INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / INCENTIVO DE DESEMPEÑO GRUPAL Y DE GESTIÓN, FACTOR NACIONAL Y LAS PRIMAS DE SERVICIOS, VACACIONES Y DE NAVIDAD – No son factores de liquidación pensional La Sala advierte que el acto administrativo de reconocimiento incurrió en una imprecisión al calcular la pensión de jubilación de la demandante, pues tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que «le hacía falta para adquirir el derecho pensional», cuando debió realizar el respectivo análisis solo teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, pues la demandante consolidó su derecho pensional en el año 1992, cuando cumplió los 50 años de edad que exigía el Decreto 3135 de 1968, lo que quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya había cumplido los requisitos para ser beneficiaria de una asignación mensual de jubilación. Entonces, de acuerdo con lo anterior y con las certificaciones laborales aportadas al proceso, se observa que la [demandante] devengó, durante el último año de servicio, por concepto de salario básico un promedio de $ 1.294.755, por incremento de antigüedad, $ 110.142 y por bonificación de servicios, $ 491.714; este último factor debe ser incluido en el Ingreso Base de Liquidación en una doceava parte, debido a que es una asignación percibida una vez al año. La suma de los anteriores valores, en la proporción que corresponde, da un resultado de $ 1.445.873 sobre el cual debe aplicarse la operación matemática para extraer el 75 % de la tasa de reemplazo y así obtener el valor final de la asignación mensual que corresponde a la [demandante].

No obstante, en la resolución de reconocimiento se tomó como ibl la suma de $ 1.470.779.Dicho de otro modo, a pesar de que la autoridad pensional erró al sustentar la liquidación de la asignación mensual en el promedio de lo devengado durante el «tiempo que le hiciera falta a la demandante para adquirir el derecho», lo cierto es que el ingreso base de liquidación utilizado en el acto de reconocimiento es superior al que correspondería si se hubiese aplicado el promedio devengado durante el último año de servicio.

De acuerdo con lo anterior, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los señalados en la Ley 33 de 1985 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización y, en tal sentido, no es posible acceder a las pretensiones relacionadas con la incorporación al Ingreso Base de Liquidación del incentivo de desempeño grupal y de gestión, factor nacional y las primas de servicios, vacaciones y de navidad.

Finalmente, debe indicarse que, a pesar de que el Ingreso Base de Liquidación tenido en cuenta por la Administradora Colombiana de Pensiones es ligeramente superior al que en derecho corresponde, no es posible desmejorar las condiciones pensionales de la demandante ni hacer más gravosa su situación; por tal razón, la Sala mantendrá incólume dicho reconocimiento.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03186-01(6447-18) Actor: MARY DUARTE DE BARCELÓ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Régimen de Transición. Ibl. Reliquidación de pensión de jubilación. Revoca y niega pretensiones. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Mary Duarte de Barceló formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) acto ficto presunto negativo originado a partir de la petición del 25 de abril de 2012; y (ii) Resolución vpb 4644 del 3 de abril de 2014, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del silencio administrativo y que negó la reliquidación pensional solicitada, relacionada con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) declarar que tiene derecho a que la demandada le reconozca una pensión vitalicia en cuantía de $ 1.887.944, efectiva a partir del 1 de enero de 2001 y a los reajustes pensionales de las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988; (ii) condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a reconocer una pensión de jubilación equivalente al 75 % de la totalidad de factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro, es decir asignación básica, prima de antigüedad, factor nacional, bonificación por recreación, bonificación por servicios, factor de gestión, prima de servicios, incentivo de desempeño grupal, prima de vacaciones y prima de navidad; y (iii) ordenar a la demandada liquidar y pagar la totalidad de las diferencias entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Mary Duarte de Barceló laboró por más de 20 años al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, relación laboral que finalizó el 31 de diciembre del año 2001. ii) La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, profirió Resolución 012602 del 14 de junio de 2002, por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación en favor de la señora Mary Duarte de Barceló, pero sin incluir la totalidad de factores salariales para su liquidación. iii) El 25 de abril de 2012, solicitó a la entidad pensional la reliquidación de su asignación mensual, sin que la requerida emitiera pronunciamiento alguno sobre lo pedido, razón por la que se configuró un acto ficto presunto negativo, frente al que se interpuso recurso de apelación. iv) La alzada fue resuelta por medio de Resolución vpb 4644 del 3 de abril de 2014, en la que se indicó que no había lugar a la reliquidación solicitada, toda vez que «no se pudo establecer la naturaleza de su cargo, es decir, si se trata de una empleada pública o trabajadora oficial», de tal forma que no se pudo definir si se debía aplicar o no el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 2, 4, 6, 13, 48, 53, 58, y 91 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; 29 de la Ley 24 de 1947; 5 de la Ley 4 de 1966; y las Leyes 33 de 1985 y 4 de 1992. Al desarrollar el concepto de la violación, el representante judicial de la demandante expuso los siguientes argumentos que se resumen a continuación: i) La pensión de jubilación de la señora Mary Duarte de Barceló debe liquidarse a partir de las disposiciones normativas contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985 y en aplicación directa de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad, que exigen la aplicación del artículo 2, literal b, de la Ley 4 de 1994. ii) Todas las sumas percibidas por el trabajador deben ser tenidas en cuenta para efectos de calcular la pensión de vejez, pues lo recibido hace parte de la compensación por el trabajo prestado.

