MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE AUTO - Niega MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONVENIO DE ASOCIACIÓN / REFORMA DE LA DEMANDA – Presupuestos cuando en la reforma se incluyen pretensiones diferentes a las presentadas en la demanda o se incluyen nuevos demandantes o demandados / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Jurisdicción competente para resolver las controversias contractuales y extracontractuales de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen jurídico mixto / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Toda situación en que la ley no sea clara sobre el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción ordinaria, se deben solucionar con la norma contentiva de la cláusula general de competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Diferencia entre jurisdicción competente y régimen jurídico de contratación / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – La competencia, cuando es definida por una ley, no puede ser derogada, modificada o sustituida por lo que estipulen los funcionarios o particulares en el contrato / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – No configurada / CADUCIDAD – De las pretensiones de la reforma de la demanda / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – No configurada / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No configurada COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN - Contra auto que resuelve excepciones previas / FACTOR FUNCIONAL / FACTOR OBJETIVO Este Despacho es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas contra las decisiones de declarar no probadas las excepciones de caducidad del medio de control, falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Zipaquirá y falta de jurisdicción y competencia, adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial del veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Lo anterior, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) que dispone que el Consejo de Estado conoce, en segunda instancia, los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los tribunales administrativos y con fundamento en el numeral 6 del artículo 180 ibídem que prevé que el auto que resuelve las excepciones previas es susceptible del recurso de apelación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO – Definición / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL – Definición La legitimación en la causa es la calidad que le permite a una persona que hace parte de una relación jurídica proponer demandas u oponerse a las pretensiones que se formulen en su contra.

En el caso del demandante, significa ser titular del derecho o relación jurídica material que se exige, y en el caso del demandado, ser la persona llamada a controvertir esa afirmación, aun cuando esta no tenga la obligación de responder respecto del derecho o relación jurídica material invocada por la parte demandante. Cabe resaltar, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación hay dos clases de legitimación, una material y otra de hecho.

La primera, alude a la participación real de las personas o entidades en el hecho que origina la presentación de la demanda, en otras palabras, esta categoría supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio porque resultaron perjudicadas u originaron el daño y, constituye en una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito.

La segunda, se refiere a la relación procesal que surge entre demandante y demandado de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del auto admisorio al demandado. Bajo ese entendido, un sujeto puede estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, es decir, aunque sea parte del proceso no necesariamente se relaciona con los hechos que motivaron el litigio.

REFORMA DE LA DEMANDA – Procedencia / REFORMA DE LA DEMANDA – Presupuestos cuando en la reforma se incluyen pretensiones diferentes a las presentadas en la demanda o se incluyen nuevos demandantes o demandados El artículo 173 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) dispone que la parte demandante puede adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del traslado de esta […] Al respecto, esta Sección ha establecido que si en la reforma se plantean pretensiones diferentes a las presentadas en la demanda o se incluyen nuevos demandantes o demandados, además de que se debe cumplir con los requisitos de procedibilidad respecto de estos, el juez debe verificar que no se haya vencido el término para presentar las nuevas pretensiones o para que los demandantes acudan a la jurisdicción administrativa o para que puedan dirigir las pretensiones contra los nuevos demandados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2013, exp. 27144. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 173 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Jurisdicción competente para resolver las controversias contractuales y extracontractuales de las entidades prestadoras de servicios públicos / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen jurídico mixto / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Vacío normativo sobre la jurisdicción competente para resolver las controversias contractuales y extracontractuales de las entidades prestadoras de servicios públicos / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Toda situación en que la ley no sea clara sobre el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción ordinaria, se deben solucionar con la norma contentiva de la cláusula general de competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo La Ley 142 de 1994 prevé un régimen jurídico mixto, y prevalentemente privado para las entidades prestadoras de servicios públicos.

Sin embargo, esta normatividad no indicó de forma general el juez competente para conocer las controversias de las entidades prestadoras de estos servicios, sino que se limitó a presentar soluciones de competencia para situaciones muy concretas. Así las cosas, en virtud de aquel vacío normativo, el conocimiento de los litigios contractuales y extracontractuales de las entidades prestadoras de servicios públicos fue motivo de controversias que vinieron a resolverse progresivamente, como se enseña a continuación: En un primer momento, la jurisprudencia determinó que dado que la regla general en servicios públicos es el régimen jurídico privado, el conocimiento de las controversias derivadas de su actividad correspondía a la jurisdicción ordinaria; mientras que los casos que debían ser resueltos con fuentes formales de derecho público serían resueltos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa.

