ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Pretensión no solo exige el cumplimiento de una norma sino que también plantea un debate legal / USO DE LISTA DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO DE MÉRITOS / ESTUDIO DE LEGALIDAD / RÉGIMEN APLICABLE A LAS LISTAS DE ELEGIBLES CONFORMADAS Y EN FIRME EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN – Debate de orden legal que corresponde resolver al juez natural / NOMBRAMIENTO DE LISTA DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO DE MÉRITOS – Pretensión implica pronunciarse sobre la legalidad de los actos de nombramiento en firme que cubrieron las vacantes [E]l accionante solicita que en cumplimiento del contenido del artículo 31, numeral 4º de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, las autoridades accionadas procedan a nombrar en periodo de prueba al actor en “…uno de los dos empleos de TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 grado 03 que se encuentran en vacancia definitiva en la planta de cargos del Distrito de Santiago de Cali, empleo que corresponde a la oferta del Concurso de Méritos en el No. 437-2017 – Valle del Cauca del cual se conformó la lista de elegibles en firme Mediante Resolución CNSC- 20202320004595 del 13-01-2020, en la que el señor [M.S.] ocupa la posición No. 6.
(…)”. En este orden de ideas, la Sala manifiesta que el precepto que se pide ordenar cumplir - artículo 6º de la Ley 1960 de 2019-, es actualmente exigible en la medida que no está derogado o suspendido y su cumplimiento no implica el establecimiento de gasto. Tampoco se evidencia que lo pretendido por el actor involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, lo que torna procedente la acción de cumplimiento.
No obstante, en criterio de esta Sala el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, que modificó el artículo 31 numeral 4º de la Ley 909 de 2004, porque como ya se expuso las pretensiones del demandante refieren a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de Técnico Área de la Salud, código 323, grado 03, que se encuentran en vacancia definitiva en la planta del Distrito de Santiago de Cali.
Es decir, no basta con que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional.
En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que tanto las accionadas como el demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige el señor [M.S.] está contenida en la Resolución CNSC- 20202320004595 del 13 de enero de 2020, la cual se encuentra en firme; no obstante, su obedecimiento implica que el juez constitucional tenga que abordar un análisis de legalidad del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 para determinar si aplica o no a la particular situación de la accionante, con lo cual se presenta una controversia legal entre las partes que no es definible a través de este medio de control.
Por otra parte, el Distrito de Santiago de Cali, precisó que atendiendo el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, la CNSC, que aprobó el “Uso de las listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, con el cual se dejó sin efecto el Criterio Unificado de fecha 01 de agosto de 2019 “Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, junto con su aclaración, determinando el régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019.
Así mismo, señaló que la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP-, a través de la Circular Conjunta N°20191000000117 de 29 de Julio de 2019, numeral 6°, impartieron instrucciones sobre la aplicación de Ley 1960 de 2019 a partir de su entrada en vigor y en relación con los procesos de selección a los que cobija, indicó que “El artículo 7° de la Ley 1960 de 2019, prevé: ‘( ) La presente ley rige a partir de su publicación ( )’, hecho que acaeció con la publicación realizada en el Diario Oficial N°50997 del 27 de junio de 2019.
Con fundamento en lo anterior, concluyó que con las etapas definidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial, los procesos de selección existen jurídicamente desde el momento en que son aprobados por la Sala Plena de la CNSC, como consecuencia del agotamiento de la etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional; así los procesos aprobados en sesión de Comisión hasta antes del 27 de junio de 2019 podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquier de sus aspectos en los términos de la normativa que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 1960 de 2019.
En este orden de ideas, se evidencia un debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso del demandante, que corresponde resolverla al juez natural, lo que torna improcedente el presente medio de control. Por otro lado, tampoco es viable lo solicitado por el apoderado de la parte actora en memorial allegado el 8 de febrero de 2021, en el cual aduce que de conformidad con el Acuerdo 013 del 22 de enero de 2021, pueden usarse las listas de elegibles, mientras estén vigentes para proveer definitivamente las vacantes de la respectiva entidad “…cuando durante la vigencia, se generen nuevas vacantes del mismo empleo o empleos equivalentes en la misma entidad”, por consiguiente, el señor [M.S.] tiene derecho de ser nombrado en uno de los empleos vacantes, pretensión que igualmente resulta improcedente, en cuanto requiere pronunciarse respecto de la legalidad de los actos de nombramiento que se mantienen en firme.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 31 – NUMERAL 4 / LEY 1960 DE 2019 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-01203-01(ACU) Actor: RAFAEL GAMES MONTERO SOLARTE Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Temas: Confirma decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 9 de noviembre de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la improcedencia del medio de control de cumplimiento.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito radicado el 22 de septiembre de 2020, según “Acta Individual de Reparto” 13 de agosto de 2020, el señor Rafael Games Montero Solarte, por medio de apoderado judicial[1], ejerció acción de cumplimiento, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC y el Distrito Especial de Santiago de Cali – Secretaría de Educación, con el fin de obtener el acatamiento del numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004[2] y artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015[3] y, en consecuencia, se nombre en periodo de prueba al accionante “…en uno de los dos empleos de TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 grado 03 que se encuentran en vacancia definitiva en la planta de cargos del Distrito de Santiago de Cali”. 2.
