ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Niega ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Acto administrativo de adjudicación de licitación pública / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / CAUSALES DE RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – No es causal legal de rechazo numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 / PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA – Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones.

Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación / RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – No será rechazada por la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas / OFERTA ECONÓMICA – Corrección / TÉRMINOS DE REFERENCIA – Cumplimiento / CERTIFICACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS SÍNTESIS DEL CASO: La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto de adjudicación de una licitación pública, al considerar que fue privada del derecho a ser la adjudicataria de la licitación. CAUSALES DE RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – No es causal legal de rechazo numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 / PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA– Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones.

Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación / RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – No será rechazada por la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas / PRINCIPIO DE ECONOMÍA Los defectos atribuidos por Interaudit Asociados Ltda. a la propuesta presentada por JAHV McGregor Ltda. que no fueron acogidos por el Fondo de Comunicaciones y por el Tribunal no daban lugar a su rechazo, en la medida en que ninguno de ellos se encuadraba en las causales de rechazo de las propuestas previstas en los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005.

El numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 no es una causal legal de rechazo de las propuestas; por otro lado, el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 –norma vigente para la fecha de la licitación pública No. 1 de 2005 –preveía que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servir[ía] de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

La descripción de “las herramientas, instrumentos y equipos de cómputo, la logística e infraestructura necesarios para realizar las labores objeto de [la] licitación”, el término de duración del contrato a celebrar y las actividades del “cronograma de ejecución de la consultoría” no eran aspectos objeto de verificación ni mucho menos de evaluación de las propuestas de la licitación pública No. 1 de 2005 y, por consiguiente, no podían dar lugar a su rechazo.

VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / OFERTA ECONÓMICA – Corrección La corrección del valor de la propuesta de CGCT de Colombia S.A. efectuada por el Fondo de Comunicaciones fue ajustada a los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005, en cuyo numeral 2.3.4. se dispuso que el proponente “deb[ía] discriminar el valor de la propuesta con y sin IVA” y que, de existir una diferencia entre el valor de la propuesta con IVA y el resultado de aplicar al valor de la propuesta sin IVA la tarifa correspondiente –16% para la fecha de la licitación pública No. 1 de 2005–, se tomaría este último valor para realizar la evaluación de las propuestas.

CGCT de Colombia S.A. indicó en la carta de presentación de su propuesta que el valor de la misma sin IVA era de $199.164.000,oo y que el valor de su propuesta con IVA ascendía a $237.100.000,oo. Al aplicar al valor de la propuesta sin IVA la tarifa de 16% correspondiente, se obtiene un resultado de $231.030.240,oo, el cual debía ser tenido en cuenta a la hora de evaluar las propuestas de la licitación pública No. 1 de 2005, lo que efectivamente hizo el Fondo de Comunicaciones.

TÉRMINOS DE REFERENCIA – Cumplimiento / CERTIFICADO DE CONTADOR PÚBLICO – Valor probatorio / CERTIFICACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS CGCT de Colombia S.A. cumplió lo exigido en el numeral 2.3.2.1. de los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005 al acompañar a su propuesta el balance general correspondiente al ejercicio contable del año 2003.

Si bien no presentó un balance general comparativo, como lo disponía el artículo 32 del Decreto 2649 de 1993, lo cierto es que el balance general fue solicitado para calcular el índice de liquidez y el nivel de endeudamiento de los proponentes con las cifras del año 2003, razón por la cual el documento presentado por CGCT de Colombia S.A. cumplía su finalidad y no había lugar a rechazar su propuesta por este motivo.

Con el fin de cumplir la exigencia establecida en el numeral 2.3.2.2. de los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005, además del balance general correspondiente al ejercicio contable del año 2003, CGCT de Colombia S.A. anexó a su propuesta una certificación de los estados financieros presentados, suscrita por su representante legal y por el contador público que elaboró los respectivos estados financieros, en los términos del artículo 37 de la Ley 222 de 1995, así como por el revisor fiscal de CGCT de Colombia S.A. Como lo indicó el Tribunal, el hecho de que este documento también hubiese sido suscrito por el revisor fiscal no vició la mencionada certificación, que en todo caso fue suscrita por quien correspondía. FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 37 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00981-01(51749) Actor: INTERAUDIT ASOCIADOS LTDA. Demandado: FONDO DE COMUNICACIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: nulidad y restablecimiento del derecho – actividad precontractual – nulidad del acto de adjudicación. Síntesis: La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto de adjudicación de una licitación pública, al considerar que fue privada del derecho a ser la adjudicataria de la licitación. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 8 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[1]. Contenido: 1. Antecedentes – 2.

Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 14 de abril de 2005[2] por Interaudit Asociados Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y se dirigió en contra del Fondo de Comunicaciones.

La parte demandante solicitó declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Fondo de Comunicaciones adjudicó la licitación pública No. 1 de 2005. Igualmente, solicitó condenar al Fondo de Comunicaciones a indemnizarle los perjuicios ocasionados al haber sido privada de su derecho a ser la adjudicataria de la licitación pública No. 1 de 2005.

Para ello, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “Primera. Que se declare la nulidad de la Resolución número 0201 del 11 de abril de 2005, expedida por el Secretario General del Fondo de Comunicaciones, por la cual se adjudica la licitación pública número 001 de 2005 al proponente CGCT de Colombia Ltda. Segunda.- Que a título de restablecimiento del derecho, se condene al FONDO DE COMUNICACIONES Y A LA NACION- MINISTERIO DE COMUNICACIONES, a pagar a la sociedad INTERAUDIT ASOCIADOS LTDA, como reparación, el valor de los perjuicios materiales causados, consistentes en la utilidad que habría obtenido si se le hubiere adjudicado el contrato, y a la experiencia profesional dejada de adquirir por la sociedad; los cuales ascienden, aproximadamente a la suma de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS ($320.023.280), o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.

Tercera.- La condena respectiva será actualizada en virtud de lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y se reajustará su valor, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la adjudicación hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Cuarta. Que la parte demandada de cumplimiento a la sentencia, dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Quinta. Ordenar que si no se efectúa el pago oportunamente, la entidad condenada liquidara los intereses comerciales y moratorios hasta que le de cabal cumplimiento a la providencia que le ponga fin al proceso, conforme lo prevé el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”. 2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) Mediante Resolución No. 31 de 7 de febrero de 2005, el Fondo de Comunicaciones ordenó la apertura de la licitación pública No. 1 de 2005, con el fin de contratar “el análisis, estudio, revisión y proyección de documentos para la actualización de los títulos habilitantes otorgados por el Ministerio de Comunicaciones para prestar servicios o actividades de comunicaciones (monocanales de voz y/o datos, beeper y trunking)”. 4. 2) El 24 de febrero de 2005, al cierre de la licitación, se habían recibido 6 propuestas de los siguientes participantes: (1) Consultorías en Telecomunicaciones Ltda. (Consultel Ltda.);

(2) CGCT de Colombia S.A.; (3) JAHV McGregor Ltda.; (4) Interaudit Asociados Ltda.; (5) Unión Temporal Coopservicom-Asitec Ltda. (conformada por la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Telecomunicaciones –Coopservicom– y Asitec Ltda.) y; (6) BDO Audit Age S.A. 5. 3) El Fondo de Comunicaciones dio a conocer a los proponentes de la licitación pública No. 1 de 2005 el resultado del informe de evaluación económica, el cual ubicó a CGCT de Colombia S.A. en el primer lugar del orden de elegibilidad y a JAHV McGregor Ltda. e Interaudit Asociados Ltda. en el segundo y el tercer lugar, respectivamente. 6. 4) En la oportunidad pertinente para ello, Interaudit Asociados Ltda. realizó observaciones a las propuestas presentadas por JAHV McGregor Ltda. y por CGCT de Colombia S.A. y a su evaluación económica.

JAHV McGregor Ltda. también formuló observaciones a la propuesta de CGCT de Colombia S.A. y a su evaluación económica. 7. 5) Con respecto a la propuesta presentada por JAHV McGregor Ltda., Interaudit Asociados Ltda. señaló que esta debía ser rechazada, de conformidad con el numeral 3.4.[3] –“causales de rechazo de las propuestas”– de los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005 y el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, puesto que: (1) En contravía de lo exigido en el anexo No. 2 –“propuesta técnica”– de los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005, JAHV McGregor Ltda. “no h[izo] mención, ni especific[ó], ni anex[ó] el procedimiento de mantenimiento, cuidado, manipulación y confidencialidad de la documentación”.

(2) En desconocimiento del numeral 4.2. –“sistema de cómputo y comunicación”– de los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005, JAHV McGregor Ltda. “no especific[ó] en forma detallada las herramientas, instrumentos y equipos de cómputo, la logística e infraestructura necesarios para realizar las labores objeto de [la] licitación”.

