RECURSO DE EXTRAORDINARIO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Declara infundado RECURSO DE EXTRAORDINARIO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – Causal segunda / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – Caducidad de la acción / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – Causal novena / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – La incongruencia se presenta si el Tribunal Arbitral se pronuncia extra petita, ultra petita o citra petita / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – No es requisito de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – La conciliación prejudicial es facultativa para acudir a la justicia arbitral, pero si esta realiza, sí suspende el término de caducidad de la acción de controversias contractuales / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - Toda decisión arbitral sobre un asunto no pedido y no expuesto al litigio resulta violatoria del principio de la congruencia SÍNTESIS DEL CASO: En el recurso extraordinario de anulación se invocaron las causales previstas en los numerales 2 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, porque, según afirma la parte recurrente, el Tribunal Arbitral: (i) desconoció la ley procesal al dictar el laudo del 24 de marzo de 2020 sin haber declarado la excepción de caducidad que propuso la parte convocada y (ii) se pronunció sobre un aspecto que no sestaba sometido a su decisión, en cuanto supuestamente declaró la existencia de un error judicial en el que incurrió el Tribunal Administrativo del Atlántico al improbar el acuerdo conciliatorio al que habían llegado Transmetro y el Consorcio convocante.

CAUSALES DE IMPEDIMENTO - Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo / CAUSALES DE IMPEDIMENTO – Procedencia La Sala advierte que el magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer de este asunto, toda vez que, en múltiples oportunidades, prestó sus servicios profesionales de representación judicial y de asesoría a la entidad pública convocada, Transmetro S.A.S., en procesos “que comparten hechos y valoraciones contractuales y legales ya expresadas por el suscrito en distintos trámites arbitrales”.

Como consecuencia de lo anterior, se aceptará el impedimento manifestado, con fundamento en lo previsto en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, razón por la cual se deja constancia de que el mencionado magistrado se aparta del conocimiento del proceso y no participa ni interviene en el estudio en la decisión de esta providencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 141 PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA – Para resolver el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral / COMPETENCIA – Por la naturaleza del proceso / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA EN ÚNICA INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO A la Sala le corresponde el conocimiento del presente recurso extraordinario de anulación, tal como quedó consignado en el auto admisorio del 13 de agosto de 2020, en la medida en que una de las partes de la controversia derivada del contrato de concesión No. 300-003-08, que se resolvió con el laudo arbitral del 24 de marzo de 2002, es una entidad de naturaleza pública -Transmetro -.

Lo anterior encuentra sustento en lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 y en lo previsto en el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 46 TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL – Cuando hay solicitud de adición o aclaración del laudo, el término empieza a correr a partir del día siguiente hábil / CADUCIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL El artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el recurso extraordinario de anulación debe interponerse ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los 30 días siguientes a la notificación del laudo arbitral o de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Al igual como se expuso en el auto admisorio del 13 de agosto de 2020, la Sala destaca que las solicitudes de adición y de aclaración frente al laudo arbitral del 24 de marzo de 2020 se resolvieron el 2 de abril de 2020, decisión que se notificó por estrados ese mismo día, de manera que los 30 días para presentar el recurso extraordinario de anulación comenzaron a correr a partir del siguiente día hábil, entre el 3 de abril y el 19 de mayo de 2020.

En ese sentido, como el recurso extraordinario de anulación se interpuso el 18 de mayo de 2020, se concluye que se presentó en tiempo. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 40 CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – Causal segunda / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – Caducidad de la acción / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – Caducidad de la acción tiene un requisito de procedibilidad de que sólo podrá invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ella mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia A juicio de la parte convocada, el Tribunal de Arbitramento desconoció la ley procesal al no haber declarado en el laudo arbitral del 24 de marzo de 2020 la excepción de caducidad propuesta por Transmetro. […] [D]ebe señalarse que la parte convocada cumplió con el requisito de procedibilidad dispuesto en el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, para invocar la causal de anulación de caducidad de la acción, en la medida en que interpuso recurso de reposición -con el argumento de que había operado la caducidad- contra el auto por medio del cual el Tribunal de Arbitramento determinó su competencia para dirimir la respectiva controversia, tal como puede observarse en el punto 3 de los antecedentes de este proveído.

Precisado lo anterior, la Sala pasa a estudiar los argumentos expuestos por la parte recurrente, según los cuales el Tribunal Arbitral no podía decidir de fondo, sino que debía declarar la caducidad de la acción. En efecto, el motivo principal que se arguyó como sustento de la causal invocada tiene que ver con la suspensión del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales con ocasión de las solicitudes de conciliación extrajudicial que presentó el Consorcio Grandes Proyectos, aspecto que se analizará a continuación, no sin antes poner en contexto a partir de cuándo empezó a correr la caducidad del referido medio de control en el caso particular. […] De acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.4.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, el término de caducidad se suspendió desde el 30 de marzo de 2016 -fecha en que se presentó la solicitud conciliación extrajudicial- hasta el 12 de febrero de 2018 -día en que quedó ejecutoriada la providencia que resolvió los recursos de reposición contra el auto que improbó el acuerdo conciliatorio-.

En ese sentido, los 450 días restantes se reanudaron desde el 13 de febrero de 2018 hasta el 8 de mayo de 2019, fecha esta última en la que vencieron los 2 años de la caducidad. Como la demanda arbitral se interpuso el 13 de abril de 2018, evidente viene a ser que se presentó dentro de la oportunidad legal prevista. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Por parte del Tribunal de Arbitramento [E]l Tribunal Arbitral sostuvo que, como el contrato de concesión terminó de manera anticipada por mutuo acuerdo el 19 de diciembre de 2014, el plazo de los 4 meses pactados para liquidarlo de manera bilateral, según la cláusula décima segunda de la referida acta de terminación, venció el 19 de abril de 2015; además, expuso que el contrato tampoco se liquidó de manera unilateral dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidarlo bilateralmente -artículo 11 de la Ley 1150 de 2007-, de ahí que, a su juicio, el término de caducidad empezó a correr el 19 de junio de 2015 hasta el 19 de junio de 2017.

En este punto de la providencia debe advertirse una imprecisión en la que incurrió el Tribunal Arbitral en cuanto a la fecha inicial que tomó para computar la caducidad, en el sentido de que el plazo para liquidar de manera bilateral el contrato de concesión no feneció el 19 de abril de 2015, sino al día siguiente -20 de abril de 2015-, dado que la terminación anticipada por mutuo acuerdo acaeció el 19 de diciembre de 2014 y que los términos no se superponen entre sí. De este modo, el lapso para liquidarlo unilateralmente venció el 21 junio de 2015, de manera que, en criterio de esta Sala, la fecha referente para el conteo de la caducidad era el 22 de junio de 2015 y no el 19 del mismo mes y año, como lo señaló el Tribunal Arbitral, pues traslapó indebidamente los términos cuando hizo el respectivo cómputo.

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – Caducidad de la acción / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Conciliación prejudicial / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – La suspensión opera por sólo una vez [S]i bien se presentaron dos solicitudes de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, para el Tribunal Arbitral, la que suspendió el término de caducidad fue la que se radicó el 30 de marzo de 2016 y no la que se presentó el 5 de diciembre de 2014, pues consideró que “no hubo decisión definitiva” en cuanto al trámite conciliatorio que se inició con ocasión de esta última, además de que, según indicó el tribunal, tal petición se realizó con anterioridad a la suscripción del acta de modificación y terminación anticipada del contrato de concesión documento que, de acuerdo con el laudo, fue el que dio origen a la controversia.

A juicio de la parte recurrente, el anterior criterio desconoce lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 -que consagra que la suspensión operará por una sola vez-, porque el plazo de la caducidad se suspendió por una sola vez con la solicitud de conciliación extrajudicial del 5 de diciembre de 2014 y hasta por el término de 3 meses, porque fue lo primero que ocurrió, según los dictados de la referida disposición. De este modo, sostuvo que la solicitud de conciliación que se presentó el 30 de marzo de 2016 no tuvo efectos suspensivos sobre la caducidad.

Sobre este punto en particular, la Sala concuerda con el Tribunal Arbitral, en el sentido de que la caducidad del medio de control de controversias contractuales se suspendió con la solicitud de conciliación extrajudicial que radicó el Consorcio Grandes Proyectos el 30 de marzo de 2016 y no con la que presentó el 5 de diciembre de 2014. Lo anterior, porque los hechos y las pretensiones de la demanda arbitral se sustentaron en gran parte en el acta de modificación y terminación anticipada por mutuo acuerdo del contrato concesión de 2009, documento que suscribieron las partes el 19 de diciembre de 2014, de manera que no puede señalarse que la solicitud de conciliación extrajudicial que se radicó el 5 de diciembre de 2014, con anterioridad a la suscripción del acta de terminación anticipada, hubiese suspendido el término de caducidad en relación con las pretensiones formuladas en el presente caso.