Pretensiones de la demanda: “PRIMERO: INAPLICAR el Criterio Unificado: ‘USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019’, suscrito por el Comisionado Fridole Ballén Duque, Presidente de la CNSC, con el cual se dejó sin efecto el Criterio Unificado de fecha 01 de agosto de 2019 ‘Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019’, en cuanto se refiere a la respuesta que responde a la pregunta ‘¿Cuál es el régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019’, por las razones expuestas en esta demanda.
SEGUNDO: ORDENAR EL CUMPLIMIENTO por parte de las entidades demandadas, de la Ley 909 de 2004 artículo 31 numeral 4º que a la letra dice: 4. <Numeral modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. (se subraya)
TERCERO: En consecuencia, NOMBRAR EN PERÍODO DE PRUEBA a mi poderdante RAFAEL GAMES MONTERO SOLARTE, identificado con C.C. No. 94.528.177 en uno de los dos empleos de TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 grado 03 que se encuentran en vacancia definitiva en la planta de cargos del Distrito de Santiago de Cali, empleo equivalente al que corresponde a la oferta del Concurso de Méritos en el No. 437 -2017 – Valle del Cauca del cual se conformó la lista de elegibles en firme Mediante Resolución CNSC- 20202320004595 del 13-01-2020, en la que el señor MONTERO SOLARTE ocupa la posición No. 6.
La CNSC deberá autorizar el uso de la lista para proveer las dos vacantes definitivas del empleo público referido”. 3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 2. Mediante ACUERDO No. CNSC - 20181000003606 del 07-09-2018 "Por el cual se compilan los Acuerdos No. 20171000000256 del 28 de noviembre de 2017 y 20181000001166 del 15 de junio de 2018, que regulan las reglas del Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DEL DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURÍSTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI, Proceso de Selección No. 437 do 2017— Valle del Cauca", corregido mediante ACUERDO No. CNSC 201910000002196 del 12-03-2019, la Alcaldía de Cali dispuso proveer los empleos en vacancia definitiva del Sistema General de Carrera Administrativa para el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 55491, empleo para el cual se inscribió el accionante. 3.
Con la Resolución No. CNSC-20202320004595 del 13 de enero de 2020, se conformó la lista de elegibles para proveer 4 vacantes en el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 55491, en la cual el actor ocupó el puesto No. 6 en el orden de elegibilidad. 4. La Alcaldía de Santiago de Cali procedió al nombramiento en período de prueba de las 4 personas que ocuparon los primeros lugares en la lista de elegibles, en las respectivas vacantes de la oferta, a través del Decreto 4112.010.20.0487 del 7 de febrero de 2020. 5.
No obstante, encontrarse vigente la lista de elegibles, el Distrito de Santiago de Cali, mediante los Decretos 4112.010.200330 de 7 de febrero y 4112.010.200869 del 30 de abril de 2020, nombró en provisionalidad a las señoras Claudia Patricia Caicedo y Andrea Paola Marín Martínez, respectivamente, en las vacantes definitivas del empleo “Técnico Área Salud, Código 323, grado 03, posición 20003117”, adscrito a la Secretaría de Salud. 6.
El 24 de julio de 2020, el actor mediante derecho de petición, solicitó al Distrito de Santiago de Cali le informara “…si el empleo TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 grado 03 posición 20003117 en el que fue nombrada en provisionalidad la señora CLAUDIA PATRICIA CAICEDO (…) mediante Decreto 4112.010.200330 de 7 de febrero de 2020, se trata de una VACANTE DEFINITIVA o de una VACANTE TEMPORAL.
En todo caso, informar la causal legal que originó dicha vacante (…) si el empleo TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 grado 03 posición 20003230 en el que fue nombrada en provisionalidad la señora PAOLA ANDREA MARÍN MARTÍNEZ (…) mediante Decreto 4112.010.200869 de 30 de abril de 2020, se trata de una VACANTE DEFINITIVA o de una VACANTE TEMPORAL.
En todo caso, informar la causal legal que originó dicha vacante”. 7. El Subdirector del Departamento Administrativo de la Subdirección de Gestión Estratégica del Talento Humano del Distrito de Santiago de Cali, en comunicación del 14 de julio de 2020, informó al actor que: “…El empleo en el que fue nombrada en provisionalidad la señora Claudia Patricia Caicedo, denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 03, mediante Decreto No. 4112.010.200330 del 07 de febrero de 2020, se trata de una Vacante Definitiva.