Así, en la liquidación de la pensión deben incluirse todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Como apoyo de su argumentación, el demandante cita las siguientes sentencias: (i) de la Corte Constitucional: C-521 de 1995 y T-418 de 1996. (ii) del Consejo de Estado: (a) del 2 de octubre de 2003, expediente 2799- 02, M.P. Jorge Enrique Moreno López;

(b) del 24 de abril de 2003, expediente 2000-0133, M.P. Margarita Olaya Forero; (c) del 1 de marzo de 2007, expediente 1942-05, M.P. Alberto Arango Mantilla; y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil número 479 del 13 de noviembre de 1992. 1.2. Contestación de la demanda Dentro del término legal concedido, la parte demandada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, toda vez que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que tiene derecho a que su pensión de jubilación sea calculada con fundamento en la Ley 33 de 1985, y debe tomarse como base de liquidación lo devengado y cotizado durante el último año de servicio.

Para el caso concreto, y para la fecha en que se realizó el cálculo pensional, lo devengado por la accionante fue de $1.470.779, cifra a la que se aplicó un porcentaje del 75 %, para un total del $ 1.103.084. Ahora, el objeto de la demanda radica en que la base de liquidación debió incluir más factores salariales de los efectivamente tenidos en cuenta; no obstante, tal afirmación no es cierta a la luz de las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2012.

De acuerdo con la citada sentencia, la pensión de jubilación de la señora Mary Duarte de Barceló fue liquidada con apego a la norma aplicable a su situación jurídica, pues ni el factor nacional ni el desempeño grupal pueden ser tenidos como factores salariales a incluir en la base de liquidación, como solicita la demandante. Así, la pensión fue calculada con apego a la norma aplicable al caso concreto y, en tal sentido, los actos demandados se ajustan a derecho. 1.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 3 de mayo de 2018[1], concedió las pretensiones del medio de control, pues ordenó la reliquidación de la pensión en cuantía de 75 % de la base de liquidación, en la que se debe incluir el sueldo básico, el incremento de antigüedad, bonificación por servicios, incentivo por desempeño grupal, y las primas de servicio, navidad y vacaciones, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De acuerdo con el material probatorio, la señora Mary Duarte cumplió los 20 años de servicio en 1981, por lo que a 1 de abril de 1994 cumplía con el requisito del tiempo laboral necesario para ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal sentido, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea calculada bajo las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985. ii) Para resolver el asunto pensional sometido a consideración es necesario dar aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, especialmente en lo relacionado con que los factores salariales de la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino enunciativos y, en tal sentido, es posible incluir en la base de liquidación factores devengados a pesar de que no se encuentren específicamente señalados en la norma. iii) De acuerdo con las certificaciones allegadas por Colpensiones, la demandante devengó durante el último año de servicio los factores salariales correspondientes a «sueldo, incremento de antigüedad, bonificación por servicios, incentivo desempeño grupal, primas de servicio, navidad y vacaciones, incremento desempeño de gestión, factor nacional, sueldo de vacaciones, factor salarial vacaciones, bonificación por recreación» y sus respectivos ajustes. iv) Es procedente incluir en la base de liquidación el incentivo por desempeño grupal, que se encuentra contemplado en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, pues, a pesar de que el inciso final de la citada norma dispuso que no constituiría factor salarial, dicho aparte fue declarado nulo en sentencia del Consejo de Estado del 6 de julio de 2015, en la que se definió que en realidad corresponde a una retribución del servicio y no a una prestación social. v) No es viable incluir en la liquidación pensional el incremento por desempeño de gestión y el factor nacional, toda vez que no constituyen factor salarial según lo dicho en el artículo 6 del Decreto 1268 de 1999 y el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008; tampoco constituyen factor salarial el «sueldo de vacaciones y el factor salarial por vacaciones», pues constituyen el mismo salario solo que devengado en el periodo vacacional.