Bajo esta óptica, no queda duda de que la solicitud de conciliación extrajudicial que suspendió el plazo de la caducidad frente a las pretensiones formuladas en la demanda arbitral fue la que se radicó el 30 de marzo de 2016, en la cual se hizo alusión concreta al acta de terminación anticipada del contrato de concesión. Por consiguiente, la Sala se abstiene de estudiar las dos hipótesis que sobre el conteo de la caducidad se plantearon en el recurso extraordinario de anulación, porque aquellas se sustentaron con base en que el plazo de la caducidad se suspendió con la solicitud de conciliación extrajudicial del 5 de diciembre de 2014.

En ese orden ideas, el término de 2 años de la caducidad corrió entre el 22 de junio de 2015 hasta el 22 de junio de 2017, por las razones ya expuestas; no obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con lo previsto en el artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, la caducidad se suspendió el 30 de marzo de 2016, porque ese día el Consorcio Grandes Proyectos presentó la solicitud de conciliación extrajudicial.

En ese contexto, debe destacarse que el término de caducidad se suspendió cuando faltaban 450 días para que feneciera el plazo para demandar. […] De acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.4.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, el término de caducidad se suspendió desde el 30 de marzo de 2016 -fecha en que se presentó la solicitud conciliación extrajudicial- hasta el 12 de febrero de 2018 -día en que quedó ejecutoriada la providencia que resolvió los recursos de reposición contra el auto que improbó el acuerdo conciliatorio-.

En ese sentido, los 450 días restantes se reanudaron desde el 13 de febrero de 2018 hasta el 8 de mayo de 2019, fecha esta última en la que vencieron los 2 años de la caducidad. Como la demanda arbitral se interpuso el 13 de abril de 2018, evidente viene a ser que se presentó dentro de la oportunidad legal prevista. FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1069 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.3 CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – Caducidad de la acción / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – No es requisito de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – La conciliación prejudicial es facultativa para acudir a la justicia arbitral, pero si esta realiza, sí suspende el término de caducidad de la acción de controversias contractuales [L]a Sala pasa a pronunciarse sobre el otro argumento que Transmetro planteó como sustento de la causal de anulación de caducidad.

Según la parte recurrente, la solicitud de conciliación extrajudicial no tiene la virtualidad de suspender el plazo de la caducidad en el caso concreto porque, en los términos del parágrafo 4 del artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, no es necesario agotar la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir ante tribunales arbitrales encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales.

Al respecto, esta Subsección señala que, a pesar de que el agotamiento de la conciliación no es un trámite obligatorio sino opcional o potestativo para presentarse ante los tribunales de arbitrales, lo cierto es que, de acudirse a él, como lo hizo el Consorcio Grandes Proyectos, se aplican las consecuencias jurídicas previstas contenidas en las normas correspondientes, entre ellas, la suspensión del término de caducidad, con lo cual se descarta el argumento de la recurrente.

Por todo lo expuesto, la Sala advierte que, a pesar de algunas imprecisiones por parte del Tribunal de Arbitramento en cuanto al cómputo de la caducidad, lo cierto es que en el presente caso no operó dicha caducidad. Por consiguiente, se declarará infundada la respectiva causa de anulación de “caducidad de la acción”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2017, exp. 45536 y sentencia del 21 de junio de 2018, exp. 53845.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1069 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.2 PARÁGRAFO 4 CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – Presupuestos de la causal novena / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – La incongruencia se presenta si el Tribunal Arbitral se pronuncia extra petita, ultra petita o citra petita / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA – Congruencia de las providencias proferidas por los Tribunales de Arbitramento / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - Toda decisión arbitral sobre un asunto no pedido y no expuesto al litigio resulta violatoria del principio de la congruencia Como se observa, dicha disposición comprende tres supuestos definidos, que son: (i) cuando se resuelve sobre un asunto no sujeto a decisión de los árbitros -extra petita-;

(ii) cuando se resuelve más de lo pedido -ultra petita- y (iii) cuando se deja de resolver una cuestión sometida a arbitramento -citra petita-. La causal en cuestión se corresponde con la regla de congruencia de la sentencia, que se funda en la comparación entre las pretensiones y las decisiones contenidas en la parte resolutiva, tal como dispone el artículo 281 del CGP […] En la jurisprudencia desarrollada a partir de la Ley 1563 de 2012 existe claridad en que el método básico para asegurar la congruencia de las decisiones arbitrales -y para demostrar en su caso la causal de nulidad por incongruencia- consiste en confrontar las pretensiones del convocante -o las excepciones presentadas por la convocada- y las decisiones adoptadas en el laudo arbitral.

Asimismo, conviene advertir que, de acuerdo con el carácter dispositivo de la jurisdicción, a los árbitros les corresponde verificar en sus laudos que todas las pretensiones tengan una decisión correspondiente y, también, que toda decisión responda a una pretensión o a una excepción probada en el proceso. En ese orden de ideas, la Sala destaca que los principios del debido proceso y de la jurisdicción rogada imponen la regla general de que toda decisión arbitral sobre un asunto no pedido y no expuesto al litigio resulta violatoria del principio de la congruencia y, en ese supuesto es incuestionable que, si se impugna la decisión arbitral con fundamento en la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1463 de 2012, debe procederse a declarar fundado el recurso de anulación sobre decisiones no pedidas o no invocadas en las excepciones, salvo que se aprecie alguna regla de facultades o poderes del juez, como por ejemplo, en materia de excepciones declarables de oficio, sobre las que se impone un pronunciamiento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 65558. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 281 CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – Presupuestos de la causal novena / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – La incongruencia se presenta si el Tribunal Arbitral se pronuncia extra petita, ultra petita o citra petita / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL – No configurada De entrada, se advierte que la causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no tiene vocación de prosperidad, por la sencilla pero suficiente razón de que en el laudo arbitral no se declaró la existencia de un error judicial respecto de la decisión por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico improbó el acuerdo conciliatorio al que habían llegado Transmetro y el Consorcio Grandes Proyectos.

Lo anterior puede constatarse con la transcripción que de la parte resolutiva del laudo arbitral se hizo al inicio de esta providencia, de ahí que en este caso no exista una vulneración del principio de congruencia. En ese sentido, y sin hacer mayor esfuerzo argumentativo ante la evidencia de que en la parte resolutiva del laudo no se consignó nada acerca de la existencia un error judicial, la Sala concluye que el Tribunal Arbitral no dictó un laudo extra petita, de manera que no se adoptó una decisión no sujeta a arbitramento, como lo alegó Transmetro en su recurso extraordinario de anulación. No está de más agregar que, si bien en la parte motiva del laudo arbitral se hicieron consideraciones acerca del proveído dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través del cual improbó el acuerdo conciliatorio logrado entre Transmetro y el Consorcio Grandes Proyectos, lo cierto es que tales argumentaciones están lejos de demostrar de que el Tribunal Arbitral hubiese declarado la existencia de un error judicial en relación con dicha providencia, pues, se insiste, en la parte resolutiva del laudo no se declaró nada al respecto.

Por lo expuesto, la Sala declarará infundada la respectiva causal de anulación, pues no se dictó un fallo extra petita, como lo alegó la parte recurrente. MEDIDA CAUTELAR – Levantamiento de medida cautelar de suspensión de ejecución de laudo arbitral Como se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Transmetro, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará levantar la suspensión de la ejecución del laudo arbitral del 24 de marzo de 2020, la cual se decretó mediante auto del 13 de agosto de 2020.

CONDENA EN COSTAS – Procedencia / AGENCIAS EN DERECHO – Liquidación El inciso 5° del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que, si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación y se condenará en costas al recurrente, salvo que este haya sido presentado por el Ministerio Público. Como en este caso no prospera el recurso presentado por Transmetro, la Sala lo condenará en costas.

Las agencias en derecho se tasan de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la vencedora. En lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios, las agencias en derecho deben fijarse entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.9 del referido Acuerdo.

Para lo anterior, se tiene en cuenta que en el recurso se invocaron dos causales de anulación y que la parte convocante intervino de manera activa y constante, de manera que se reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Consorcio Grandes Proyectos, suma que deberá pagar Transmetro, parte recurrente en el presente asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 43 INCISO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00063-00(66075)S Actor: CONSORCIO GRANDES PROYECTOS Demandado: TRANSMETRO S.A.S. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN COMO CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - prevista en el artículo 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2001 / CAUSAL 9 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 – causal de anulación del laudo arbitral por incongruencia - se presenta si el Tribunal Arbitral se pronuncia extra petita, ultra petita o citra petita - no se configuró, pues no se dictó una decisión extra petita, como se sostuvo en el recurso extraordinario de anulación. La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo del 24 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre Transmetro S.A.S. y el Consorcio Grandes Proyectos, mediante el cual se resolvió lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): ( )2.