Luego, respecto de controversias únicamente contractuales, esta Corporación indicó que cuando los servicios públicos domiciliarios fueran prestados por entidades estatales los contratos que estas suscribieran, aunque fueran regidos por un régimen legal propio, debían considerarse “contratos estatales especiales”; y que, bajo ese entendido, el juez de sus controversias era el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Finalmente, la posición vigente se construyó con fundamento en una solución de derecho positivo: si el problema surge frente a un vacío normativo, todas las situaciones en que la ley no sea clara sobre el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción ordinaria, se deben solucionar con la norma contentiva de la cláusula general de competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que esta existe, entre otras, para cubrir este tipo de lagunas interpretativas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de febrero de 2005, exp. 27673. FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Características de la empresa pública / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Contrato en que se pacta cláusula exorbitante / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Diferencia entre jurisdicción competente y régimen jurídico de contratación / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – La competencia, cuando es definida por una ley, no puede ser derogada, modificada o sustituida por lo que estipulen los funcionarios o particulares en el contrato / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – No configurada En el presente caso, la demandante, la Constructora Obreval S.A., suscribió un convenio de asociación con la demandada, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, creada mediante el Acuerdo Municipal No. 11 de 1986 como una empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, dotada de personería jurídica con autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio e independiente, constituida con bienes y fondos públicos comunes; y transformada por el Acuerdo 36 de 1995, en una empresa de servicios públicos domiciliarios.

Por lo tanto, no existe duda sobre su naturaleza pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998. […] En virtud de lo anterior, el Despacho concluye que de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 104 del CPACA es claro que el conocimiento del presente asunto le compete a la jurisdicción contenciosa, por tratarse de una controversia que involucra a una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios sobre un contrato en el que se pactó una claúsula exorbitante.

En este punto, corresponde aclararle a la parte demandada, que no es lo mismo el régimen jurídico de contratación que la jurisdicción competente, es decir, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, las entidades prestadoras de servicio público pueden contratar bajo un régimen especial, no obstante en el caso de que surjan controversias de los contratos suscritos, no cambia el hecho de que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el juez competente para resolverlas.

Frente a la cláusula décimoseptima del convenio de asociación suscrito por la EAAAZ y la Constructora Obreval, que dispone “las divergencias que surjan durante la ejecución del objeto contractual, se solucionarán preferiblemente mediante mecanismos alternativos de solución de conflictos de conciliación y transacción, de conformidad con lo establecido por la Ley 640 de 2000 y sus decretos reglamentarios”, de ella no se puede inferir que opere como norma derogatoria del artículo 104 del CPACA, ya que este es una norma de orden público, que es de obligatorio cumplimiento y por lo tanto en ningún caso puede ser derogada, modificada o sustituida por lo que estipulen los funcionarios o particulares; incluso, el artículo 13 del Código General del Proceso prevé que “las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de la justicia no son de obligatoria observancia”.

Aun así, la parte demandante agotó el trámite de conciliación pactada, con la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, radicada el veintidos (22) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), audiencia que se celebró el veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018) y se declaró fallida debido a la manifestación de falta de ánimo conciliatorio de las demandadas.

En virtud de lo anterior, el Despacho confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 68 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 142 DE 1994 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 13 CADUCIDAD – De las pretensiones de la reforma de la demanda / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – No configurada El municipio de Zipaquirá alegó, en el recurso de apelación, que las pretensiones de la reforma de la demanda se encuentran caducadas.

Sin embargo, el Despacho observa que la sociedad actora, en el escrito de reforma de la demanda, unicamente modificó: i) los hechos, puesto que adicionó un acapite relativo a la solicitud de licencia de urbanismo y construcción No. 532 de 2015; ii) las pruebas, ya que anexó las pruebas relacionadas con los nuevos hechos y la propuesta de servicios del la sociedad Pinilla, González y Prieto Abogados LTDA, aceptada por la demandante; y iii) corrigió un error de transcripción. Es decir, que la parte accionante no modificó las pretensiones, ya que, las que se encuentran en el escrito de reforma son las inicialmente presentadas.

