SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DEL AUXILIO DE CESANTÍA ANUALIZADA- Causación / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DEL AUXILIO DE CESANTÍA ANUALIZADA – No exime de su pago la no manifestación del empleado del Fondo al cual se encuentra afiliado Es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Ahora bien, el hecho que un funcionario no haya manifestado a la entidad donde labora su elección de un fondo de cesantía no es óbice para que esta cumpla con sus obligaciones de carácter patronal, pues bien puede requerir a aquel para que le suministre dicha información y así logre llevar a término sus deberes dentro del vínculo laboral.
De hecho, el excusarse en tal situación para justificar su falta, en sí lo que hace es corroborar su responsabilidad en ella y por ende la causación de la sanción dispuesta en la norma arriba explicada, pues si bien en el caso concreto la entidad apelante asegura que no hay prueba de que la demandante le hubiera informado cuál era su fondo de cesantía, lo cierto es que tampoco obra alguna que registre un requerimiento por parte del nominador hacia la demandante a fin de que pueda cumplir su obligación de realizar la respectiva consignación. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DEL AUXILIO DE CESANTÍA ANUALIZADA / PRESCRIPCIÓN TRIENAL - Causación la sanción por mora, prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.(…) Como se encuentra claro que la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas del pago tardío de las cesantías anualizadas fue presentada el 14 de agosto de 2014, y que en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de cada anualidad, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2010, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías,ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14 ) M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria, ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16,) M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo En el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ( CPACA) - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2015-80040-01(3814-17) Actor: IRENE VICTORIA SOLANO ESCOBAR Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA, ATLÁNTICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantía anualizado.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-534-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 23 de enero de 2015. | |Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad A. | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 24 de mayo | |de 2017. | |Resolutiva de la sentencia: Accedió a las pretensiones. | Pretensiones[1] 1.
Declarar la nulidad del Oficio RL2014-25-08-302 del 25 de agosto de 2014, mediante el cual el municipio de Puerto Colombia denegó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, con ocasión de la consignación tardía del auxilio de cesantía. 2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al municipio de Puerto Colombia pagar a la funcionaria Irene Victoria Solano Escobar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, es decir, un día de salario por cada día de mora respecto de cada anualidad en particular. 3.
Ordenar a la entidad demandada pagar la condena con la respectiva actualización, así como el reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, y, las costas procesales y agencias en derecho conforme al artículo 188 ibidem. Fundamentos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1. La señora Irene Victoria Solano Escobar labora como auxiliar administrativo, adscrita a la Secretaría de Turismo, para el municipio de Puerto Colombia desde el 2 de agosto del 2004 hasta la fecha. 2.
El municipio de Puerto Colombia no consignó oportunamente el auxilio de cesantía correspondiente a las anualidades de 2004 a 2012, según correspondía de conformidad con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996. 3. El 30 de julio de 2014 la demandante reclamó ante el municipio de Puerto Colombia el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía correspondiente a los años del 2004 al 2012. 4.
La Alcaldía Municipal de Puerto Colombia, mediante el Oficio RL2014-25- 08-302 del 25 de agosto de 2014, contestó de manera negativa a la demandante. DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En la audiencia inicial se indicó lo siguiente durante la etapa de excepciones previas[4]: «[…] Una vez allegada la constancia de notificación del acto acusado de fecha 25 de agosto de 2014 el despacho procederá a resolver la excepción de caducidad propuesta de oficio. […] con respecto al acto acusado, oficio RL 2014-25-08-302 del 25 de agosto de 2014, el plazo legal para interponer la demanda no se encuentra vencido. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[6]: «[…] De conformidad con lo anterior, se considera que para desatar la presente litis se precisa dar respuesta al siguiente interrogante: “¿Tiene derecho la señora Irene Solano Escobar al pago de la sanción moratoria que consagra la ley 344 de 1996? […]» (negrita del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 24 de mayo de 2017 y accedió a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal realizó un análisis del auxilio de cesantía, para concluir que hoy en día existen tres regímenes al respecto, el de las cesantías anualizadas, el de las retroactivas y el dispuesto para los funcionarios afiliados al Fondo Nacional del Ahorro[8].
Acto seguido, estudió lo que tiene que ver con la sanción moratoria, para lo cual expuso jurisprudencia del Consejo de Estado, con lo que concluyó que como la demandante solo se afilió al FNA en marzo de 2013 y dado que la penalidad deprecada lo es respecto de las anualidades 2004 a 2012, entonces sí aplica lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en armonía con la Ley 344 de 1996.