Negar las excepciones propuestas en la contestación de la reforma de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 3. En relación con la pretensión segunda, declarar que entre el CONSORCIO y TRANSMETRO se celebró el Contrato, cuyo objeto es la ‘CONCESIÓN PARA CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN DE CABECERA Y EL DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL DESARROLLO INMOBILIARIO QUE COMPONEN EL PORTAL DE SOLEDAD DEL SISTEMA TRANSMETRO DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA Y SU DISTRITO METROPOLITANO’. 4.

Negar la pretensión tercera en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 5. En relación con la pretensión octava, declarar que el CONSORCIO realizó inversiones (obra, actividades, financiamiento, aportes, etc.) en ejecución del CONTRATO, hasta por la suma de ( ) $79.551’272.431, de diciembre de 2014. 6.

En relación con la pretensión décima, declarar que en ejecución del CONTRATO y con ocasión de la terminación anticipada y de mutuo acuerdo del CONTRATO, sobre el total de las sumas invertidas por el CONSORCIO en su ejecución, TRANSMETRO sufragó la suma de ( ) $70.215’417.790, de diciembre de 2014. 7. En cuanto a la pretensión décima primera consecuencial, declararla parcialmente próspera, ya que se encontró probado que el CONSORCIO dejó de recibir el pago de la suma ( ) $7.959’137.065, a precios de diciembre de 2014, del total de las sumas invertidas en el Proyecto, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. 8.

Negar las pretensiones décima segunda, décima tercera y sus consecuenciales por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 9. Declarar que prospera la pretensión subsidiaria primera de la pretensión décima segunda, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia. 10. En relación con la pretensión décima sexta declarar la liquidación del contrato incluyendo en la misma los siguientes valores: (i) valores no pagados por remuneración de infraestructura construida por la suma de ( ) $7.959’137.065 y (ii) actualización de la suma adeudada ante del laudo según último índice oficial a febrero de 2020 por la suma de ( ) $1.128’144.485, que en total suman ( ) $8.979’.056.585, suma que deberá cancelar TRANSMETRO al CONSORCIO. 11.

En relación con la pretensión décima séptima, sin condena en costas, en los términos indicados en la parte motiva de la presente providencia ( ). I. SÍNTESIS DEL CASO En el recurso extraordinario de anulación se invocaron las causales previstas en los numerales 2 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, porque, según afirma la parte recurrente, el Tribunal Arbitral: (i) desconoció la ley procesal al dictar el laudo del 24 de marzo de 2020 sin haber declarado la excepción de caducidad que propuso la parte convocada y (ii) se pronunció sobre un aspecto que no sestaba sometido a su decisión, en cuanto supuestamente declaró la existencia de un error judicial en el que incurrió el Tribunal Administrativo del Atlántico al improbar el acuerdo conciliatorio al que habían llegado Transmetro y el Consorcio convocante.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda arbitral Con fundamento en el pacto arbitral contenido en la cláusula 86 del contrato de concesión No. 300-003-08, se integró un Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda que el Consorcio Grandes Proyectos interpuso el 13 de abril de 2018 en contra de Transmetro. 1.1. Hechos En la demanda ya reformada se narró que, el 5 de enero de 2009, las mencionadas partes suscribieron el contrato de concesión No. 300-003-08, cuyo objeto consistió en la “CONCESIÓN PARA CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN DE CABECERA Y EL DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL DESARROLLO INMOBILIARIO QUE COMPONEN EL PORTAL DE SOLEDAD DEL SISTEMA TRANSMETRO DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA Y SU DISTRITO METROPOLITANO”, previo adelantamiento de la respectiva licitación pública.

También se dijo que, el 1° de diciembre de 2014, la partes suscribieron un “Acuerdo Integral ( ) para la aplicación y viabilización del documento Conpes No. 3788 de 2013”, en el cual se convino terminar anticipadamente y por mutuo acuerdo el contrato de concesión, “remunerándolo anticipadamente”; asimismo, determinaron el valor total de las inversiones realizadas por el Consorcio, en la suma de $56.834’822.480.

En el numeral 2 de la cláusula primera del referido Acuerdo Integral se pactó (se transcribe de forma literal, incluso con errores): 2. CONCILIACIÓN. Dadas las diferencias entre las partes, respecto del valor total a cancelar por concepto de remuneración anticipada del contrato concesión ( ) EL CONSORCIO radicará ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud de conciliación, con el objetivo de ventilar ante esa Entidad la diferencia que considere existe, entre lo estimado por TRANSMETRO y lo estimado por el CONSORCIO en relación con el valor de la remuneración del contrato, con el fin de dar lugar a la posibilidad de una conciliación ( ).

El 5 de diciembre de 2014, en cumplimiento de lo pactado por las partes, el Consorcio Grandes Proyectos presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación para convocar a Transmetro, con el propósito de definir el costo real de la infraestructura del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Barranquilla y su Área Metropolitana; sin embargo, después de haberse realizado varias audiencias, las partes decidieron desistir de dicho trámite conciliatorio, con la finalidad de presentar una nueva solicitud de conciliación. El 19 de diciembre de 2014, los contratantes suscribieron un acta de modificación y terminación anticipada por mutuo acuerdo del contrato de concesión. El 30 de marzo de 2016, el Consorcio Grandes Proyectos presentó nuevamente solicitud de conciliación extrajudicial y convocó a Transmetro.

Luego, el 30 de junio de 2016, dichas partes llegaron a un acuerdo conciliatorio ante la Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos, en los siguientes términos: “( ) es procedente conciliar con el concesionario Grandes Proyectos ( ) por la suma de $9.335’854.552 como valor suficiente para proceder a liquidar el contrato por terminación anticipada del mismo ( )”.

Posteriormente, en julio de 2016, la Procuraduría remitió el referido acuerdo conciliatorio al Tribunal Administrativo del Atlántico para su respectivo pronunciamiento. El 16 de septiembre de 2016, el Ministerio de Transporte, por solicitud de Transmetro, emitió concepto sobre el acuerdo conciliatorio celebrado con el Consorcio Grandes Proyectos, en el sentido de que no hubo claridad ni soportes suficientes “( ) para demostrar a qué correspondía la suma pendiente por cancelar al Consorcio Grandes Proyectos para poder declararse las partes a paz y salvo, que actualmente asciende a 9.335’854.552 ( )”.

El 18 de octubre de 2016, Transmetro remitió el aludido concepto al Tribunal Administrativo del Atlántico y le comunicó que el acuerdo al que llegó con el Consorcio era inviable, en razón de que se encontraba en una difícil posibilidad de cumplir con lo acordado en la conciliación ante la negativa del Ministerio de Transporte, “al considerar no elegibles los recursos para el pago del mismo”.

Mediante auto del 29 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico improbó el acuerdo conciliatorio entre Transmetro y el Consorcio Grandes Proyectos, con fundamento en los documentos que le allegó el primero. El 13 de septiembre de 2017, Transmetro remitió una nueva comunicación al Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que le manifestó que sí estaba en la posibilidad de cumplir con la suma conciliada ante la Procuraduría. Contra la providencia que improbó el acuerdo conciliatorio, tanto Transmetro como el Consorcio interpusieron recurso de reposición; sin embargo, el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó su decisión por auto del 31 de enero de 2018.

Según la demanda arbitral, Transmetro actuó de mala fe y sus conductas condujeron a que se improbara el acuerdo conciliatorio, pues, inicialmente, le manifestó al Tribunal que difícilmente podía cumplir con lo acordado, pero luego, ya cuando se había expedido el auto de improbación, le informó a la autoridad judicial que sí estaba en posibilidad de dar cumplimiento a lo conciliado.

