profesional 131.064 del C.S.J., para que represente los intereses de la entidad demandada en este proceso.

Décimo: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 3 a 5, C1. [2] Folios 5 a 8, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [5] Folio 151, C1. [6] Folios 276 a 283, C1. [7] Folios 199 a 202, C1. [8] Visibles en el aplicativo SAMAI, índice 16 y 18. [9] Visibles en el aplicativo SAMAI, índice 17. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [11] En tanto servidora pública del orden departamental [12] Tal como lo afirma la demandante en su libelo, información que coincide a plenitud con el acto administrativo de reconocimiento pensional y que, por ende, se acepta como hecho probado y fuera de toda discusión (folio 31, C1). [13]De conformidad con la certificación visible a folio 62 del expediente. [14] Ni en la certificación visible a folio 31 del expediente, ni en los antecedentes administrativos de los actos de reconocimiento pensional (folio 138), obra documento alguno que permita entender que el factor denominado “bonificación” corresponde o no a una bonificación por servicios. [15]Folio 31, C1. [16] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales la demandante realizó aportes para seguridad social y especialmente para pensión durante los últimos 10 años de servicio, no se controvierte que la entidad empleadora se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones, devengados en dicho lapso. [17] Folios 31 a 38, C1. [18] Folio 24, C1. [19] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.