La vacante fue provista dado que la funcionaria ya se encontraba nombrada en provisionalidad desde el 01 de mayo de 1990, evidenciando una enfermedad ruinosa o catastrófica. En cumplimiento a la convocatoria 437-17 se nombró en periodo de prueba a la persona que ocupó la posición No. 03, vacante en la que se encontraba la servidora en cuestión; la Administración Municipal con este nuevo nombramiento provisional, garantizó su derecho a la estabilidad ocupacional reforzada por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, protección derivada del fuero de salud.
(…) El empleo en el que fue nombrada en provisionalidad la señora Paola Andrea Marín Martínez, denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 03, mediante Decreto No. 4112.010.200869 de 30 de abril de 2020, se trata de una Vacante Definitiva. La vacante fue provista dado que la funcionaria ya se encontraba nombrada en provisionalidad desde el 06 de enero de 2016, evidenciando que es Mujer Cabeza de Familia.
En cumplimiento a la convocatoria 437-17 se nombró en periodo de prueba a la persona que ocupó la posición No. 02, vacante en la que se encontraba la servidora pública en cuestión; la Administración Municipal con este nuevo nombramiento provisional, garantizó la protección especial a la madre cabeza de familia. En cuanto a su inquietud de determinar si sus derechos como aspirante para el ingreso al servicio público por el principio prevalente del mérito fueron vulnerados, se le informa que mediante Resolución No. CNSC - 20202320004595 del 13 de enero de 2020, se conformó la lista de elegibles para proveer CUATRO (04) vacantes definitivas del empleo denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 03, identificado con el Código OPEC No. 55491, para el cual usted concursó quedando en la posición No. 06.
Que la Alcaldía de Santiago de Cali, profirió los respectivos decretos de nombramientos según las vacantes ofertadas en el concurso de méritos al empleo de su interés, para las personas que según la lista de elegibles se ganaron el derecho preferente a ser nombradas, (…). Conforme a lo anterior, la Entidad tiene la obligación de nombrar en periodo de prueba a las personas que están en la lista de elegibles según las vacantes reportadas para la convocatoria 437-17, que en el caso en particular fueron cuatro (04) y éstas ya han sido provistas según la relación anterior; aquellas vacantes generadas después de la realización del concurso no son objeto para ser ocupadas por las personas de la lista de elegibles, de allí que se hayan suplido con estas dos personas que gozan de Protección constitucional según el ordenamiento jurídico”. 8.
El 11 de agosto de 2020, el accionante solicitó al Departamento Administrativo de Desarrollo e Innovación Institucional de la Alcaldía de Santiago de Cali y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que procedieran a dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 31, numeral 4º de la Ley 909 de 2004, y 2.2.5.3.1 y 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 y, en consecuencia, se nombrara al señor Rafael Games Montero Solarte en uno de los dos empleos de “Técnico Área Salud, código 323, grado 03” que se encuentran en vacancia definitiva en la planta de cargos del Distrito de Santiago de Cali y que la CNSC autorizara el uso de la lista para proveer las dos vacantes definitivas del empleo público referido. 9.
La Alcaldía de Santiago de Cali, respondió que “…no es posible tramitar su solicitud para el uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución N° CNSC - 20202320004595 del 13 de enero de 2020, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), en la cual el señor Rafael Games Montero Solarte ocupó la posición No. 06 y en donde se ofertaron CUATRO (04) vacantes definitivas del empleo denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 03, identificado con el Código OPEC No. 55491, con el fin de provisionar por nombramiento en periodo de prueba las vacantes definitivas de otros empleos no convocados y equivalentes al mencionado, por cuanto sobre este particular la decisión ya fue adoptada en forma general por la CNSC”. 10.
El 14 de agosto de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifestó al actor que “…los datos del suscrito apoderado, no estaban radicados en las bases de datos del SIMO, y es confusa porque claramente los datos que se encuentran registrados son los de mi poderdante, RAFAEL MONTERO, sin embargo, se hizo esta precisión a la CNSC pero hasta la fecha no ha sido respondida la petición, habiéndose cumplido el término establecido por la ley para su respuesta, constituyéndose la renuencia. Con todo, de la respuesta de la Alcaldía se desprende con claridad la posición institucional fijada por la CNSC sobre la no aplicación de la Ley 1960 de 2019 en el presente asunto”. 4.
Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 11. Por auto del 23 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la demanda y ordenó la notificación al Distrito Especial de Santiago de Cali – Secretaría de Educación y a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 12. En proveído del 3 de noviembre de 2020, el Tribunal dispuso la vinculación de las señoras Claudia Patricia Caicedo y Paola Andrea Marín Martínez. 4.2.
Contestación de la demanda 4.2.1. Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali 13. El apoderado judicial, mediante correo electrónico del 30 de septiembre de 2020, allegó escrito de contestación de la demanda en la que se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. 14.
Adujo de conformidad con el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, el actor cuenta con otro instrumento judicial, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pude invocar la aplicación de alguna de las medidas cautelares que consagra la Ley 1437 de 2011. 15.