Con ello, a juicio del Consorcio Grandes Proyectos, Transmetro incumplió el “Acuerdo de Terminación Anticipada y Por Mutuo Acuerdo del Contrato”, lo que le generó unos daños y unos perjuicios que no se encontraba en la obligación de soportar. 1.2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda arbitral, entre otras, fueron las siguientes: (i) declarar que el Consorcio Grandes Proyectos y Transmetro celebraron el contrato de concesión No. 300-003-08;

(ii) declarar que dichas partes suscribieron el “Acuerdo Integral ( ) para la aplicación y viabilización del documento Conpes 3188 de 2013”; (iii) declarar que el Consorcio, con ocasión de la ejecución del contrato de concesión, realizó inversiones en beneficio de Transmetro y de la comunidad hasta por la suma de $79.551’272.341; (iv) declarar que, “en ejecución del contrato [de concesión] y con ocasión de la terminación anticipada y por mutuo acuerdo ( ) sobre el total de las sumas invertidas por el Consorcio en su ejecución”, Transmetro pagó la suma de $70.215’417.790;

(v) declarar que Transmetro incumplió el acuerdo de terminación anticipada por mutuo acuerdo del contrato de concesión y el acuerdo conciliatorio aprobado por la Procuraduría, “al radicar –con posterioridad al acuerdo conciliatorio precitado- oficios ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, que resultaron en su improbación”, y (vi) liquidar el contrato de concesión, en los términos de la cláusula 95 del negocio jurídico, “en concordancia con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, incluyendo en la liquidación los valores a pagar por concepto de indemnización”. 2.

Contestación de la demanda arbitral Transmetro contestó la demanda oponiéndose a todas sus pretensiones. Propuso, entre otras, la excepción de caducidad. Para sustentar ese medio exceptivo, la referida parte planteó dos escenarios, que se sintetizan a continuación: - Primer escenario. Dijo que las partes, el 19 de diciembre de 2014, suscribieron el acta de modificación y de terminación anticipada del contrato de concesión[1].

Acto seguido, señaló que en la cláusula décima segunda[2] del acta en mención se pactó un plazo de 4 meses para liquidar el aludido contrato a partir de la fecha de su terminación, de manera que las partes contratantes tenían hasta el 20 de abril de 2015 para liquidarlo de manera bilateral, pero como no se hizo, debía tenerse en cuenta el plazo de 2 meses dispuesto en la Ley 1150 de 2007 para que Transmetro lo liquidara de forma unilateral -lo cual tampoco ocurrió-, término que, según la parte convocada, transcurrió hasta el 20 de junio 2015.

Precisado lo anterior, sostuvo que el término de los 2 años de la caducidad, previsto en el artículo 164 del CPACA, numeral 2, literal j), apartado v), empezó a correr a partir del 20 de junio de 2015, por lo que las pretensiones para dirimir la controversia debieron formularse hasta el 20 de junio de 2017. Como la demanda arbitral se interpuso el 13 de abril de 2018, concluyó que operó la caducidad. - Segundo escenario.

Señaló que, aun cuando se considerara que la solicitud de conciliación extrajudicial suspendió el término de caducidad, habría que concluirse que la demanda arbitral se presentó por fuera de tiempo. Al respecto, expresó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): El Consorcio Grandes Proyectos presentó solicitud de conciliación el día 5 de diciembre de 2014, admitida la solicitud, se fijó fecha para audiencia de conciliación el día 15 de enero de 2015, sin embargo, en la diligencia se solicitó el aplazamiento de la misma, por haberse vencido los tres meses para conciliar el Consorcio presentó nueva solicitud, y la audiencia finalmente se llevó a cabo el 30 de junio de 2016.

Lo anterior no quiere decir, que durante el tiempo transcurrido entre la fecha de presentación de la solicitud, esto es, 5 de diciembre de 2014 a la fecha en que se surtió la audiencia de conciliación 30 de junio de 2016, es decir, un (1) año y seis (6) meses, aproximadamente, se haya suspendido el término de caducidad. ( ) De conformidad con la norma citada [artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015], la suspensión del término de caducidad en este caso solo fue de tres meses, pues claramente el artículo señala que la suspensión será hasta que una de las tres hipótesis ocurra, en este caso, la primera que ocurrió fue el vencimiento del término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud ( ) Quiere decir lo anterior, que si sumamos los tres (3) meses a la fecha anteriormente establecida (20 de junio de 2017), nos arroja la siguiente fecha: 15 de septiembre de 2017.

Bajo este escenario, teniendo en cuenta que la demanda arbitral se presentó en el mes de abril de 2018, igualmente se concluye que el Consorcio Grandes Proyectos presentó dicha demanda por fuera del término. Adicionalmente, dijo que el parágrafo 4 del artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015 establece que el agotamiento de la conciliación como requisito de procedeibilidad no es necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, de ahí que no sea posible tener en cuenta los 3 meses de la suspensión del término de caducidad en virtud de la solicitud de conciliación extrajudicial. 3.

Primera audiencia de trámite: auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia para dirimir el asunto En la audiencia realizada el 5 de abril de 2019[3], el Tribunal de Arbitramento determinó su competencia para conocer sobre las controversias suscitadas entre el Consorcio Grandes Proyectos y Transmetro con ocasión del contrato de concesión No. 300-003-08.

En cuanto a la excepción de caducidad propuesta por la parte convocada, el Tribunal señaló que resultaba necesario hacer valoraciones probatorias que no eran propias de esa etapa arbitral. Transmetro interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, con fundamento en que el presente asunto operó la caducidad y, por ende, el Tribunal Arbitral no podía asumir la competencia. Mediante auto No. 13, el Tribunal de Arbitramento confirmó la decisión por medio de la cual determinó su competencia, “( ) toda vez que se corrobora la necesidad de la valoración probatoria en relación con el posible acaecimiento del fenómeno de la caducidad del medio de control ( )”.

Añadió que la excepción de caducidad es de naturaleza mixta, de ahí que en el caso concreto pudiera decidirse sobre aquella al momento de dictar el laudo arbitral, máxime cuando “( ) la caducidad del medio de control alegada no aparece de bulto ( )”[4]. 4. El laudo arbitral El Tribunal de Arbitramento profirió el laudo el 24 de marzo de 2020, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el Consorcio Grandes Proyectos, tal y como se observa en la transcripción que se hizo al inicio de esta providencia. En lo que a este caso interesa, conviene señalar que el Tribunal de Arbitramento descartó la excepción de caducidad propuesta por la parte convocada, por las razones a las cuales se hará mención en la parte considerativa de este proveído.

Transmetro y el Ministerio Público radicaron peticiones de aclaración y de adición frente al laudo arbitral, las cuales fueron rechazadas por improcedentes por el Tribunal de Arbitramento en la audiencia del 2 de abril de 2020[5]. 5. El recurso extraordinario de anulación y su trámite Dentro de la oportunidad legal prevista, Transmetro interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, normas que consagran lo siguiente:

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41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación: ( ). 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia. ( ). 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (se destaca).

Los argumentos expuestos como sustento de las causales invocadas serán plasmados en la parte considerativa de esta providencia. El Consorcio Grandes Proyectos se opuso al recurso y sostuvo que las causales invocadas no tienen vocación de prosperidad, por los motivos que se señalarán más adelante en la parte motiva de este proveído. Mediante auto del 13 de agosto de 2020, el despacho conductor del proceso admitió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Transmetro y, por petición de dicha parte, suspendió la ejecución del laudo arbitral recurrido.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Cuestión previa: impedimento La Sala advierte que el magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer de este asunto, toda vez que, en múltiples oportunidades, prestó sus servicios profesionales de representación judicial y de asesoría a la entidad pública convocada, Transmetro S.A.S., en procesos “que comparten hechos y valoraciones contractuales y legales ya expresadas por el suscrito en distintos trámites arbitrales”.

Como consecuencia de lo anterior, se aceptará el impedimento manifestado, con fundamento en lo previsto en el numeral 12 del artículo 141 del CGP[6], razón por la cual se deja constancia de que el mencionado magistrado se aparta del conocimiento del proceso y no participa ni interviene en el estudio en la decisión de esta providencia. 2.

Jurisdicción y competencia A la Sala le corresponde el conocimiento del presente recurso extraordinario de anulación, tal como quedó consignado en el auto admisorio del 13 de agosto de 2020, en la medida en que una de las partes de la controversia derivada del contrato de concesión No. 300-003-08, que se resolvió con el laudo arbitral del 24 de marzo de 2002, es una entidad de naturaleza pública -Transmetro[7]-.

Lo anterior encuentra sustento en lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011[8] y en lo previsto en el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[9]. 3. Interposición oportuna del recurso El artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el recurso extraordinario de anulación debe interponerse ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los 30 días siguientes a la notificación del laudo arbitral o de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Al igual como se expuso en el auto admisorio del 13 de agosto de 2020, la Sala destaca que las solicitudes de adición y de aclaración frente al laudo arbitral del 24 de marzo de 2020 se resolvieron el 2 de abril de 2020, decisión que se notificó por estrados ese mismo día[10], de manera que los 30 días para presentar el recurso extraordinario de anulación comenzaron a correr a partir del siguiente día hábil, entre el 3 de abril y el 19 de mayo de 2020.