Asimismo, no es procedente incluir la bonificación por recreación por mandato expreso del artículo 15 del Decreto 40 de 1998. vi) En providencia del 16 de agosto de 2018, el Tribunal resolvió una solicitud de aclaración de la sentencia promovida por la parte demandante, en el sentido de corregir la fecha de la solicitud que originó el acto ficto presunto negativo, la cual corresponde a 25 de abril de 2012 y no 26 de abril, como se había indicado; además, aclaró el numeral segundo de la condena en el sentido de ordenar que, de la liquidación final, se efectuaran los descuentos por aportes que no se hubieren realizado, en cumplimiento del artículo 99 del Decreto 1848 de 1969. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustentó de la siguiente forma: i) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no ordena que para calcular la asignación pensional deba mantenerse el Ingreso Base de Liquidación previsto en el régimen anterior aplicable ni remite a la norma anterior más beneficiosa, pues, por el contrario, señala que los requisitos distintos a edad, tiempo y monto serán los dispuestos en la mencionada norma, pero el ingreso Base de Liquidación debe componerse de los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994. ii) A pesar de que a la entrada en vigencia de la Ley 100, la demandante ya cumplía con el requisito del tiempo de servicio, su estatus pensional no se encontraba consolidado, pues no cumplía con el requisito de la edad, razón por la que se encuentra cobijada por las reformas de la citada norma. iii) El a quo no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial conformado por las sentencias C-258 de 2013 y su-230 de 2015, según el cual el concepto de IBL debe entenderse según las reglas señaladas en la Ley 100 de 1993 y ajustado únicamente a los factores indicados por el legislador y sobre los que se haya realizado las respectivas cotizaciones al sistema, en virtud del sostenimiento financiero del programa pensional, de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005. 1.4.2.

La parte demandante también recurrió la sentencia de primera instancia para cuestionar el descuento por aportes, por considerar que no hay lugar a efectuar las deducciones ordenadas en virtud de la prescripción extintiva trienal o quinquenal sobre los aportes de la demandante, en virtud del principio de favorabilidad laboral. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Vencido el término, ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión.[2] 1.6.

El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Mary Duarte de Barceló tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[3], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.2.2.

El régimen de transición de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 dispuso en su artículo 1 que el empleado oficial que sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a una pensión mensual vitalicia del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

El parágrafo 2 del mencionado artículo dispuso un régimen de transición aplicable a los empleados oficiales que, a la fecha de entrada en vigencia de esa norma, es decir el 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años o más de servicio continuo o discontinuo y al efecto señaló que ellos tendrían derecho a que se les aplicara el requisito de edad vigente con anterioridad a la citada ley, esto es 50 años de edad para mujeres y 55 para hombres, consagrado en el Decreto 3135 de 1968.