Sostuvo que el demandante no alegó ni demostró la existencia de perjuicio grave e inminente que le permitiese al juzgador constitucional considerar procedente el ejercicio de la acción de cumplimiento. 16. Precisó, que “…la norma cuyo cumplimiento exige fue expedida con posterioridad a la fecha en que quedó perfeccionada la Convocatoria al Concurso N°437 de 2017, Valle del Cauca – Cali, lo cual ocurrió mucho antes del del (sic) 27 de junio de 2019, fecha en que se promulgó la Ley 1960 de 2019, que modificó el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 del 23 de Septiembre de 2004, adicionando la expresión: ‘y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad’, luego mal puede pedir el cumplimiento de una norma que le es inaplicable”. 17.
Destacó que todos los aspirantes a cargos públicos que son ofertados en las convocatorias que realiza la CNSC se sujetan a los condicionamientos establecidos en los acuerdos que gobiernan en cada concurso, luego no pueden buscar a través del ejercicio de este medio de control, que el juez de conocimiento cambie las reglas de juego que rigieron para el concurso en el cual participaron. 18.
Sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 11 de la Ley 909 del 24 de septiembre de 2004, es función de la CNSC “Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley”, base sobre la cual la Sala Plena de la CNSC en sesión del 16 de enero de 2020 expidió el Criterio Unificado “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019”, con el cual se dejó sin efecto el criterio unificado del 1º de agosto de 2019 “Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, junto con su aclaración, determinando el régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019. 19.
También se dejó claro que la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP-, a través de la Circular Conjunta N°20191000000117 de 29 de Julio de 20191, numeral 6°, impartieron instrucciones sobre la aplicación de Ley 1960 de 2019 a partir de su entrada en vigor y en relación con los procesos de selección a los que aplica. 20.
Resaltó que la CNSC determinó que las convocatorias para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera, iniciadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, deberán agotar el procedimiento conforme a las reglas previamente establecidas en la convocatoria y en las normas que le sirvieron de sustento, con el fin de garantizar seguridad jurídica a las entidades y a los aspirantes; así, “…Las Listas de Elegibles que adquirieron firmeza, así como aquellas (listas de elegibles) expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a la entrada en vigor de la Ley 1960 de 2019, SEGUIRÁN LAS REGLAS PREVISTAS ANTES DE LA MODIFICACIÓN DE LA LEY 909 DE 2004 y LAS ESTABLECIDAS EN LOS RESPECTIVOS ACUERDOS DE CONVOCATORIA que constituyen ‘la ley’ del concurso, es decir, son las REGLAS DEL CONCURSO frente a las cuales, quienes participaron las aceptaron y por lo tanto las deben cumplir, por lo tanto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los ‘MISMOS EMPLEOS’ entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica Y MISMO GRUPO DE ASPIRANTES; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC, aspecto que fue ratificado mediante la Circular Externa N°0001 del 21 de Febrero de 2020 expedida por la CNSC”. 21.
Manifestó que, es claro, luego de revisar los argumentos de la demanda que el apoderado del accionante “…no está de acuerdo con la decisión de la Administración Central Distrital de Santiago de Cali que NEGÓ EL USO DE LA LISTA DE ELEGIBLES CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN N°CNSC-20202320004595 del 13- 01-2020, expedida por la CNSC, para proveer los empleos ocupados en nombramiento provisional por las personas aforadas, los cuales son equivalentes a los ofertados en la Convocatoria 437 de 2017”, para lo cual, lo que procedía era acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, haciendo uso del abanico de medidas cautelares que el procedimiento contencioso administrativo tiene dispuestas, y no el ejercicio de la acción constitucional de la referencia. 4.2.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil 22. El Asesor Jurídico, mediante escrito del 30 de septiembre de 2020, solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de cumplimiento, “…en cuanto el afectado tenga o haya tenido instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo”. 23. Precisó que la información relativa a las vacantes definitivas en la planta de personal y su forma de vinculación, debe ser remitida por la entidad toda vez que en ejercicio de sus facultades de administración y vigilancia del sistema general de carrera administrativa no es competente para coadministrar la planta de personal de las entidades, ya que esta es una función propia de los nominadores, razón por la cual no conoce la información requerida por el accionante. 24.
Indicó que en lo concerniente al estado actual de las vacantes definitivas, corresponde resolverla al ente territorial demandado, toda vez que dicha información es del resorte exclusivo del mismo, comoquiera que la administración de éstas constituye información institucional propia de cada entidad, sujeta a la variación y movilidad que pueda presentar la planta de personal, sin que para esto deba mediar actuación alguna por parte de la CNSC. 25.
Sostuvo que frente al reporte de información consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad – SIMO se constató que “…durante la vigencia de las listas la Alcaldía de Cali no ha reportado la existencia de vacantes definitivas a proveer que cumplan con el criterio de mismos empleos. Aunado a lo anterior, una vez consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles se evidenció que durante la vigencia de la lista, la Alcaldía de Cali, no ha reportado movilidad de la lista, entendida la movilidad en el marco del uso de las listas como la novedad que se genera sobre la lista de Elegibles, por la expedición de un acto administrativo que dispone la derogatoria o revocatoria sobre el acto administrativo de nombramiento de un elegible, o la expedición de un acto administrativo que declara la vacancia definitiva de un empleo por configurarse una de las causales de retiro establecidas en la Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, de quien ocupase posición meritoria de conformidad con el número de vacantes ofertadas, por lo tanto, las vacantes ofertadas se presumen provistas con los elegibles ubicados en las posiciones 1 a la 4”. 26.