En ese sentido, como el recurso extraordinario de anulación se interpuso el 18 de mayo de 2020[11], se concluye que se presentó en tiempo. 4. Caso concreto: estudio de las causales de anulación invocadas 4.1. Lo alegado por Transmetro como sustento de la causal de anulación consagrada en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 La mencionada norma dispone:

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41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación ( ) 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia (se destaca). A juicio de la parte convocada, el Tribunal de Arbitramento desconoció la ley procesal al no haber declarado en el laudo arbitral del 24 de marzo de 2020 la excepción de caducidad propuesta por Transmetro.

Para sustentar lo anterior, hizo referencia a la Ley 640 de 2001 y al Decreto 1716 de 2009, cuerpos normativos que regulan lo concerniente a la solicitud de conciliación extrajudicial y sus respectivos efectos de suspensión en relación con el término de caducidad. También aludió a unos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

En concreto, sostuvo que el Consorcio Grandes Proyecto presentó dos solicitudes de conciliación extrajudicial sobre los mismos hechos ante la Procuraduría General de la Nación: la primera el 5 de diciembre de 2015, mientras que la segunda el 30 de marzo de 2016. Seguidamente, dijo que el Tribunal de Arbitramento, en desconocimiento del artículo 21 de la Ley 640 de 2001 -que consagra que la suspensión operará por una sola vez y será improrrogable-, tuvo en cuenta la segunda solicitud de conciliación extrajudicial y señaló que aquella suspendió el término de caducidad.

Para la parte recurrente, el plazo de la caducidad se suspendió por una sola vez con la primera solicitud de conciliación[12]. En ese sentido, insistió en que la primera solicitud de conciliación extrajudicial, radicada el 5 de diciembre de 2014, fue la que suspendió el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales hasta por tres meses, porque fue lo primero que ocurrió, en los términos del artículo 21 de la Ley 640 de 2001[13].

En ese contexto, Transmetro planteó dos hipótesis para el conteo de la caducidad, que la Sala estima necesario transcribir a continuación, por lo confuso como parte plasmó sus argumentos (transcripción literal, incluso con posibles errores): Primera Hipótesis: Para tales efectos, tenemos que se presentó la solicitud de conciliación con base en los acuerdos suscritos, entre los que tenemos el Acuerdo Integral del 1 de diciembre de 2015, la conciliación se debía presentar previamente a la terminación anticipada del contrato que acaeció el 19 de diciembre, para determinar la fecha de caducidad de la acción y la interrupción de la caducidad con base en el plazo de las normas contencioso administrativas enunciadas, que suspendería la caducidad en virtud del trámite conciliatorio iniciado hasta por tres meses.

Ello en razón a que no hubo acuerdo conciliatorio sino el desistimiento presentado en marzo 30 de 2016. Por ello podríamos pensar que, desde la perspectiva de la caducidad contractual, sería la contabilización del plazo de liquidación bilateral más el plazo de liquidación unilateral, que sumados nos representarían 6 meses, sumando el periodo los tres meses que se suspendería la caducidad por presentación de la solicitud de conciliación. El plazo para liquidar iría hasta el 20 de junio de 2015, la hipótesis normativa de suspensión nos da 3 meses adicionales, por lo que la fecha de inicio de contabilización de los dos años sería el 20 de septiembre de 2015, por lo que acaecería la caducidad, el 20 de septiembre de 2017.

A la fecha de la presentación de la demanda, abril 13 de 2018 estaría caducada la acción y así lo debió declarar el Tribunal Arbitral y no lo hizo por lo que es llamada a prosperar la causal anotada. Segunda Hipótesis: Se presentó la solicitud de conciliación el 5 de diciembre de 2014, acorde a las normas el plazo de las normas contencioso administrativas enunciadas, que suspendería la caducidad en virtud del trámite conciliatorio iniciado hasta por tres meses.

Ello en razón a que no hubo acuerdo conciliatorio sino el desistimiento presentado en marzo 30 de 2016. Ello suspendería el plazo hasta el 5 de marzo de 2015 ( ) sólo a partir del 5 de marzo podríamos iniciar el conteo de para la liquidación del contrato, sería adicionar la contabilización del plazo de liquidación bilateral más el plazo de liquidación unilateral, que sumados nos representarían 6 meses, adicionales, ubicándonos el 5 de septiembre de 2015, por lo que acaecería la caducidad, el 5 de septiembre de 2017.

En consecuencia, el Tribunal Arbitral debió declarar probada la excepción propuesta. A la fecha de la presentación de la demanda, abril 13 de 2018 estaría caducada la acción y así lo debió declarar el Tribunal Arbitral y no lo hizo por lo que es llamada a prosperar la causal anotada (destacado del texto original). Por último, sostuvo que el parágrafo 4 del artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015 establece que el agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad no es necesario para efectos de acudir ante tribunales arbitrales encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales.

Con base en ello dijo que, al no ser la solicitud de conciliación extrajudicial un requisito obligatorio, su radicación no tendría la virtualidad de suspender el término de caducidad. 4.1.1. Oposición del Consorcio Grandes Proyectos La convocante señaló que la causal de anulación concerniente a la caducidad no tiene vocación de prosperidad, porque, en su criterio, la demanda arbitral se presentó dentro de la oportunidad establecida en el artículo 164 del CPACA.

Sostuvo que los 2 años de la caducidad empezaron a correr a partir del 20 junio de 2015, fecha en la que venció la oportunidad para liquidar el contrato tanto de manera bilateral como de forma unilateral. Contrario a lo dicho por la parte recurrente, el Consorcio Grandes Proyectos destacó que el término de caducidad se suspendió con la solicitud de conciliación extrajudicial del 30 de marzo de 2016 -y no con la que se presentó el 5 de diciembre de 2014- hasta el 1° de enero de 2018, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que resolvió el recurso de reposición contra el auto que improbó el acuerdo conciliatorio al que habían llegado dicha figura asociativa y Transmetro.

Sobre el particular, expuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): A partir de la ejecutoria de la providencia del 31 enero de 2018, se reactivó el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, esto es, el 1° de febrero de 2018, el cual quedó nuevamente suspendido el 13 de abril de 2018, con la radicación de la demanda arbitral que promovió el CONSORCIO contra TRANSMETRO.

Entre el día siguiente a la ejecutoria de la providencia del 31 de enero de 2018 y la presentación de la demanda arbitral, transcurriendo dos (2) meses y doce (12) días que sumados a los nueve (9) meses y diez (10) días del término de caducidad que habría transcurrido antes de la suspensión [30 de marzo de 2016] dan un total de once (11) meses y veintidós (22) días de los veinticuatro (24) meses que otorga la ley para que opere el fenómeno de la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

En consecuencia, está probado que la demanda que promovió el CONSORCIO contra TRANSMETRO se presentó dentro del término legal que establece el artículo 164 de la Ley 1437 y en consecuencia NO ha operado el fenómeno de caducidad como pretender hacerlo creer el apoderado de TRANSMETRO en el recurso de anulación (negrillas y subrayas del texto original).

Agregó que, si bien el 5 diciembre de 2014 el Consorcio Grandes Proyectos presentó una solicitud de conciliación extrajudicial, lo cierto es que tal petición fue retirada por acuerdo entre las partes y con el aval del Ministerio Público. Añadió que el retiro de dicha solicitud no obedeció a una decisión caprichosa, sino a la necesidad que Transmetro tenía de adelantar todos los estudios técnicos, económicos y jurídicos que le permitieran viabilizar el acuerdo conciliatorio.

Dijo, además, que la solicitud de conciliación del 5 de diciembre de 2014 no era igual a la que se radicó el 30 de marzo de 2016, pues no tenían el mismo objeto. Ante estas circunstancias, relacionadas con el retiro de la primera solicitud de conciliación extrajudicial, la parte convocante señaló que el plazo de la caducidad se suspendió con la que se presentó el 30 de marzo de 2016. 4.1.2.

Estudio de la causal de anulación de caducidad de la acción en el caso concreto De entrada debe señalarse que la parte convocada cumplió con el requisito de procedibilidad dispuesto en el inciso 2°[14] del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, para invocar la causal de anulación de caducidad de la acción, en la medida en que interpuso recurso de reposición -con el argumento de que había operado la caducidad- contra el auto por medio del cual el Tribunal de Arbitramento determinó su competencia para dirimir la respectiva controversia, tal como puede observarse en el punto 3 de los antecedentes de este proveído.