Tampoco se aprecia en el escrito reformatorio que hubiese agregado nuevos demandados ni demandantes. Por lo tanto, comoquiera que el a quo verificó que las pretensiones se presentaron dentro del término de vigencia del medio de control de la referencia, no hay lugar a declarar probada la excepción de caducidad propuesta por el municipio de Zipaquirá. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No configurada El municipio de Zipaquirá afirmó que de acuerdo a lo planteado por la demandante, el daño alegado surgió de la negativa de la disponibilidad inmediata de servicios públicos para el proyecto Maorí, decisión tomada por la EAAAZ, de ahí que el referido municipio no tiene legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, se observa que si bien es cierto que en primera medida la demandante le atribuyó el daño a la EAAAZ, también es cierto que la sociedad actora planteó pretensiones subsidiarias, en las que determinó como fuente del daño la expedición del Decreto Municipal 155 de 2003. Bajo ese entendido, el municipio a la vez se encuentra relacionado con los hechos fundamento de la demanda y por consiguiente está legitimado en la causa por pasiva; y será en la sentencia que se determine si tiene o no responsabilidad por el daño que se le endilga.

Por lo anterior, el Despacho coincide con el tribunal de primera instancia en encontrar no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Zipaquirá. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00348-01(64341) Actor: CONSTRUCTORA OBREVAL S.A. Demandado: MUNICIPIO DE ZIPAQUIRÁ Y EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRÁ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la decisión de declarar no probadas las excepciones de caducidad del medio de control, falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Zipaquirá y falta de jurisdicción y competencia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial del veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Constructora Obreval S.A, el tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018), presentó demanda[1] ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el municipio de Zipaquirá (Cundinamarca) y la Empresa de Acueducto, Alcantarrillado y Aseo de Zipaquirá E.S.P., en adelante EAAAZ, con la pretensión de que se declare que la Empresa de Acueducto, Alcantarrillado y Aseo de Zipaquirá incumplió el acuerdo de voluntades suscrito con la sociedad demandante, el cinco (5) de junio de dos mil quince (2015), al haber negado la disponibilidad inmediata de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para el proyecto de vivienda de interés social Maorí y, en consecuencia, se condene a la EAAAZ a indemnizar a la actora por los perjuicios causados.

En forma subsidiaria, planteó pretensiones del medio de control de reparación directa contra la EAAAZ, así: “declárese a la EAAAZ responsable administrativa y patrimonialmente por el daño antijurídico irrogado a la sociedad demandante, CONSTRUCTORA OBREVAL S.A., al haberle negado la Disponibilidad Inmediata de Servicios Públicos de acueducto y alcantarillado para el proyecto de vivienda de interés social Maorí cuando previamente había expedido en favor esta última (sic) la respectiva Factibilidad de Servicios Públicos”; y en consecuencia, “condénese a la EAAAZ a indemnizar a la sociedad demandante, CONSTRUCTORA OBREVAL S.A., por todos los perjuicios a ella irrogados que se logren probar en el proceso”.

Además, como pretensión subsidiaria de las dos anteriores, solicitó que se declare al municipio de Zipaquirá administrativa y patrimonialmente responsable “por el daño antijurídico irrogado a la demandante Constructora Obreval S.A., al haber expedido el Plan Parcial contenido en el Decreto Municipal 155 de 2003, modificado por el Decreto Municipal 099 de 2006, cuya adopción presuponía que los predios beneficiados, dentro de ellos el del proyecto de vivienda de interés social Maorí, contarían con las redes necesarias para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado", y en consecuencia, se le condene a indemnizar a la sociedad demandante por los perjuicios causados. 1.2.