Afirmó que se corroboró que el señor Rafael Games Montero Solarte ocupó la posición seis en la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. CNSC – 20202320004595 del 13 de enero de 2020, en consecuencia, el accionante no alcanzó el puntaje requerido para ocupar posición meritoria para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas; por tanto, el actor se encuentra sujeto no solo a la vigencia sino al tránsito habitual de las listas de elegibles cuya movilidad pende de las situaciones administrativas que pueden ocasionar la generación de vacantes definitivas en la entidad. 27.
Resaltó, que no resulta procedente la acción de cumplimiento interpuesta por el accionante toda vez que la CNSC, ha dado correcta aplicación a la normatividad que rige el proceso de selección Convocatoria No. 437 de 2017 – Valle del Cauca, “…la posibilidad de aspirar y acceder por mérito a un empleo de carrera administrativa, diferente es que no existan ‘mismo empleos’, denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 55491, del Sistema General de Carrera Administrativa de la ALCALDÍA DEL DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURÍSTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI, en la planta de personal de la entidad frente a los cuales pueda autorizarse el uso de lista de elegibles y que esto le permita ser nombrado en período de prueba, aclarando en todo caso que ‘mismo empleo’, no significa en ningún momento que corresponda a la misma OPEC a la que se inscribió el tutelante, sino a aquellas que cumplan con las características que comprende el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020”. 28.
Por último, destacó que la acción de cumplimiento como mecanismo subsidiario y residual, no tiene la capacidad para dejar sin efectos actos administrativos de contenido general, como lo es, el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, y menos aún, definir el alcance y aplicación de una ley, cuando el legislador es claro en señalar dentro la misma que esta surte efectos a partir del momento de su publicación en el Diario Oficial, no haciéndola retrospectiva ni retroactiva a los procesos de selección iniciado con anterioridad a su promulgación, contrariando el principio de seguridad jurídica que protege la certidumbre sobre los derechos y obligaciones que puedan surgir a favor de los aspirantes que participaron en la convocatoria. 4.2.2.
Las señoras Claudia Patricia Caicedo y Paola Andrea Marín Martínez, a pesar de que fueron debidamente notificadas, guardaron silencio. 4.3. Fallo impugnado 29. En sentencia del 9 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción de cumplimiento, al considerar que: “…la acción de cumplimiento no es la vía idónea para el logro de lo pretendido, de una parte, debido a que la solicitud de inaplicación de un acto administrativo desdibuja la presente acción habida cuenta que fue estatuida con la finalidad contraria, es decir, obligar el cumplimiento de un mandato claro y expreso que no se ha cumplido; y de otra parte y siendo el argumento preponderante, debido a la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como el mecanismo idóneo de la defensa de sus intereses al considerar que existe una afectación sobre sus derechos subjetivos de carrera administrativa.
Así, el actor al considerar que debió ser nombrado por aplicación de la lista de elegibles de la cual hace parte y aún está vigente en los cargos creados en la administración distrital de Santiago de Cali en lugar de las señoras CLAUDIA PATRICIA CAICEDO o PAOLA ANDREA MARÍN MARTÍNEZ, podía instaurar acción de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir el nombramiento de aquellas y como medida de restablecimiento solicitar la aplicación de la lista de elegibles, es decir, ser nombrado en el lugar de alguna de ellas, ello, atendiéndose el abanico de las medidas cautelares ordinarias y de urgencia para forzar el pronunciamiento anticipado del operador judicial.
De suerte que, era lable (sic) para el accionante cuestionar en sede judicial la actuación de la administración de haber nombrado, a su juicio, personas ajenas a la lista de elegibles en el cargo que corresponde en identidad o equivalencia al ofertado en la Convocatoria Nro. 437 y del cual considera es merecedor por haber adelantado satisfactoriamente las etapas; circunstancia que automáticamente desplaza la acción de cumplimiento en razón a su carácter subsidiario, impidiendo su ejercicio de primera mano para el logro de propósitos que cuentan con unas herramientas judiciales destinadas para ello.
(…) De cara a lo dicho, el actor contaba por excelencia con otro mecanismo de defensa y por tanto la acción de cumplimiento se torna improcedente, especialmente cuando no se demostró el acaecimiento de un perjuicio irremediable el cual debe ser grave, inminente e impostergable que conlleve a la adopción de medidas urgentes.”. 4.4. Impugnación 30.