Precisado lo anterior, la Sala pasa a estudiar los argumentos expuestos por la parte recurrente, según los cuales el Tribunal Arbitral no podía decidir de fondo, sino que debía declarar la caducidad de la acción. En efecto, el motivo principal que se arguyó como sustento de la causal invocada tiene que ver con la suspensión del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales con ocasión de las solicitudes de conciliación extrajudicial que presentó el Consorcio Grandes Proyectos, aspecto que se analizará a continuación, no sin antes poner en contexto a partir de cuándo empezó a correr la caducidad del referido medio de control en el caso particular.

El Tribunal Arbitral señaló que la presente controversia tuvo origen en el acta de modificación y terminación anticipada por mutuo acuerdo del contrato de concesión No. 300-003-08, de fecha 19 de diciembre de 2014. Seguidamente, dijo que, en vista de que dicho documento se suscribió en vigencia del CPACA, la norma aplicable para efectos del conteo de la caducidad era el artículo 164 ibidem, numeral 2, literal j), apartado v)[15], teniendo en cuenta, además, que el aludido contrato de concesión requería de liquidación y no se liquidó. En ese contexto, el Tribunal Arbitral sostuvo que, como el contrato de concesión terminó de manera anticipada por mutuo acuerdo el 19 de diciembre de 2014, el plazo de los 4 meses pactados para liquidarlo de manera bilateral, según la cláusula décima segunda de la referida acta de terminación[16], venció el 19 de abril de 2015; además, expuso que el contrato tampoco se liquidó de manera unilateral dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidarlo bilateralmente -artículo 11 de la Ley 1150 de 2007-, de ahí que, a su juicio, el término de caducidad empezó a correr el 19 de junio de 2015 hasta el 19 de junio de 2017.

En este punto de la providencia debe advertirse una imprecisión en la que incurrió el Tribunal Arbitral en cuanto a la fecha inicial que tomó para computar la caducidad, en el sentido de que el plazo para liquidar de manera bilateral el contrato de concesión no feneció el 19 de abril de 2015, sino al día siguiente -20 de abril de 2015-, dado que la terminación anticipada por mutuo acuerdo acaeció el 19 de diciembre de 2014 y que los términos no se superponen entre sí. De este modo, el lapso para liquidarlo unilateralmente venció el 21 junio de 2015, de manera que, en criterio de esta Sala, la fecha referente para el conteo de la caducidad era el 22 de junio de 2015 y no el 19 del mismo mes y año, como lo señaló el Tribunal Arbitral, pues traslapó indebidamente los términos cuando hizo el respectivo cómputo.

Dicho lo anterior, la Sala considera pertinente traer a colación los argumentos expuestos por el Tribunal Arbitral respecto de las solicitudes de conciliación extrajudicial presentadas por el Consorcio ante la Procuraduría y la respectiva suspensión del término de caducidad, que es el punto central de inconformidad por el cual Transmetro invocó la causal de anulación en cuestión. Esto sostuvo el Tribunal Arbitral (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): ( ) se encuentra probado dentro del presente trámite que la parte convocante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación el día 5 de diciembre de 2014, antes de que las partes de mutuo acuerdo terminaran anticipadamente el contrato, respecto de la cual no hubo decisión definitiva por haberse solicitado aplazamiento en la audiencia del 15 de enero de 2015 y sin que se haya reanudado posteriormente; igualmente, que el día 30 de marzo de 2016, después de la terminación anticipada acordada, la convocante presentó una nueva solicitud de conciliación en la que las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio en la audiencia celebrada el 30 de junio del mismo año, producto de este nuevo trámite, y no obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo del Atlántico improbó el acuerdo conciliatorio mediante providencia del 27 de agosto de 2017, confirmando dicha decisión con providencia del 31 de enero de 2018.

Así las cosas, se encuentra que se presentó una suspensión del término de caducidad entre el 31 de marzo de 2016 y el 31 de enero de 2018, ambas fechas inclusive, por un total de 22 meses y un día, en aplicación del artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y su reglamentación en los incisos penúltimo y último del artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 -norma aplicable en atención a que su vigencia dio inicio el procedimiento que establece que ‘En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente’ ( )-.

Lo anterior lleva, entonces, a que se concluya que la caducidad habría operado el día 21 de abril de 2019, lo que supera en más de un año la fecha de presentación de la demanda arbitral, cual fue el día 13 de abril de 2018. Balo el anterior entendido, el Tribunal concluye sin lugar a duda alguna que en el caso sub examine no ha operado el fenómeno de la caducidad para ejercer el medio de control de controversias contractuales y, por tanto, despachará como desfavorable la excepción propuesta por la parte convocada[17] (se destaca).

Como se observa, si bien se presentaron dos solicitudes de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, para el Tribunal Arbitral, la que suspendió el término de caducidad fue la que se radicó el 30 de marzo de 2016 y no la que se presentó el 5 de diciembre de 2014, pues consideró que “no hubo decisión definitiva” en cuanto al trámite conciliatorio que se inició con ocasión de esta última, además de que, según indicó el tribunal, tal petición se realizó con anterioridad a la suscripción del acta de modificación y terminación anticipada del contrato de concesión documento que, de acuerdo con el laudo, fue el que dio origen a la controversia.

A juicio de la parte recurrente, el anterior criterio desconoce lo dispuesto en el artículo 21[18] de la Ley 640 de 2001 -que consagra que la suspensión operará por una sola vez-, porque el plazo de la caducidad se suspendió por una sola vez con la solicitud de conciliación extrajudicial del 5 de diciembre de 2014 y hasta por el término de 3 meses, porque fue lo primero que ocurrió, según los dictados de la referida disposición. De este modo, sostuvo que la solicitud de conciliación que se presentó el 30 de marzo de 2016 no tuvo efectos suspensivos sobre la caducidad.

Sobre este punto en particular, la Sala concuerda con el Tribunal Arbitral, en el sentido de que la caducidad del medio de control de controversias contractuales se suspendió con la solicitud de conciliación extrajudicial que radicó el Consorcio Grandes Proyectos el 30 de marzo de 2016 y no con la que presentó el 5 de diciembre de 2014. Lo anterior, porque los hechos y las pretensiones de la demanda arbitral se sustentaron en gran parte en el acta de modificación y terminación anticipada por mutuo acuerdo del contrato concesión de 2009, documento que suscribieron las partes el 19 de diciembre de 2014, de manera que no puede señalarse que la solicitud de conciliación extrajudicial que se radicó el 5 de diciembre de 2014, con anterioridad a la suscripción del acta de terminación anticipada, hubiese suspendido el término de caducidad en relación con las pretensiones formuladas en el presente caso.

Bajo esta óptica, no queda duda de que la solicitud de conciliación extrajudicial que suspendió el plazo de la caducidad frente a las pretensiones formuladas en la demanda arbitral fue la que se radicó el 30 de marzo de 2016, en la cual se hizo alusión concreta al acta de terminación anticipada del contrato de concesión[19]. Por consiguiente, la Sala se abstiene de estudiar las dos hipótesis que sobre el conteo de la caducidad se plantearon en el recurso extraordinario de anulación, porque aquellas se sustentaron con base en que el plazo de la caducidad se suspendió con la solicitud de conciliación extrajudicial del 5 de diciembre de 2014.

En ese orden ideas, el término de 2 años de la caducidad corrió entre el 22 de junio de 2015 hasta el 22 de junio de 2017, por las razones ya expuestas; no obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con lo previsto en el artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, la caducidad se suspendió el 30 de marzo de 2016, porque ese día el Consorcio Grandes Proyectos presentó la solicitud de conciliación extrajudicial.

En ese contexto, debe destacarse que el término de caducidad se suspendió cuando faltaban 450 días para que feneciera el plazo para demandar. La norma en mención contenida en el Decreto 1069 de 2015[20] dispone lo siguiente:

ARTÍCULO  2. 2.4.3.1.1.3. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:   a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o   b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001, o   c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente (se destaca).

En este caso las partes en controversia llegaron a un acuerdo conciliatorio el 30 de junio de 2016 ante la Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos[21], dentro de los 3 meses siguientes a la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial -30 de marzo de 2016-; no obstante, el acuerdo fue improbado por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto del 29 de agosto de 2017[22], decisión que fue impugnada por vía de reposición, tanto por el Consorcio Grandes Proyecto como por Transmetro.

Tal proveído fue confirmado por dicha autoridad judicial a través de auto del 31 de enero de 2018[23], el cual se notificó a las partes el 7 de febrero de 2018[24], de ahí que haya cobrado ejecutoria el 12 de febrero de ese año, según lo dispuesto en el artículo 302 del CGP[25]. De acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.4.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, el término de caducidad se suspendió desde el 30 de marzo de 2016 -fecha en que se presentó la solicitud conciliación extrajudicial- hasta el 12 de febrero de 2018 -día en que quedó ejecutoriada la providencia que resolvió los recursos de reposición contra el auto que improbó el acuerdo conciliatorio-[26].