La relación contractual • La alcaldía del municipio de Zipaquirá, el veintiuno (21) de noviembre de 2003, expidió el Decreto 155 de 2003[2], “por el cual se adopta el Plan Parcial del Suelo de Expansión, sector La Paz – Santa Isabel – La Esmeralda y San Rafael del municipio de Zipaquirá (departamento de Cundinamarca)”, que estableció el siguiente objeto: “desarrollar urbanisticamente el Suelo de Expansión urbana del municipio en el sector de la Esmeralda, San Rafael, la Paz y Santa Isabel, prioritariamente para vivienda de interés social con sus respectivos equipamentos y servicios públicos colectivos (…)”. • La sociedad Constructora Obreval compró los predios identificados con matrícula inmobiliaria No. 176-148153[3], ubicados dentro del Plan Parcial San Rafael. • La Constructora Obreval, el cinco (5) de junio de dos mil quince (2015), suscribió un convenio de asociación con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, con el objeto de “AUNAR ESFUERZOS PARA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DEL INTERCEPTOR DE AGUAS RESIDUALES DEL SECTOR DEL AMOLADERO MUNICIPIO DE ZIPAQUIRA”.

En la claúsula segunda pactaron las obligaciones de las partes así: “CONSTRUCTORA OBREVAL S.A. se obliga para con la Empresa: 1) entregar a LA EMPRESA el aporte económico para la cofinanciación del PROYECTO una vez de suscriba el acta de inicio del presente convenio de asociación. (…) LA EMPRESA, se obliga para con CONSTRUCTORA OBREVAL S.A.: (…) 5.

Garantizar la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado de aguas residuales para las unidades de vivienda y el total de construcciones que se desarrollen en los predios de su propiedad (…)”. • La EAAAZ profirió la Certificación No. 005 de 2015, que dispuso “la Junta Directiva de la E.A.A.A.Z. ESP, aprobó otorgar Factibilidad de Servicios para el predio ubicado en el sector Plan Parcial San Rafael en el lote denominado Las Mercedes – Sector Alameda del Zipa, identificado con la matricula inmobiliaria 176-76563”[4]. • La actora, el quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015), reiteró la solicitud de que la EAAAZ expidiera a su favor la disponibilidad de servicios públicos para el proyecto Maorí[5]. • La empresa demandada, mediante Oficio STO- 2525[6] del dieciocho (18) de septiembre del dos mil quince (2015), le comunicó a la Constructora Obreval S.A., que “una vez concedida la Factibilidad no se podrá negar la disponibilidad inmediata de servicios, siempre y cuando el solicitante haya cumplido con las condiciones técnicas exigidas por la Empresa de servicios públicos”. • La EAAAZ, por medio del Oficio GER-1515 del once (11) de mayo de dos mil dicieis (2016), resolvió negar la disponibilidad inmediata de servicios públicos para el proyecto Maorí, localizado en el predio identificado con cédula catastral No. 01-00-0116-0019-000. • La sociedad demandante, realizó tres (3) pagos en virtud de las obligaciones adquiridas de la firma del convenio de asociación del cinco (5) de junio de dos mil quince (2015)[7]. 1.3.

El trámite procesal La Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto del treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018), admitió la demanda[8]. El municipio de Facatativá presentó contestación a la demanda, el tres (3) de septiembre de dos mil dieciocho (2018); propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad del medio de control[9]. 1.3.1.

Caducidad El municipio alegó que el Decreto Municipal 155 de 2003 “se encuentra ajustado a derecho y debidamente ejecutoriado, por lo que el término para proponer el medio de control de Reparación Directa se encuenta prescrito”. 1.3.2. Falta de legitimación en la causa por pasiva El municipio sostuvo que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, de conformidad con el acuerdo municipal que la creó[10] es un ente autónomo e independiente del municipio de Zipaquirá. Por lo tanto, como la demandante suscribió el convenio de asociación con la EAAAZ únicamente, el referido municipio carece de legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto.

La parte actora reformó la demanda, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)[11]. La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y presentó la excepción de falta de jurisdicción y competencia[12]. 1.3.3. Falta de jurisdicción y competencia La EAAAZ afirmó que esta jurisdicción no es competente para conocer el proceso de la referencia dado que: - En la cláusula decimoséptima del convenio de asociación, las partes pactaron dirimir las difrencias que surgieran ante la jurisdicción ordinaria. - De conformidad con el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado, en especial por el Código de Comercio. - La jurisprudencia del Consejo de Estado[13] determinó que “los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliario son privados, y estan sometidos por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), admitió la reforma de la demanda[14]. Las demandadas presentaron contestación frente a los aspectos reformados de la demanda[15]. Por su parte, la demandante allegó pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por la EAAAZ y el municipio de Zipaquirá[16]. 1.4.