Ahora, encontró probado que efectivamente la entidad demandada no consignó oportunamente el auxilio de cesantía sino solo hasta marzo de 2013, pero ya en FNA, en consecuencia declaró que sí se le debe reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 a la funcionaria, pero también declaró probado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción causada antes del 30 de julio de 2011, dado que la reclamación administrativa se presentó el 30 de julio de 2014.
Finalmente, indicó que, la liquidación de la sanción moratoria, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha de hacerse de manera unificada, es decir, no corre una sanción independiente por cada incumplimiento, sino una sola que se va ajustando en cada nueva anualidad adeudada. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal profirió sentencia que se resume así: i) declaró probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción respecto de «las porciones de sanción causadas» con anterioridad al 30 de julio de 2011; iii) declaró la nulidad del acto enjuiciado; iv) condenó al municipio de Puerto Colombia a pagar la sanción moratoria respecto de los años 2004 al 2012, con la respectiva actualización; y v) sin condena en costas.
RECURSO DE APELACIÓN[9] Los principales argumentos del recurso de apelación son los siguientes: La parte demandada al apelar la sentencia indicó que las aseveraciones del a quo no llevan a la conclusión a la que arribó, pues no está probado dentro del proceso que la demandante se hubiese afiliado a algún fondo de cesantías donde se le hubiese podido realizar las respectivas consignación del auxilio, por tanto no es dable reclamar la sanción por mora en la consignación si la funcionaria no había cumplido con su obligación de escoger un fondo de cesantías al cual transferir la prestación anualmente.
Por lo anterior solicitó revocar la sentencia apelada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante: Guardó silencio en esta etapa procesal, según consta en el informe secretarial visible a folio 208. Municipio de Puerto Colombia[10]: Reiteró los argumentos de su recurso de alzada, para lo cual ahondó en el hecho de que la funcionaria solo informó de su afiliación a un fondo de cesantías en el año 2013.
Ministerio Público: Guardó silencio en esta etapa procesal, según consta en el informe secretarial visible a folio 208. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con el recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.
¿Le asiste derecho a la demandante para reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías respecto de las anualidades 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012? En caso afirmativo, 2. ¿Es posible determinar de oficio si ha operado el fenómeno de la prescripción, y por lo tanto, ocurrió este sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012? Primer problema jurídico ¿Le asiste derecho a la demandante para reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías respecto de las anualidades 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: Sí le asiste el derecho a la funcionaria para reclamar la sanción moratoria dispuesta en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, dada la consignación tardía de su auxilio de cesantía anualizado, de manera que para ella, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, le debió ser consignado en el fondo de su elección, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrita de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.
En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1.° que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Ahora bien, el hecho que un funcionario no haya manifestado a la entidad donde labora su elección de un fondo de cesantía no es óbice para que esta cumpla con sus obligaciones de carácter patronal, pues bien puede requerir a aquel para que le suministre dicha información y así logre llevar a término sus deberes dentro del vínculo laboral.
De hecho, el excusarse en tal situación para justificar su falta, en sí lo que hace es corroborar su responsabilidad en ella y por ende la causación de la sanción dispuesta en la norma arriba explicada, pues si bien en el caso concreto la entidad apelante asegura que no hay prueba de que la demandante le hubiera informado cuál era su fondo de cesantía, lo cierto es que tampoco obra alguna que registre un requerimiento por parte del nominador hacia la demandante a fin de que pueda cumplir su obligación de realizar la respectiva consignación. Segundo problema jurídico ¿Es posible determinar de oficio si ha operado el fenómeno de la prescripción, y por lo tanto, ocurrió este sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: es posible determinar de oficio la ocurrencia de dicho fenómeno jurídico.
Ahora, de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite, respecto de las anualidades del 2004 al 2010, se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar la consignación, conforme se explica a continuación. La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 2016[11], aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 2020[12].
En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar la consignación de las cesantías anualizadas.
De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).
Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» Línea interpretativa que tuvo como fundamento los siguientes planteamientos: «[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. […]» (Subraya la Subsección) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que la sanción por mora, prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.