Ahora, en cuanto al ingreso base de liquidación, debe decirse que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, dispuso que la base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de este régimen pensional debía estar conformada por la asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

De acuerdo con lo anterior, los empleados públicos que a 13 de febrero de 1985 contaran con 15 años de servicio continuo o discontinuo, tendrá derecho a ser titular del derecho pensional una vez cumpla con 20 años de servicio continuo o discontinuo, 50 años de edad para las mujeres y 55 años para los hombres, en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio y con inclusión de los factores salariales consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985. 2.3.

Hechos probados i) La señora Mary Duarte de Barceló laboró al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, de forma continua a partir del 25 de marzo de 1961 hasta el 31 de diciembre de 2001, en calidad de empleada pública.[4] ii) Por medio de Resolución 012602 del 14 de junio de 2002, el Instituto de Seguro Social concedió una pensión de vejez a la señora Mary Duarte de Barceló en cuantía de $ 1.187.470, cuyo cálculo obedeció al promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, conforme a lo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, con una tasa de reemplazo del 75 %, tal como lo ordena la Ley 33 de 1985 y al cumplimiento de los 55 años de edad.[5] iii) El 26 de abril del año 2012, la pensionada solicitó la reliquidación de su pensión en cuantía del 75 % del promedio de los factores recibidos durante el último año de servicio y disponer el pago de aportes que correspondan y que no se hubieren efectuado a tiempo.[6] iv) La anterior solicitud no fue resuelta por la entidad pensional, lo que implica la configuración de un acto ficto presunto negativo, contra el que el apoderado de la señora Mary Duarte de Barceló presentó recurso de apelación, respecto del cual se profirió la Resolución vpb 4644 del 3 de abril de 2014, en la que se negó la reliquidación solicitada debido a que la interesada no acreditó su calidad de empleada pública, de tal forma que no es posible incluir en su ibl los factores salariales contemplados en la Ley 33 de 1985.[7] 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala La señora Mary Duarte de Barceló interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para discutir la legalidad de los actos administrativos contenidos en el acto ficto presunto negativo derivado de la petición presentada el 26 de abril de 2012 y la Resolución vpb 4644 del 3 de abril del 2014, por medio de los cuales se negó la solicitud de reliquidación pensional, con la que pretendió que se reajustara su asignación mensual en cuantía del 75 % del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, profirió sentencia de primera instancia del 3 de mayo de 2018, en la que, con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en materia de IBL, accedió a las pretensiones del medio de control y ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en cuantía del 75 % del promedio de todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro y descontar las sumas correspondientes a aportes a pensión que no hubieren sido efectuados.

Ambas partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; la demandante por encontrarse en desacuerdo con la orden de efectuar los descuentos a título de aportes y la demandada por considerar que, en virtud de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, no hay lugar a acceder a una liquidación pensional en atención a todos los factores devengados, sino solamente a los enlistados en la norma y sobre los que se hubieren efectuado los respectivos aportes al sistema.

Para resolver la alzada es necesario tener en cuenta que la señora Mary Duarte nació el 29 de junio de 1942[8] y empezó a laborar al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales[9] a partir del 25 de marzo de 1961, lo que quiere decir que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, ya contaba con más de 15 años de servicio, razón por la que es beneficiaria del régimen de transición contenido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la citada norma.

Así, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea calculada con base en el Decreto 3135 de 1968 que disponía que el derecho pensional en mujeres se causaría al cumplimiento de 20 años de servicio y 50 años de edad; entonces, de acuerdo con el material probatorio aportado, la señora Duarte de Barceló cumplió los referidos 20 años de servicio en el año 1981 y 50 años de edad en 1992.

En tal sentido, al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y ser sujeto de aplicación del régimen pensional del Decreto 3135 de 1968, su pensión de jubilación debe partir del promedio de los factores salariales devengados durante el último año se servicio y, por tal razón, no corresponde aplicar la primera subregla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, explicada previamente.