(3) JAHV McGregor Ltda. “establec[ió] una duración de la consultoría para seis meses y no de ocho meses tal como se solicitaba en el adendo No. 1 de la licitación pública”. (4) JAHV MgGregor Ltda. no estableció entre las actividades del “cronograma de ejecución de la consultoría” el desarrollo de los objetivos técnicos definidos en el numeral 4.3.2. de los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005 “respecto a monocales de voz, datos, beeper y trunking” y, por el contrario, trazó unos objetivos relacionados con radiodifusión sonora. 8. 6) En lo atinente a la evaluación económica de la propuesta presentada por CGCT de Colombia S.A., Interaudit Asociados Ltda.: (1) Puso de presente que esto sólo ocurrió “una vez corregido por el Fondo de Comunicaciones el valor propuesto por dicho oferente”.

(2) Recordó que CGCT de Colombia S.A. señaló en el folio 203 de su propuesta que el valor de la misma ascendía a la suma de $237.100.000,oo, “aduciendo que dicho valor incluía la totalidad de los costos directos e indirectos: IVA, impuestos y demás a que h[ubiese] lugar”, y que el Comité Evaluador “corrigió el valor anteriormente señalado” a partir de lo indicado a folio 7 de la propuesta[4] (se trascribe): “Mediante procedimiento utilizado por el Comité Evaluador, según consta en la evaluación de la propuesta económica, se convirtió el valor de $237.100.000 en $231.030.240, haciendo uso, según entendemos, de la posibilidad consignada en los Términos de Referencia, según los cuales, ‘(…) si al valor de la propuesta sin IVA, al aplicársele la tarifa correspondiente, arroja un valor diferente al relacionado en la propuesta, esta cifra será corregida teniéndose en cuenta para la evaluación la efectivamente corregida’”.

(3) Argumentó que “[l]a corrección efectuada por el Comité Evaluador [fue] incorrecta”, comoquiera que el valor de $237.100.000,oo “e[ra] el único que p[odía] ser evaluado, en especial, si [se] ten[ía] en cuenta que dicha suma se enc[ontraba] avalada por el representante legal de la sociedad, doctor Jorge García Jaramillo y que, a su vez, en manifestación expresa de dicho representante, se di[jo] que la misma inclu[ía] todos los costos directos e indirectos”.

(4) Agregó que CGCT de Colombia S.A., “para garantizar y ratificar de mayor manera su intención de que el único precio o valor de su propuesta ascendía a la suma de $237.100.000, lo consignó así en la póliza de seguro (…), en la cual se registr[ó] como única cifra y valor asegurado la suma de $23.710.000, que equivale al 10% de $237.100.000, como lo exigían los términos de referencia”. 9. 7) Por su parte, JAHV McGregor Ltda., además de formular observaciones similares a las de Interaudit Asociados Ltda. con relación a la evaluación económica de la propuesta presentada por CGCT de Colombia S.A., manifestó que esta última debía ser rechazada porque: (1) En desconocimiento del numeral 2.3.1.3. –“certificado de existencia y representación legal, o certificado de inscripción en el registro mercantil, según el caso”– de los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005, CGCT de Colombia S.A. no acreditó que su objeto social contemplaba, “entre otras actividades, (…) [la] prestación de los servicios de auditoría y/o interventoría y/o supervisión y/o administración y demás actividades que t[uvieran] relación directa con el objeto a contratar, o que en general [fueran] suficiente[s] para poder ejecutar la actividad que se desarrollar[ía]”.

(2) CGCT de Colombia S.A. no cumplió lo exigido en el numeral 3.1.3.2.[5] –“profesionales”– de los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005, toda vez que no demostró que el abogado Nelson Efrén Díaz Pardo tuviera “experiencia mínima de un (1) año en el área jurídica de telecomunicaciones y/o derecho administrativo”; lo anterior, en la medida en que la certificación tendiente a acreditar dicha experiencia, expedida por la Corporación Colombia XXI, en la cual se hizo constar que el profesional del derecho “e[ra] asesor legal, especializado en derecho administrativo, desde el 1 de abril de 2001, [no] cumplía con los requisitos exigidos”.

(3) CGCT de Colombia S.A. “no adjuntó los estados financieros exigidos por las normas legales, para el caso el Decreto 2649 de 1993 y los artículos 34, 37 y 38 de la Ley 22 de 1995”, puesto que “no presentó los estados financieros de carácter comparativo como lo ordenan los principios de la contabilidad generalmente aceptados y sólo se limitó a presentar el estado financiero correspondiente al ejercicio contable del año 2003”.

(4) La certificación de los estados financieros presentada por CGCT de Colombia S.A. “no se ajust[ó] a los requerimientos del artículo 37 de la Ley 222 de 1995, puesto que la misma inclu[ía] la firma del revisor fiscal, quien como se sabe no certifica los estados financieros sino que los dictamina”. 10. 8) El 11 de abril de 2005, mediante Resolución No. 201 de la misma fecha, el Fondo de Comunicaciones desestimó las observaciones referidas anteriormente y adjudicó la licitación pública No. 1 de 2005 a CGCT de Colombia S.A. 11.