Para el efecto, cabe señalar que, la aclaración realizada mediante la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 surgió en razón a la dicotomía que se dio al aplicar la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dado que en unas ocasiones se contabilizó el término prescriptivo trienal desde el día en que la obligación se hizo exigible en adelante y en otras desde el momento en que se realizó la respectiva reclamación administrativa hacia atrás. Por tal motivo fue que la clarificación consistió principalmente en indicar que la penalidad en mención prescribe a los tres años desde que surgió la obligación. Por lo anterior, con dicha providencia aclaratoria una de las reglas de unificación jurisprudenciales que allí se fijaron fue la siguiente: «[…] (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. […]» Vale mencionar que al proferirse la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 se le dio efectos retrospectivos, es decir, que se aplica a todos los casos pendiente de resolverse tanto en sede administrativa como en sede judicial.
El caso concreto En el asunto bajo estudio, tal como se reseñó en los antecedentes de esta providencia, la demandante perseguía el pago de la indemnización moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años del 2004 al 2012. La sentencia objeto de la alzada accedió a las pretensiones del libelo, pero declaró prescritas las penalidades causadas antes del 30 de julio de 2011.
Ahora bien, en este punto la Sala limitará el examen de los elementos probatorios a aquellos que sean relevantes para el tema de la prescripción de lo adeudado a la demandante por concepto de la penalidad referida, esto en razón a que la totalidad de la sentencia de primera instancia fue impugnada por la parte demandada, motivo por el cual la Sala no se encuentra atada al principio de la no reformatio in pejus.
Además, que por expresa autorización del artículo 187 del CPACA, esta Corporación puede, y debe, estudiar y decidir todas las excepciones de fondo, propuestas o no, y en este caso concreto, conforme a lo dicho, el principio mencionado no la limita para el efecto. Entonces, a folios 6 y 67 del expediente obran el acta de posesión y el Decreto 0328 del 1.° de agosto de 2004, por medio del cual se nombró a la demandante para ocupar el cargo de auxiliar administrativo al servicio de dicha entidad territorial, de manera que aquella se encontraba cobijada por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y por ende, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular, en los términos ampliamente explicados en las consideraciones que anteceden.
Tal como se afirma en la demanda y se constata en la documentación aportada al plenario (folio 21), el 14 de agosto de 2014 la demandante radicó ante el municipio de Puerto Colombia, solicitud de pago de la indemnización moratoria por el no giro oportuno de las cesantías causadas en los años del 2004 al 2012. Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue el pago de la sanción moratoria correspondiente a las anualidades del 2004 al 2012 (folios 1 al 3), de manera que, para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2012, como bien lo señaló el a quo en la sentencia objeto de la alzada.
En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías causado en 2004 vencía el 14 de febrero de 2005, para el 2005 vencía el 14 de febrero de 2006, para el 2006 vencía el 14 de febrero de 2007, para el 2007 vencía el 14 de febrero de 2008, para el 2008 vencía el 14 de febrero de 2009, para el 2009 vencía el 14 de febrero de 2010, para el 2010 vencía el 14 de febrero de 2011, para el 2011 vencía el 14 de febrero de 2012 y para el 2012 vencía el 14 de febrero de 2013, todo ello en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de cada anualidad, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Como se encuentra claro que la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas del pago tardío de las cesantías anualizadas fue presentada el 14 de agosto de 2014, y que en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de cada anualidad, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2010, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.
En ese orden de ideas, respecto de la sanción moratoria reconocida en la sentencia, esta Subsección encuentra acreditados los elementos de juicio necesarios para declarar que se configuró la excepción de prescripción sobre la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías correspondiente a los años del 2004 al 2010.
Dicha conclusión implica, de suyo, que el fallo objeto de la alzada amerita ser modificado, por cuanto en él se declaró la prescripción trienal contabilizada desde el día en que se presentó la reclamación administrativa hacia atrás, cuando lo correcto es contabilizarla desde el momento en que la obligación se hizo exigible. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas.
De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[13], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[14], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales primero y tercero de la sentencia proferida el 24 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Irene Victoria Solano Escobar contra el municipio de Puerto Colombia, los cuales quedarán así: «PRIMERO. – DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción sobre la sanción moratoria causada respecto de las anualidades 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.» «TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Puerto Colombia al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por la consignación extemporánea del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2011 y 2012, a favor de la señora Irene Victoria Solano Escobar.» Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.
Tercero: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 1 al 3. [2] Folios 3 y 4. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015). EJRLB. [4] Vuelto del folio 93. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [6] Folio 94. [7] Folios 134 al 149. [8] En adelante FNA. [9] Folios 151 al 155. [10] Folios 189 al 201. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628- 01 (0528-2014). [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666- 01 (0833-2016). [13] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [14] «Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»