Las decisiones recurridas El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019)[17], llevó a cabo la audiencia inicial en el proceso de la referencia. En esta, resolvió las excepciones de caducidad del medio de control, falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Zipaquirá y falta de jurisdicción y competencia, en los siguientes términos: 1.4.1.

Caducidad del medio de control El a quo afirmó que de acuerdo con las pretensiones de la demanda, la constructora no demanda la nulidad del Decreto Municipal 155 de 2003, sino que solicita la reparación de los perjuicios causados por “el daño que se generó con la expedición de dicho acto”; normatividad, que a juicio de la parte actora no se cumplió al proferirse el Oficio GER 1515 del once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016), que negó la disponibilidad de servicios públicos para el proyecto de viviendas de interés social de la demandante.

Así las cosas, el Tribunal sostuvo que, como la constructora conoció el daño cuya reparación pretende, con la comunicación del Oficio GER 1515 del once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016), el término de los dos (2) años para presentar la demanda corrió desde el doce (12) de mayo de dos mil dieciséis (2016) hasta el doce (12) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Bajo ese entendido, y teniendo en cuenta que la sociedad actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial, el treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), restando seis (6) meses y doce (12) días para caducar el medio de control, y que la audiencia se llevó a cabo el veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal concluyó que la demandante tenía hasta el tres (3) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) para instaurar la demanda.

Por tanto, como la radicó el tres (3) de mayo del dos mil dieciocho (2018), declaró no probada la excepción de caducidad. 1.4.2. Falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Zipaquirá El tribunal sostuvo que la vinculación del municipio de Zipaquirá al proceso se dio con ocasión de la expedición del Decreto Municipal 155 de 2003, cuya expedición e incumplimiento fue señalada como causa de los perjuicios objeto de la pretensión de resarcimiento, y como se encuentra probado que en efecto el municipio demandado profirió el referido decreto, es decir, que se encuentra relacionado con los hechos que motivaron el litigio, ese municipio se encontraba legitimado de hecho por activa.

Por lo tanto declaró no probada esta excepción. 1.4.3. Falta de jurisdicción y competencia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca estableció que de conformidad con lo pactado en el convenio de colaboración por la actora y la EAAAZ, no hay ningún impedimento para que la Jurisdicción Contencioso Administrativa conozca el presente litigio.

Además, afirmó que de acuerdo con la naturaleza jurídica de la EAAAZ, esto es, una empresa industrial y comercial del Estado que presta servicios públicos y lo previsto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esta jurisdicción tiene la “facultad y competencia para resolver el objeto de la litis”.

En virtud de lo anterior, el a quo declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuesta por la EAAAZ. 1.5. Los recursos de apelación 1.5.1. En el curso de la audiencia inicial, el municipio de Zipaquirá interpuso recurso de apelación contra las decisiones de declarar no probadas las excepciones de caducidad del medio de control y de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.1.1.

Caducidad Consideró que, si bien es cierto que la demanda inicial fue presentada dentro del término legal, también lo es que la reforma de la demanda se presentó luego de que este venció, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). 1.5.1.2. Falta de legitimación en la causa por pasiva La accionada insistió en los argumentos presentados en la contestación de la demanda y en su reforma.

Afirmó que “aparentemente” el daño surge de la negativa de la disponibilidad inmediata de servicios públicos para el proyecto de la demandada, planteada en el oficio GER 1515 emitido por la EAAAZ, es decir, que la expedición del Decreto Municipal 155 de 2003 no es la razón principal del daño. Por lo tanto, consideró que el municipio de Zipaquirá no se encuentra legitimado en la causa por pasiva. 1.5.2.

Por su parte, la EAAAZ interpuso recurso de apelación contra la decisión de declarar no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. La entidad sostuvo que cuando se trata de empresas que prestan servicios públicos, la Ley 142 de 1994 establece una mixtura de regímenes jurídicos aplicables a esas entidades, el régimen privado para ciertos casos (artículo 31 y subsiguientes) y el régimen de contratación pública para otros actos.