En ese sentido, los 450 días restantes se reanudaron desde el 13 de febrero de 2018 hasta el 8 de mayo de 2019, fecha esta última en la que vencieron los 2 años de la caducidad. Como la demanda arbitral se interpuso el 13 de abril de 2018, evidente viene a ser que se presentó dentro de la oportunidad legal prevista. Adicionalmente, la Sala pasa a pronunciarse sobre el otro argumento que Transmetro planteó como sustento de la causal de anulación de caducidad.

Según la parte recurrente, la solicitud de conciliación extrajudicial no tiene la virtualidad de suspender el plazo de la caducidad en el caso concreto porque, en los términos del parágrafo 4[27] del artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, no es necesario agotar la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir ante tribunales arbitrales encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales.

Al respecto, esta Subsección señala que, a pesar de que el agotamiento de la conciliación no es un trámite obligatorio sino opcional o potestativo para presentarse ante los tribunales de arbitrales, lo cierto es que, de acudirse a él, como lo hizo el Consorcio Grandes Proyectos, se aplican las consecuencias jurídicas previstas contenidas en las normas correspondientes[28], entre ellas, la suspensión del término de caducidad, con lo cual se descarta el argumento de la recurrente.

Por todo lo expuesto, la Sala advierte que, a pesar de algunas imprecisiones por parte del Tribunal de Arbitramento en cuanto al cómputo de la caducidad, lo cierto es que en el presente caso no operó dicha caducidad. Por consiguiente, se declarará infundada la respectiva causa de anulación de “caducidad de la acción”. 4.2. Lo alegado por Transmetro como sustento de la causal de anulación consagrada en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 Según la parte recurrente, el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre la legalidad de la decisión por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico improbó el acuerdo conciliatorio al que habían llegado el Consorcio Grandes Proyectos y Transmetro, declarando la existencia de un error judicial, a pesar de que ello no fue solicitado en la demanda arbitral.

En ese sentido, dijo que el Tribunal de Arbitramento dictó un laudo extra petita, por cuanto se pronunció sobre un aspecto que no estaba sometido a su decisión. Esto expuso (transcripción literal con errores): Debe tenerse en cuenta, que, si la conciliación no obtuvo aprobación judicial, esta no tiene efectos jurídicos y mal hace el Tribunal Arbitral darle vida jurídica a un acuerdo que fue improbado por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa y que nunca produjo efectos, como consideración o argumento del laudo para imponer la condena impuesta ( ) para tomar la decisión de condenar a TRANSMETRO fue juzgada la conducta de un tercero que no hacía parte de la cláusula compromisoria, lo cual permite afirmar, que la decisión recayó sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, siendo esto incongruente con las facultades de los árbitros y con las pretensiones del proceso.

El fallo debe ser anulado porque se pronunció el Tribunal de Arbitramento en su laudo declarando la existencia de un error judicial en una providencia expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, para con ello poder imponer la condena (se destaca). Destacó que en la demanda arbitral se pidió que se declarara el incumplimiento por parte de Transmetro en relación con el acuerdo conciliatorio al que había llegado con el Consorcio Grandes Proyectos, mas no se solicitó que se declarara la existencia de un error judicial por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico.

A lo anterior añadió que el Tribunal Arbitral tomó una decisión sobre un aspecto no sujeto a arbitramento, al afirmar “la existencia de yerros o errores”[29] del Tribunal Administrativo del Atlántico y al “determinar la existencia de un error judicial [que] está sujeto a reserva del Estado”. 4.2.1. Oposición del Consorcio Grandes Proyectos Consideró que la referida causal no tiene vocación de prosperidad, pues el Tribunal Arbitral se limitó a resolver en el laudo las solicitudes realizadas por el Consorcio Grandes Proyectos.

Señaló, además, que el análisis realizado por la parte recurrente es errado, habida cuenta de que “su malestar está en el análisis jurídico realizado en el fallo y no, como lo exige la norma, en el exceso o defecto de la parte resolutiva”. 4.2.2. Consideraciones generales de la Sala acerca de la causal prevista en el numeral 9 de la Ley 1563 de 2012 La mencionada norma dispone:

ARTÍCULO

41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación ( ) 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. Como se observa, dicha disposición comprende tres supuestos definidos, que son: (i) cuando se resuelve sobre un asunto no sujeto a decisión de los árbitros -extra petita-;

(ii) cuando se resuelve más de lo pedido -ultra petita- y (iii) cuando se deja de resolver una cuestión sometida a arbitramento -citra petita-. La causal en cuestión se corresponde con la regla de congruencia de la sentencia, que se funda en la comparación entre las pretensiones y las decisiones contenidas en la parte resolutiva, tal como dispone el artículo 281 del CGP: “Artículo 281 C.G.P. Congruencias.

(…) No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta” (énfasis añadido). En la jurisprudencia[30] desarrollada a partir de la Ley 1563 de 2012 existe claridad en que el método básico para asegurar la congruencia de las decisiones arbitrales -y para demostrar en su caso la causal de nulidad por incongruencia- consiste en confrontar las pretensiones del convocante -o las excepciones presentadas por la convocada- y las decisiones adoptadas en el laudo arbitral.

Asimismo, conviene advertir que, de acuerdo con el carácter dispositivo de la jurisdicción[31], a los árbitros les corresponde verificar en sus laudos que todas las pretensiones tengan una decisión correspondiente y, también, que toda decisión responda a una pretensión o a una excepción probada en el proceso. En ese orden de ideas, la Sala destaca que los principios del debido proceso y de la jurisdicción rogada imponen la regla general de que toda decisión arbitral sobre un asunto no pedido y no expuesto al litigio resulta violatoria del principio de la congruencia y, en ese supuesto es incuestionable que, si se impugna la decisión arbitral con fundamento en la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1463 de 2012, debe procederse a declarar fundado el recurso de anulación sobre decisiones no pedidas o no invocadas en las excepciones, salvo que se aprecie alguna regla de facultades o poderes del juez, como por ejemplo, en materia de excepciones declarables de oficio, sobre las que se impone un pronunciamiento. 4.2.3.

Estudio de la causal en cuestión en el caso concreto La Sala analizará la respectiva causal teniendo en cuenta lo estrictamente alegado en el recurso extraordinario de anulación, en el entendido de que el laudo arbitral debía ser anulado porque declaró la existencia de un error judicial, cuando aquello no era un aspecto sometido al Tribunal de Arbitramento.

De entrada, se advierte que la causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no tiene vocación de prosperidad, por la sencilla pero suficiente razón de que en el laudo arbitral no se declaró la existencia de un error judicial respecto de la decisión por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico improbó el acuerdo conciliatorio al que habían llegado Transmetro y el Consorcio Grandes Proyectos.

Lo anterior puede constatarse con la transcripción que de la parte resolutiva del laudo arbitral se hizo al inicio de esta providencia, de ahí que en este caso no exista una vulneración del principio de congruencia. En ese sentido, y sin hacer mayor esfuerzo argumentativo ante la evidencia de que en la parte resolutiva del laudo no se consignó nada acerca de la existencia un error judicial, la Sala concluye que el Tribunal Arbitral no dictó un laudo extra petita, de manera que no se adoptó una decisión no sujeta a arbitramento, como lo alegó Transmetro en su recurso extraordinario de anulación. No está de más agregar que, si bien en la parte motiva del laudo arbitral se hicieron consideraciones[32] acerca del proveído dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través del cual improbó el acuerdo conciliatorio logrado entre Transmetro y el Consorcio Grandes Proyectos, lo cierto es que tales argumentaciones están lejos de demostrar de que el Tribunal Arbitral hubiese declarado la existencia de un error judicial en relación con dicha providencia, pues, se insiste, en la parte resolutiva del laudo no se declaró nada al respecto.

Por lo expuesto, la Sala declarará infundada la respectiva causal de anulación, pues no se dictó un fallo extra petita, como lo alegó la parte recurrente. 5. Otras consideraciones Aunque en el recurso extraordinario de anulación se mencionó la causal prevista en el numeral 7[33] del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, cabe advertir que a la Sala no le corresponde su estudio, pues solo fue una mención sin ningún sustento argumentativo; además, ha señalarse que en la petición concreta que se hizo en el recurso[34] se indicó que debía anularse el laudo arbitral con fundamento en las causales previstas en el numerales 2 y 9 del artículo 41 ibidem.

Como se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Transmetro, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará levantar la suspensión de la ejecución del laudo arbitral del 24 de marzo de 2020, la cual se decretó mediante auto del 13 de agosto de 2020. 6. Costas El inciso 5° del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que, si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación y se condenará en costas al recurrente, salvo que este haya sido presentado por el Ministerio Público.