Lo anterior obedece a que la mencionada subregla de unificación ha sido fijada en aras de establecer criterios de interpretación en materia de conformación del Ingreso Base de Liquidación para las personas que son beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, mientras que, en el sub judice, la pensionada consolidó su derecho antes de la entrada en vigencia de dicho régimen pensional, por lo que su situación debe estudiarse, íntegramente, a la luz de la Ley 33 de 1985, que no fue objeto de estudio ni en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ni en la del 4 de agosto de 2010, utilizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para sustentar la decisión de primera instancia. Ahora, en cuanto a la conformación de la base de liquidación la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, enlista los siguientes:

ARTÍCULO 3. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por la actora entre los meses de enero a diciembre del año 2001, es decir, el último año laborado, certificados por la Coordinación de Tesorería de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, entre los que se relacionan: (i) asignación básica;

(ii) incremento de antigüedad; (iii) incentivo por desempeño al factor gestión; (iv) incentivo de desempeño grupal; (v) bonificación por servicios; (vi) factor nacional; (vii) prima de servicios; (viii) prima de navidad; (ix) prima de vacaciones; (x) bonificación por recreación y ajustes a cada uno de ellos. Respecto de los factores que la demandante considera que deben tenerse en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación y de acuerdo con la certificación expedida por la Dian, se puede concluir que para el cálculo de la asignación mensual solamente se debió computar el sueldo, el incremento de antigüedad y la doceava parte de la bonificación por servicios, pues los demás factores solicitados no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, la Sala advierte que el acto administrativo de reconocimiento incurrió en una imprecisión al calcular la pensión de jubilación de la demandante, pues tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que «le hacía falta para adquirir el derecho pensional», cuando debió realizar el respectivo análisis solo teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, pues la demandante consolidó su derecho pensional en el año 1992, cuando cumplió los 50 años de edad que exigía el Decreto 3135 de 1968, lo que quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya había cumplido los requisitos para ser beneficiaria de una asignación mensual de jubilación. Entonces, de acuerdo con lo anterior y con las certificaciones laborales aportadas al proceso, se observa que la señora Mary Duarte devengó, durante el último año de servicio, por concepto de salario básico un promedio de $ 1.294.755, por incremento de antigüedad, $ 110.142 y por bonificación de servicios, $ 491.714; este último factor debe ser incluido en el Ingreso Base de Liquidación en una doceava parte, debido a que es una asignación percibida una vez al año. La suma de los anteriores valores, en la proporción que corresponde, da un resultado de $ 1.445.873 sobre el cual debe aplicarse la operación matemática para extraer el 75 % de la tasa de reemplazo y así obtener el valor final de la asignación mensual que corresponde a la señora Mary Duarte de Barceló. No obstante, en la resolución de reconocimiento se tomó como ibl la suma de $ 1.470.779 Dicho de otro modo, a pesar de que la autoridad pensional erró al sustentar la liquidación de la asignación mensual en el promedio de lo devengado durante el «tiempo que le hiciera falta a la demandante para adquirir el derecho», lo cierto es que el ingreso base de liquidación utilizado en el acto de reconocimiento es superior al que correspondería si se hubiese aplicado el promedio devengado durante el último año de servicio.

De acuerdo con lo anterior, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los señalados en la Ley 33 de 1985 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización y, en tal sentido, no es posible acceder a las pretensiones relacionadas con la incorporación al Ingreso Base de Liquidación del incentivo de desempeño grupal y de gestión, factor nacional y las primas de servicios, vacaciones y de navidad.

Finalmente, debe indicarse que, a pesar de que el Ingreso Base de Liquidación tenido en cuenta por la Administradora Colombiana de Pensiones es ligeramente superior al que en derecho corresponde, no es posible desmejorar las condiciones pensionales de la demandante ni hacer más gravosa su situación; por tal razón, la Sala mantendrá incólume dicho reconocimiento. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[10], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[11], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que la señora Mary Duarte de Barceló no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia apelada del 3 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Mary Duarte de Barceló en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero. No condenar en costas de segunda instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente[12] LBC ----------------------- [1] Folios 232 a 240 [2] Folios 312 y 313 [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [4] Folio 47 [5] Folios 2 a 4 [6] Folios 5 a 36 [7] Folios 44 a 46 [8] Folio 53 [9] Folio 47 [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [11] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [12] constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.