También, afirmó que es cierto que el CPACA establece que la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocerá de asuntos relacionados con actos administrativos que expidan las entidades prestadoras de servicios públicos en virtud de sus funciones. Sin embargo, expresó su inconformidad en cuanto a que, a su juicio, la suscripción del convenio de asociación entre la demandante y EAAAZ rompe la regla de la cual se puede interpretar que esta jurisdicción es competente para dirimir el presente litigio, ya que las partes se obligaron de forma autónoma a dirirmir las controversias que surgieran del acuerdo por el derecho privado, en especial por los mecanismos alternativos de solución de conflicto previstos en la Ley 640 de 2001, cláusula que prima sobre lo establecido en el artículo 104, numeral 3 del CPACA.

El expediente ingresó al Despacho, el diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019), para resolver la alzada. II. CONSIDERACIONES 2.1. Procedencia del recurso de apelación Este Despacho es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas contra las decisiones de declarar no probadas las excepciones de caducidad del medio de control, falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Zipaquirá y falta de jurisdicción y competencia, adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial del veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Lo anterior, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) que dispone que el Consejo de Estado conoce, en segunda instancia, los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los tribunales administrativos y con fundamento en el numeral 6 del artículo 180 ibídem que prevé que el auto que resuelve las excepciones previas es susceptible del recurso de apelación. 2.2.

Falta de legitimación en la causa La legitimación en la causa es la calidad que le permite a una persona que hace parte de una relación jurídica proponer demandas u oponerse a las pretensiones que se formulen en su contra[18]. En el caso del demandante, significa ser titular del derecho o relación jurídica material que se exige, y en el caso del demandado, ser la persona llamada a controvertir esa afirmación, aun cuando esta no tenga la obligación de responder respecto del derecho o relación jurídica material invocada por la parte demandante[19].

Cabe resaltar, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación hay dos clases de legitimación, una material y otra de hecho. La primera, alude a la participación real de las personas o entidades en el hecho que origina la presentación de la demanda, en otras palabras, esta categoría supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio porque resultaron perjudicadas u originaron el daño y, constituye en una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito[20].

La segunda, se refiere a la relación procesal que surge entre demandante y demandado de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del auto admisorio al demandado[21]. Bajo ese entendido, un sujeto puede estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, es decir, aunque sea parte del proceso no necesariamente se relaciona con los hechos que motivaron el litigio. 2.3.

Reforma de la demanda El artículo 173 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) dispone que la parte demandante puede adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del traslado de esta, así: “ARTÍCULO 173. REFORMA DE LA DEMANDA.

El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: 1. La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda. De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial.

Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término inicial. 2. La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas. 3. No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones de la demanda.

Frente a nuevas pretensiones deberán cumplirse los requisitos de procedibilidad. La reforma podrá integrarse en un solo documento con la demanda inicial. Igualmente, el juez podrá disponer que el demandante la integre en un solo documento con la demanda inicial”. Al respecto, esta Sección ha establecido que si en la reforma se plantean pretensiones diferentes a las presentadas en la demanda o se incluyen nuevos demandantes o demandados, además de que se debe cumplir con los requisitos de procedibilidad respecto de estos, el juez debe verificar que no se haya vencido el término para presentar las nuevas pretensiones o para que los demandantes acudan a la jurisdicción administrativa o para que puedan dirigir las pretensiones contra los nuevos demandados[22]. 2.4.

Jurisdicción competente para resolver las controversias contractuales de las entidades prestadoras de servicios públicos La Ley 142 de 1994[23] prevé un régimen jurídico mixto, y prevalentemente privado para las entidades prestadoras de servicios públicos. Sin embargo, esta normatividad no indicó de forma general el juez competente para conocer las controversias de las entidades prestadoras de estos servicios, sino que se limitó a presentar soluciones de competencia para situaciones muy concretas[24].

Así las cosas, en virtud de aquel vacío normativo, el conocimiento de los litigios contractuales y extracontractuales de las entidades prestadoras de servicios públicos fue motivo de controversias que vinieron a resolverse progresivamente, como se enseña a continuación: En un primer momento, la jurisprudencia determinó que dado que la regla general en servicios públicos es el régimen jurídico privado, el conocimiento de las controversias derivadas de su actividad correspondía a la jurisdicción ordinaria; mientras que los casos que debían ser resueltos con fuentes formales de derecho público serían resueltos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa[25].

Luego, respecto de controversias únicamente contractuales, esta Corporación indicó que cuando los servicios públicos domiciliarios fueran prestados por entidades estatales los contratos que estas suscribieran, aunque fueran regidos por un régimen legal propio, debían considerarse “contratos estatales especiales”; y que, bajo ese entendido, el juez de sus controversias era el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo[26].