Según Interaudit Asociados Ltda., la Resolución No. 201 de 2005 es nula porque, a su juicio, era ella quien debía haber sido la adjudicataria de la licitación pública No. 1 de 2005, de conformidad con las observaciones que realizó a las propuestas presentadas por JAHV McGregor Ltda. y por CGCT de Colombia S.A. y a su evaluación económica y con las observaciones formuladas por JAHV McGregor Ltda. a la propuesta de CGCT de Colombia S.A. y a su evaluación económica. 1.2.

Posición de la parte demandada 12. El 26 de julio de 2005, el Fondo de Comunicaciones contestó la demanda[6]. Si bien no propuso excepciones, se opuso a las pretensiones de la demanda pues, sostuvo, la Resolución No. 201 de 2005 “enc[ontraba] pleno sustento en el estatuto de contratación estatal, las normas que lo desarrollan y el pliego de condiciones con sus respectivos adendos”. 13.

Mediante Auto de 10 de junio de 2010, el Tribunal ordenó vincular a CGCT de Colombia S.A. como litisconsorte necesario del Fondo de Comunicaciones[7]. 14. El 4 de marzo de 2011, CGCT Delta Ingeniería Integral S.A. (antes CGCT de Colombia S.A.) contestó la demanda[8]. Propuso las excepciones que denominó “pleno cumplimiento de CGCT de los requisitos legales y de los exigidos en los pliegos al momento de la licitación”, “ausencia de responsabilidad”, “cumplimiento contractual”, “principio de legalidad” e “inexistencia de causa”, en desarrollo de las cuales se opuso a las pretensiones de la demanda. 1.3.

Sentencia de primera instancia 15. El 8 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, profirió Sentencia de primera instancia[9], en la que negó las pretensiones de la demanda. Si bien consideró que el Fondo de Comunicaciones debió haber rechazado la propuesta de JAHV McGregor Ltda. porque en la misma no se presentaron “los procedimientos para el mantenimiento, cuidado, manipulación y confidencialidad de la documentación”, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: 16. 1) “En cuanto al no señalamiento detallado de ‘las herramientas, instrumentos y equipos de cómputo, la logística e infraestructura necesarios para realizar las labores objeto de esta licitación’, (…) la referencia de los elementos con que contaba para ejecutar el contrato realizada en la propuesta por la sociedad JAHV McGregor Ltda. era suficiente para cumplir el requisito”. 17. 2) “En lo atinente a la duración de la consultoría señalada por la sociedad JAHV McGregor Ltda. en 6 meses (…) los términos de referencia no establecieron que las inconsistencias en el cronograma de ejecución del contrato eran causal de rechazo de la propuesta, y por tal razón no era posible al Fondo de Comunicaciones efectuar el rechazo de la misma con base en esta circunstancia”. 18. 3) Si bien “la propuesta de la sociedad JAHV MCGregor Ltda. hizo mención de la verificación de aspectos relacionados con la radiodifusión sonora a pesar de que los mismos no eran exigencia de los términos de referencia (…), tal circunstancia no p[odía] dar lugar al rechazo de la propuesta, pues tal irregularidad no se constituyó como causal de rechazó dentro del pliego de condiciones”. 19. 4) “[E]l haber indicado la sociedad CGCT de Colombia en la carta de presentación de la propuesta que el valor de la misma e[ra] de $199.164.000,oo sin IVA y de $237.100.000,oo con IVA, obligaba al Fondo de Comunicaciones a aplicar el numeral 2.3.4 de los términos de referencia, comoquiera que el valor de la propuesta sin IVA determinado en $199.164.000,oo, al aplicársele el IVA, arrojaba un valor de $231.030.240,oo y no de $237.100.000,oo, y en consecuencia debía aplicar[se] la suma corregida, es decir la suma de $231.030.240,oo como valor de la propuesta con IVA, como en efecto aconteció”. 20. 5) “La sociedad CGCT de Colombia S.A. t[enía] un objeto social compatible con el objeto del contrato a suscribir”, pues aquel incluía “la prestación de servicios en la explotación de los ramos de las telecomunicaciones, electricidad, señalizaciones, cables, servicios computarizados y de tratamiento de textos y de la información, asistencia técnica dentro y fuera del país, el diseño y construcción de redes internas y la programación y sistematización de datos”. 21. 6) La experiencia profesional del abogado Nelson Efrén Díaz Pardo “correspond[ía] a lo exigido por la entidad demandada”, toda vez que “dicho profesional laboró para la Corporación Colombia XXI como asesor jurídico ‘especialista en derecho administrativo’, entre el 1 de abril de 2001 y el 7 de marzo de 2005, cumpliendo las funciones de ‘revisión de documentos y preparación de licitación’, ‘apoyo en procesos de licitación a nivel distrital y nacional’, ‘revisión de contratos adjudicados a la Corporación’ [y] ‘apoderado de la Corporación en asuntos gubernativos con entidades distritales’”. 22. 7) “[E]n el numeral 2.3.2 de los términos de referencia (…) no se exigió a los oferentes la presentación de estados financieros comparativos, razón por la cual esta observación no estaba llamada a prosperar como efectivamente lo declaró la entidad demandada”. 23. 8) “[L]os estados financieros presentados por la sociedad mencionada fueron certificados por el representante legal de la sociedad y por su contador y en el mismo documento aparec[ía] la firma del revisor fiscal; sin embargo, no se enc[ontró] que la firma de este último invalid[ara] la certificación de los estados financieros dado que no existe disposición que le dé tal consecuencia a dicha situación, y además aparec[ía] el dictamen del revisor fiscal convalidando los estados financieros de la sociedad, por lo que esta observación no estaba llamada a prosperar”. 1.4.