Como en este caso no prospera el recurso presentado por Transmetro, la Sala lo condenará en costas. Las agencias en derecho se tasan de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la vencedora.

En lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios, las agencias en derecho deben fijarse entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.9 del referido Acuerdo. Para lo anterior, se tiene en cuenta que en el recurso se invocaron dos causales de anulación y que la parte convocante intervino de manera activa y constante, de manera que se reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Consorcio Grandes Proyectos, suma que deberá pagar Transmetro, parte recurrente en el presente asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. ACEPTAR el impedimento manifestado por el magistrado José Roberto Sáchica Méndez y, como consecuencia, separarlo del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Transmetro S.A.S. contra el laudo arbitral proferido el 24 de marzo de 2020.

TERCERO. LEVANTAR la suspensión de la ejecución del laudo arbitral decretada mediante auto del 13 de agosto de 2020.

CUARTO. CONDENAR en costas a Transmetro S.A.S., parte recurrente en el presente asunto. Para el efecto, como agencias en derecho se fija la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, a favor del Consorcio Grandes Proyectos.

QUINTO. En firme la providencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de Arbitramento por conducto de la Secretaría de la Sección Tercera.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ IMPEDIDO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] “CLÁUSULA CUARTA.

Terminar en forma anticipada y de mutuo acuerdo, a partir del (19) de diciembre de 2014 el contrato de concesión No. 300-003- 08, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la cláusula 88 del contrato y demás normas concordantes”. [2] “CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. Una vez terminado de manera anticipada y por mutuo acuerdo el contrato de concesión No. 300-003-08 para la construcción del Portal de Soledad suscrito entre el Consorcio Grandes Proyectos y Transmetro S.A.S., mediante la suscripción de la presente acta, se llevará a cabo la liquidación del contrato, tal como lo establece la cláusula 95 del mismo, de la siguiente forma: El presente contrato será liquidado en un plazo de cuatro (4) meses contados a partir ( ) de la fecha del acuerdo de terminación celebrado entre las partes, en los términos establecidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 ( ) La liquidación se llevará a cabo mediante la suscripción de un acta por parte de los contratantes en la que se establecerán las sumas u obligaciones que puedan resultarse a deber entre sí los contratantes, incorporando de manera detallada la liquidación que arroje los saldos correspondientes, o, en caso de que no existan deudas u obligaciones, la declaración de encontrarse a paz y salvo entre sí, por todo concepto”. [3] Folios 943 a 952 del expediente digital, auto No. 12. [4] Folio 955 del expediente digital. [5] Folios 2.477 a 2.489 del expediente digital. [6] Código General del Proceso, Artículo 141.

Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: “(…) 12 Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. [7] Entidad pública del orden distrital. Mediante escritura pública No. 1.114 del 2 de julio de 2003, se constituyó como una “sociedad con acciones entre entidades públicas bajo la denominación de anónima”, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, autorizada a través del Acuerdo No. 3 del 2003.

Más adelante, por medio del Acta No. 15 del 29 de marzo de 2012 de la Asamblea de Accionistas, se transformó en la sociedad de acciones simplificada Transmetro S.A.S. [8] “Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia (…) 7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión”. [9] “Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje. “Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. [10] Folios 2.477 a 2.489 del expediente digital. [11] Folio 2.490 del expediente digital. [12] Esto sostuvo el Tribunal (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “( ) cuando el Tribunal de Arbitramento desecha injustificadamente la norma de orden público que le indica que la mera presentación de la solicitud de conciliación agota por una sola vez las posibilidades de suspensión no se pronuncia frente a ello y simplemente considera que se agota con la segunda [solicitud de conciliación extrajudicial] habiendo previamente desechado por razones no ciertas e irrelevantes frente a sus efectos la primera solicitud y de forma errada dice que el trámite no se surtió porque se suspendió el primer trámite conciliatorio en la primera diligencia, cuando la ley dice que se agota con la sola presentación de la solicitud de conciliación no con las diligencia fallidas ( )”. [13] “ARTICULO

21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (se destaca). [14] “Las causales 1, 2 [caducidad de la acción] y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”. [15] “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (…).En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga (…)” (se destaca). [16] “CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA.

Una vez terminado de manera anticipada y por mutuo acuerdo el contrato de concesión No. 300-003-08 para la construcción del Portal de Soledad suscrito entre el Consorcio Grandes Proyectos y Transmetro S.A.S., mediante la suscripción de la presente acta, se llevará a cabo la liquidación del contrato, tal como lo establece la cláusula 95 del mismo, de la siguiente forma: El presente contrato será liquidado en un plazo de cuatro (4) meses contados a partir ( ) de la fecha del acuerdo de terminación celebrado entre las partes, en los términos establecidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 ( ) La liquidación se llevará a cabo mediante la suscripción de un acta por parte de los contratantes en la que se establecerán las sumas u obligaciones que puedan resultarse a deber entre sí los contratantes, incorporando de manera detallada la liquidación que arroje los saldos correspondientes, o, en caso de que no existan deudas u obligaciones, la declaración de encontrarse a paz y salvo entre sí, por todo concepto”. [17] Folios 2.380 y 2381 del expediente digital. [18]

ARTICULO

21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable (se destaca). [19] Folio 620 a 632 del expediente digital. [20] Como se observa en el laudo arbitral, el Tribunal hizo dicho análisis con fundamento en el Decreto 1716 de 2009; sin embargo, para la fecha en que se presentó la solicitud de conciliación ya se encontraba vigente el Decreto 1069 de 2015. [21] Folios 1.297 a 1.301 del expediente digital. [22] Folios 1.337 a 1.360 del expediente digital. [23] Folios 1.400 a 1.408 del expediente digital. [24] Folios 1.410 a 1.413 del expediente digital. [25] “ARTÍCULO 302.

EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos” (se destaca). [26] El Tribunal Arbitral, de manera errada, dijo que el término de caducidad se suspendió entre el 30 de marzo de 2016 hasta el 31 de enero de 2018. [27] “PARÁGRAFO  4.

El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales”. [28] La Subsección ha desarrollado este criterio en aquellos asuntos en los que no es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, como por ejemplo, en las acciones de repetición. Ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos: (i) sentencia del 26 de abril de 2017, expediente No. 45.536 y (ii) sentencia del 21 de junio de 2018, expediente No. 53.845. [29] La parte recurrente cita un aparte del laudo arbitral en el cual, según considera, el Tribunal de Arbitramento declara un error judicial: “Ahora bien, respecto del fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico en virtud del cual se improbó la Conciliación, es importante recordar que las normas que hacen relación a los requisitos para aprobar una conciliación no exigen que exista un certificado de disponibilidad presupuestal, partida presupuestal o situación de fondos definida; es así que la exigencia de un certificado de disponibilidad previo a la iniciación de la conciliación constituye un yerro ya que impone un requisito adicional no contemplado en las normas que consagran la conciliación, tornándola en imposible” (destacado por la parte convocada). [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2020, expediente No. 65.558. [31] “Artículo 280 [CGP].

Contenido de la sentencia. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.

(…) [La parte resolutiva] deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código. (…)”. [32] “En consecuencia, es claro para este Tribunal que lo rubros de la diferencia entre las inversiones y los costos del CONSORCIO y los valores sufragados y compensados por TRANSMETRO, más la utilidad, arroja el valor que TRANSMMETRO reconoció en el Acuerdo conciliatorio que se celebró ante la Procuraduría General de la Nación con el propósito de quedar a paz y salvo y proceder a la liquidación del contrato y que ahora reclama la convocante a través del presente trámite arbitral.

Sobre este particular, el Tribunal reitera que habrá que descontarse la suma varias veces indicada por concepto de estampillas. Ahora bien, respecto del fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico en virtud del cual se improbó la Conciliación, es importante recordar que las normas que hacen relación a los requisitos para aprobar una conciliación no exigen que exista un certificado de disponibilidad presupuestal, partida presupuestal o situación de fondos definida; es así que la exigencia de un certificado de disponibilidad previo a la iniciación de la conciliación constituye un yerro ya que impone un requisito adicional no contemplado en las normas que consagran la conciliación, tornándola en imposible” (destacado por la parte convocada) (folio 2.418 del expediente digital). [33] “7.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. [34] “Por estar demostrados los motivos o razones planteadas a lo largo del presente escrito y que activan o dan lugar a la prosperidad de las causales 2ª y 9ª de anulación prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, declárese la anulación del Laudo Arbitral de 24 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las diferencias suscitadas entre el CONSORCIO GRANDES PROYECTOS y TRANSMETRO ( )”