La parte accionante, mediante correo electrónico del 19 de noviembre de 2020 allegó escrito en el que impugnó[4] la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 31. Afirmó que el Tribunal no comprendió el problema jurídico puesto de presente mediante la acción de cumplimiento, pues “…el fallador consideró que no era procedente solicitar la inaplicación del Criterio Unificado ‘USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 de 27 de junio de 2019’, (…) con el cual se dejó sin efecto el Criterio Unificado del 1º de agosto de 2019 ‘Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019’, en cuanto se refiere a la respuesta que responde a la pregunta “¿Cuál es el régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, por cuanto a juicio del Tribunal “podría concluirse que con el segundo criterio, la CNSC realiza una aplicación retroactiva de la Ley 1960 de 2019, disponiendo la posibilidad de aplicación de la lista de elegibles de las convocatorias anteriores al 27 de junio de 2019, a cargos posteriores siempre y cuando sean creados en la misma entidad y se trate de mismos empleos; conclusión que igualmente se podría corroborar al observar que la CNSC en el criterio del 16 de enero de 2020, ordenó dejar sin efectos el criterio del 01 de agosto de 2019, el cual llana y tajantemente había señalado la aplicación de las disposiciones de la Ley 1960 de forma exclusiva para convocatorias aprobadas después de su vigencia, es decir, 27 de junio de 2019.” (se subraya). 32.
El Tribunal se equivoca en esta afirmación porque la aplicación de la ley en el tiempo se rige por principio de irretroactividad, salvo las excepciones que la Constitución consagra, siendo lo correcto decir que la aplicación de la norma es “RETROSPECTIVA”, como bien lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-340 de 21 de agosto de 2020. 33.
Sostuvo que la posición jurídica que fija la Corte Constitucional en la citada sentencia es totalmente clara, lo que da lugar a que al accionante se le reconozca su derecho de acceder al cargo público en período de prueba, en una de las dos vacantes definitivas del mismo empleo, que se generaron con posterioridad a la convocatoria del concurso, “…siendo procedente la acción de tutela como bien lo manifestó la Corte Constitucional y, por lo tanto, también la acción constitucional de cumplimiento, ambos mecanismos idóneos y eficaces de protección”. 34.
Adujo que de manera equivocada el Tribunal concluye que en el presente asunto la acción procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho o nulidad electoral, según el caso, y no la acción de cumplimiento, lo que permite inferir que enfocó mal el problema jurídico en el nombramiento de las dos personas en provisionalidad en las vacantes definitivas, “…cuando el problema jurídico planteado es la NO aplicación del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 para proveer las vacantes definitivas surgidas con antelación a la convocatoria con la lista de elegibles, existiendo identidad en el empleo vacante con el empleo de la oferta (OPEC).
Dos visiones del problema muy diferentes que implican acciones o vías diferentes. Con la primera lectura coincide el Tribunal, pero NO es la expuesta en la demanda de cumplimiento. Además, la ley establece el procedimiento que las entidades públicas están en la obligación de aplicar, cuando existe una lista de elegibles vigente frente a un nombramiento en provisionalidad en una vacante definitiva que se identifica con el empleo de la oferta publica, cual es el de proceder al nombramiento en período de prueba del que sigue en turno y COMO CONSECUENCIA DE ELLO, retirar del servicio al provisional.
Sin embargo, lo que sugiere el Tribunal es lo contrario, es decir, tener que decidirse primero lo relacionado con el nombramiento en provisionalidad mediante un proceso de nulidad electoral o de nulidad y restablecimiento del derecho, para luego definir sobre la aplicación a la lista de elegibles, lo cual es contrario a lo que dispone el ordenamiento jurídico (ley 909 de 2004)”. 35.
Resaltó que, la acción de cumplimiento es procedente para la lograr la aplicación del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 y, en consecuencia, se disponga el uso de las listas de elegibles en la que se encuentra el accionante, y se le nombre en período de prueba en una de las dos vacantes definitivas del empleo Técnico Área Salud, código 323, grado 03 en la planta de cargos del Distrito de Santiago de Cali. 36.
Adujo que como lo manifestó la Corte Constitucional en la citada Sentencia T-059 de 2019, en esta oportunidad, la controversia implica verificar el “(…) principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales”. 4.5.
Memorial allegado en el trámite de la segunda instancia 37. Mediante correo electrónico del 8 de febrero de 2021, el apoderado de la parte actora, allegó memorial “…con el fin de colocar a conocimiento ciertos hechos sobrevinientes, que sin duda alguna refuerzan la tesis que se ha venido exponiendo por parte del accionante con la finalidad de que se acceda a ordenar el cumplimiento de las normas referidas en la demanda, omitidas por el Distrito de Santiago de Cali”. 38.
Manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través del Acuerdo 013 del 22 de enero de 2021 “Por el cual se deroga el numeral 8 del artículo 2 y se modifican los numerales 1, 2 y 3 del artículo 8 del Acuerdo No. CNSC-0165 de 2020”, dispuso lo siguiente:
ARTÍCULO PRIMERO. Derogar el numeral 8 del artículo 2 del Acuerdo No. CNSC-0165 de 2020.