Finalmente, la posición vigente se construyó con fundamento en una solución de derecho positivo: si el problema surge frente a un vacío normativo, todas las situaciones en que la ley no sea clara sobre el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción ordinaria, se deben solucionar con la norma contentiva de la cláusula general de competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que esta existe, entre otras, para cubrir este tipo de lagunas interpretativas[27]. 2.5.

Caso concreto 2.5.1. Falta de jurisdicción y competencia La cláusula general de competencia vigente para la època de los hechos es el artículo 104 del CPACA, que dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.

Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes (subrayado propio). 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5.

Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7.

Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

En el presente caso, la demandante, la Constructora Obreval S.A., suscribió un convenio de asociación con la demandada, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, creada mediante el Acuerdo Municipal No. 11 de 1986 como una empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, dotada de personería jurídica con autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio e independiente, constituida con bienes y fondos públicos comunes; y transformada por el Acuerdo 36 de 1995, en una empresa de servicios públicos domiciliarios[28].

Por lo tanto, no existe duda sobre su naturaleza pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998[29]. Además, se observa que en el convenio de asociación las partes pactaron en la cláusula décimoquinta una potestad excepcional del siguiente tenor: “Cuando Surjan motivos posteriores al perfeccionamiento del convenio, los cuales hicieren necesaria la interpretación, modificación o terminación unilaterales de éste, se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993”.

En virtud de lo anterior, el Despacho concluye que de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 104 del CPACA es claro que el conocimiento del presente asunto le compete a la jurisdicción contenciosa, por tratarse de una controversia que involucra a una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios sobre un contrato en el que se pactó una claúsula exorbitante.

En este punto, corresponde aclararle a la parte demandada, que no es lo mismo el régimen jurídico de contratación que la jurisdicción competente, es decir, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, las entidades prestadoras de servicio público pueden contratar bajo un régimen especial, no obstante en el caso de que surjan controversias de los contratos suscritos, no cambia el hecho de que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el juez competente para resolverlas.

Frente a la cláusula décimoseptima del convenio de asociación suscrito por la EAAAZ y la Constructora Obreval, que dispone “las divergencias que surjan durante la ejecución del objeto contractual, se solucionarán preferiblemente mediante mecanismos alternativos de solución de conflictos de conciliación y transacción, de conformidad con lo establecido por la Ley 640 de 2000 y sus decretos reglamentarios”, de ella no se puede inferir que opere como norma derogatoria del artículo 104 del CPACA, ya que este es una norma de orden público, que es de obligatorio cumplimiento y por lo tanto en ningún caso puede ser derogada, modificada o sustituida por lo que estipulen los funcionarios o particulares; incluso, el artículo 13 del Código General del Proceso prevé que “las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de la justicia no son de obligatoria observancia”.

Aun así, la parte demandante agotó el trámite de conciliación pactada, con la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, radicada el veintidos (22) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), audiencia que se celebró el veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018) y se declaró fallida debido a la manifestación de falta de ánimo conciliatorio de las demandadas[30].

En virtud de lo anterior, el Despacho confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. 2.5.2. Caducidad de las pretensiones de la reforma de la demanda El municipio de Zipaquirá alegó, en el recurso de apelación, que las pretensiones de la reforma de la demanda se encuentran caducadas.

Sin embargo, el Despacho observa que la sociedad actora, en el escrito de reforma de la demanda[31], unicamente modificó: i) los hechos, puesto que adicionó un acapite relativo a la solicitud de licencia de urbanismo y construcción No. 532 de 2015; ii) las pruebas, ya que anexó las pruebas relacionadas con los nuevos hechos y la propuesta de servicios del la sociedad Pinilla, González y Prieto Abogados LTDA, aceptada por la demandante; y iii) corrigió un error de transcripción. Es decir, que la parte accionante no modificó las pretensiones, ya que, las que se encuentran en el escrito de reforma son las inicialmente presentadas.

Tampoco se aprecia en el escrito reformatorio que hubiese agregado nuevos demandados ni demandantes. Por lo tanto, comoquiera que el a quo verificó que las pretensiones se presentaron dentro del término de vigencia del medio de control de la referencia, no hay lugar a declarar probada la excepción de caducidad propuesta por el municipio de Zipaquirá. 2.5.3.

Falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Zipaquirá El municipio de Zipaquirá afirmó que de acuerdo a lo planteado por la demandante, el daño alegado surgió de la negativa de la disponibilidad inmediata de servicios públicos para el proyecto Maorí, decisión tomada por la EAAAZ, de ahí que el referido municipio no tiene legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, se observa que si bien es cierto que en primera medida la demandante le atribuyó el daño a la EAAAZ, también es cierto que la sociedad actora planteó pretensiones subsidiarias, en las que determinó como fuente del daño la expedición del Decreto Municipal 155 de 2003. Bajo ese entendido, el municipio a la vez se encuentra relacionado con los hechos fundamento de la demanda y por consiguiente está legitimado en la causa por pasiva; y será en la sentencia que se determine si tiene o no responsabilidad por el daño que se le endilga.

Por lo anterior, el Despacho coincide con el tribunal de primera instancia en encontrar no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Zipaquirá. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones de caducidad, falta de jurisdicción y competencia y falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Zipaquirá, en el curso de la audiencia inicial del veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Ponente ----------------------- [1] Folios 1 a 11 c.1. [2] Folios 343 a 377 c. pruebas 2. Modificado por el Decreto Municipal 099 de 2006. [3] Escritura Pública No. 2399 del 10 de julio de 2015 visible en los folios 77 a 85 c. pruebas 1. El referenciado número de matrícula inmobiliaria contiene los predios identificados con las matriculas inmobiliarias 176-76562 y 176-76563. [4] Folios 331 a 332 c. pruebas 2. [5] Folios 163 a 164 c. pruebas 1. [6] Folio 330 c. pruebas 2. [7] Folio 335 c. pruebas. 2 y 181 y 193 c. pruebas 1. [8] Folio 49 c. 1. [9] Folios 68 a 78 c. 1. [10] Acuerdo Municipal 11 de 1986. [11] Folios 99 a 170 c.1. [12] Folios 173 a 259 y 260 a 262 c. 1. [13] Sentencia del veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997). [14] Folio 265 c. 1 [15] Folios 282 a 285 y 286 a 296 c. 1. [16] Folio 93 a 98 y 297 a 316 c. 1. [17] Folios 342 a 348 c. ppal. [18] “La legitimación en la causa es un elemento sustancial que corresponde a la calidad o al derecho que tiene una persona para formular o para contradecir las pretensiones de la demanda, como sujeto de la relación jurídica sustancial; de esta manera, la parte demandante tiene la posibilidad de reclamar el derecho invocado en la demanda -legitimación por activa- frente a quien fue demandado -legitimación por pasiva-.

En ese sentido, se entiende que la primera (la legitimación por activa) es la identidad que tiene el demandante con el titular del derecho subjetivo y, por lo mismo, posee la vocación jurídica para reclamarlo, al paso que la segunda (la legitimación por pasiva), es la identidad que tiene la parte accionada con quien tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado”.

En Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 27 de marzo de 2017, rad. 56.895. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019), Radicado: 20001-23-33-000-2012-00091-02(58412). [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), Radicado: 25000-23-36-000-2015-00678-01(59339) [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, Expediente: 110010326000199713503 00 (13503). [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013), Expediente: 25000-23-26-000-1997-14765-01(27144). [23] “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. [24] Por ejemplo, en materia de controversias relativas a cláusulas excepcionales, debidamente incorporadas en contratos celebrados por prestadores de servicios públicos domiciliarios (artículo 31); o el ejercicio de prerrogativas propias de las autoridades públicas (artículo 33); dispuso que su conocimiento sería de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por su parte, para el caso de procesos ejecutivos adelantados por prestadores de servicios públicos domiciliarios para hacer efectivo el pago de sus acreencias (artículo 130) se dispuso que su conocimiento sería de la jurisdicción ordinaria. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del veintitres (23) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), Expediente: S701. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del ocho (8) de febrero de dos mil uno (2001), Expediente: 16661. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005), Expediente: 27673. [28] Folios 217 a 221 c. 1. [29] “Artículo 68.

Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas”. [30] Folios 976 a 979 c. pruebas 2. [31] Folios 99 a 146 c. 1.