ARTÍCULO SEGUNDO. Modificar el artículo 8 del Acuerdo No. CNSC-0165 de 2020, en los siguientes términos: ARTICULO 8°. Uso de Lista de Elegibles. Durante su vigencia las listas de elegibles serán utilizadas para proveer definitivamente las vacantes de la respectiva entidad, en los siguientes casos: 1. Cuando el elegible nombrado no acepte el nombramiento o no se posesione en el empleo o renuncie durante el periodo de prueba o no supere el periodo de prueba. 2.
Cuando, durante su vigencia, se genere la vacancia definitiva de un empleo provisto mediante la lista de elegibles conformada en virtud del respectivo concurso de méritos, con ocasión de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 3. Cuando, durante su vigencia, se generen nuevas vacantes del “mismo empleo” o de “empleos equivalentes” en la misma entidad.
ARTÍCULO TERCERO. Las demás disposiciones contenidas en el Acuerdo No. CNSC-0165 de 2020, permanecerán incólumes.
ARTÍCULO CUARTO. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. (…)”. 39. Indicó que teniendo como referencia la norma en mención, “…es claro que las vacantes nuevas ofertadas del mismo empleo se generaron estando aun en vigencia la lista de aplicables en la que el señor MONTERO SOLARTE se encuentra, vulnerando el ordenamiento jurídico de manera directa y con ello el derecho del aspirante a ingresar al servicio público que él había alcanzado y contrariando el Acuerdo 013 de 2021 de la Comisión Nacional del Servicio Civil”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 40. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997[5], 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.
Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 41. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 9 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente la acción constitucional, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 42.
¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Distrito Especial de Santiago de Cali y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ¿de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 43. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a las autoridades accionadas, el cumplimiento del numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 y en consecuencia exigirles que nombren en periodo de prueba al accionante y en uno los empleos de Técnico Área Salud, código 323, grado 03 que se encuentran en vacancia definitiva en la planta del Distrito de Santiago de Cali? 4.
Razones jurídicas de la decisión 44. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 4.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 45. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 46.
Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 47.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 48. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [6](Subraya fuera del texto). 49.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 49.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[7]. 49.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 49.3.
Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 49.4. El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 49.5.
Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 4.2.
De la renuencia 50. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 51. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Distrito Especial de Santiago de Cali y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, antes de instaurar la demanda. 52.
En el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[8]. 53. Para cumplir con el requisito de renuencia la parte actora solicitó a las entidades demandadas, el 11 de agosto de 2020, lo siguiente: “PRIMERO: DAR CUMPLIMIENTO por parte del DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE DESARROLLO E INNOVACIÓN INSTITUCIONAL y de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a la Ley 909 de 2004 artículo 31 numeral 4º que a la letra dice: (…)
SEGUNDO: DAR CUMPLIMIENTO por parte del DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE DESARROLLO E INNOVACIÓN INSTITUCIONAL y de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, al Decreto 1083 de 2015 único reglamentario de la Función Pública, artículos 2.2.5.3.1. y parágrafo del artículo 2.2.5.3.2. (…).
TERCERO: En consecuencia, NOMBRAR EN PERÍODO DE PRUEBA a mi poderdante RAFAEL GAMES MONTERO SOLARTE, identificado con C.C. No. 94.528.177 en uno de los dos empleos de TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 grado 03 que se encuentran en vacancia definitiva en la planta de cargos del Distrito de Santiago de Cali, empleo que corresponde a la oferta del Concurso de Méritos en el No. 437 -2017 – Valle del Cauca del cual se conformó la lista de elegibles en firme Mediante Resolución CNSC- 20202320004595 del 13-01-2020, en la que el señor MONTERO SOLARTE ocupa la posición No. 6.
(…)”. 54. El Distrito de Santiago de Cali, respondió el 13 de agosto de 2020 al actor que “…Conforme con lo ya decidido por la CNSC para este tipo de casos, la lista de elegibles conformada mediante la Resolución N° CNSC - 20202320004595 del 13 de enero de 2020 expedida por la CNSC, solo puede usarse durante su vigencia para proveer con nombramiento en periodo de prueba las vacantes ofertadas y convocadas en la OPEC 55491, sin poderse usar para la provisión de otros empleos en vacancia definitiva no convocados, así sean equivalentes.// Finalmente, como quiera que mediante el presente escrito no se toma decisión alguna sobre su caso particular, por cuanto reiteramos que el asunto ya fue definido por la CNSC, esta respuesta carece de recursos administrativos y por su naturaleza meramente informativa no es susceptible de control jurisdiccional”. 55.
Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil el 14 de agosto de 2020, le manifestó al accionante que “…una vez verificado el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, se pudo evidenciar que no existe registro asociado al correo electrónico epolanco@lexius.com.co y debido a la falta de claridad de su consulta, no es posible contestarla con exactitud; por lo cual, le sugerimos aportar su número de cédula y teléfono para contactarla y poderle brindar una mejor asesoría”. 56.
En consecuencia, se encuentra probado que el señor Montero Solarte sí constituyó en renuencia al Distrito Especial de Santiago de Cali y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto del numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, toda vez que fue la única norma que se solicitó en el escrito de renuencia. 4.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento 57.
En el caso concreto, el accionante solicita que en cumplimiento del contenido del artículo 31, numeral 4º de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, las autoridades accionadas procedan a nombrar en periodo de prueba al actor en “…uno de los dos empleos de TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 grado 03 que se encuentran en vacancia definitiva en la planta de cargos del Distrito de Santiago de Cali, empleo que corresponde a la oferta del Concurso de Méritos en el No. 437 -2017 – Valle del Cauca del cual se conformó la lista de elegibles en firme Mediante Resolución CNSC- 20202320004595 del 13-01-2020, en la que el señor MONTERO SOLARTE ocupa la posición No. 6.
(…)”. 58. En este orden de ideas, la Sala manifiesta que el precepto que se pide ordenar cumplir - artículo 6º de la Ley 1960 de 2019-, es actualmente exigible en la medida que no está derogado o suspendido y su cumplimiento no implica el establecimiento de gasto. 59. Tampoco se evidencia que lo pretendido por el actor involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, lo que torna procedente la acción de cumplimiento. 60.
No obstante, en criterio de esta Sala el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, que modificó el artículo 31 numeral 4º de la Ley 909 de 2004, porque como ya se expuso las pretensiones del demandante refieren a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de Técnico Área de la Salud, código 323, grado 03, que se encuentran en vacancia definitiva en la planta del Distrito de Santiago de Cali. 61.
Es decir, no basta con que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional. 62.
En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que tanto las accionadas como el demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige el señor Montero Solarte está contenida en la Resolución CNSC- 20202320004595 del 13 de enero de 2020, la cual se encuentra en firme; no obstante, su obedecimiento implica que el juez constitucional tenga que abordar un análisis de legalidad del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 para determinar si aplica o no a la particular situación de la accionante, con lo cual se presenta una controversia legal entre las partes que no es definible a través de este medio de control. 63.
Por otra parte, el Distrito de Santiago de Cali, precisó que atendiendo el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, la CNSC, que aprobó el “Uso de las listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, con el cual se dejó sin efecto el Criterio Unificado de fecha 01 de agosto de 2019 “Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, junto con su aclaración, determinando el régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019. 64.
Así mismo, señaló que la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP-, a través de la Circular Conjunta N°20191000000117 de 29 de Julio de 2019, numeral 6°, impartieron instrucciones sobre la aplicación de Ley 1960 de 2019 a partir de su entrada en vigor y en relación con los procesos de selección a los que cobija, indicó que “El artículo 7° de la Ley 1960 de 2019, prevé: ‘( ) La presente ley rige a partir de su publicación ( )’, hecho que acaeció con la publicación realizada en el Diario Oficial N°50997 del 27 de junio de 2019. 65.
Con fundamento en lo anterior, concluyó que con las etapas definidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial, los procesos de selección existen jurídicamente desde el momento en que son aprobados por la Sala Plena de la CNSC, como consecuencia del agotamiento de la etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional; así los procesos aprobados en sesión de Comisión hasta antes del 27 de junio de 2019 podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquier de sus aspectos en los términos de la normativa que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 1960 de 2019. 66.
En este orden de ideas, se evidencia un debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso del demandante, que corresponde resolverla al juez natural, lo que torna improcedente el presente medio de control. 67. Por otro lado, tampoco es viable lo solicitado por el apoderado de la parte actora en memorial allegado el 8 de febrero de 2021, en el cual aduce que de conformidad con el Acuerdo 013 del 22 de enero de 2021, pueden usarse las listas de elegibles, mientras estén vigentes para proveer definitivamente las vacantes de la respectiva entidad “…cuando durante la vigencia, se generen nuevas vacantes del mismo empleo o empleos equivalentes en la misma entidad”, por consiguiente, el señor Montero Solarte tiene derecho de ser nombrado en uno de los empleos vacantes, pretensión que igualmente resulta improcedente, en cuanto requiere pronunciarse respecto de la legalidad de los actos de nombramiento que se mantienen en firme. 4.4.
Conclusión 68. En consecuencia de lo anterior, procede confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia del medio de control de cumplimiento, en cuanto el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otros medios de control diferentes a esta acción constitucional, conforme las razones aquí indicadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de noviembre de 2020 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] El señor Rafael Games Montero Solarte, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Edgar José Polanco Pereira, para que lo representara en la acción de cumplimiento de la referencia, conforme al poder adjunto al expediente digital. [2] “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. [3] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” [4] La sentencia del 9 de noviembre de 2020, fue notificada por correo electrónico el 16 de noviembre de 2020 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 19 de noviembre de 2020.
Así pues, se evidencia que el accionante impugnó la sentencia dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital. [5] “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.
En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [6] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [7] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [8]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.