Recurso de apelación 24. El 3 de junio de 2014, Interaudit Asociados Ltda. presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 8 de mayo de 2014[10]. En el escrito de apelación insistió en los argumentos de la demanda que no fueron acogidos por el Tribunal. 2.- CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1.

Análisis sustantivo[11] 25. Está probado en el expediente que, mediante Resolución No. 31 de 7 de febrero de 2005[12], el Fondo de Comunicaciones ordenó la apertura de la licitación pública No. 1 de 2005[13], con el fin de contratar “el análisis, estudio, revisión y proyección de documentos para la actualización de los títulos habilitantes otorgados por el Ministerio de Comunicaciones para prestar servicios o actividades de comunicaciones (monocanales de voz y/o datos, beeper y trunking)”. 26.

Igualmente, está acreditado que Consultorías en Telecomunicaciones Ltda. (Consultel Ltda.)[14], CGCT de Colombia S.A.[15], JAHV McGregor Ltda.[16], Interaudit Asociados Ltda.[17], la Unión Temporal Coopservicom- Asitec Ltda. (conformada por la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Telecomunicaciones –Coopservicom– y Asitec Ltda.)[18] y BDO Audit Age S.A.[19] presentaron sendas propuestas para participar en la licitación pública No. 1 de 2005. 27.

Adicionalmente, está probado que, en el informe de evaluación económica de la licitación pública No. 1 de 2005[20], luego de haberse corregido el valor de la propuesta de CGCT de Colombia S.A., esta última ocupó el primer lugar del orden de elegibilidad, mientras que JAHV McGregor Ltda. e Interaudit Asociados Ltda. fueron ubicadas en el segundo y el tercer lugar, respectivamente. 28.

Por último, está acreditado que mediante Resolución No. 201 de 11 de abril de 2005[21], el Fondo de Comunicaciones adjudicó la licitación pública No. 1 de 2005 a CGCT de Colombia S.A. 29. La Sentencia de primera instancia será confirmada. Esta decisión será adoptada porque la Sala comparte íntegramente la conclusión alcanzada por el Tribunal.

En efecto: 30. 1) Los defectos atribuidos por Interaudit Asociados Ltda. a la propuesta presentada por JAHV McGregor Ltda. que no fueron acogidos por el Fondo de Comunicaciones y por el Tribunal no daban lugar a su rechazo, en la medida en que ninguno de ellos se encuadraba en las causales de rechazo de las propuestas[22] previstas en los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005.

El numeral 6 del artículo 30[23] de la Ley 80 de 1993 no es una causal legal de rechazo de las propuestas; por otro lado, el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 –norma vigente para la fecha de la licitación pública No. 1 de 2005[24]–preveía que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servir[ía] de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

La descripción de “las herramientas, instrumentos y equipos de cómputo, la logística e infraestructura necesarios para realizar las labores objeto de [la] licitación”, el término de duración del contrato a celebrar y las actividades del “cronograma de ejecución de la consultoría” no eran aspectos objeto de verificación ni mucho menos de evaluación de las propuestas de la licitación pública No. 1 de 2005 y, por consiguiente, no podían dar lugar a su rechazo. 31. 2) La corrección del valor de la propuesta de CGCT de Colombia S.A. efectuada por el Fondo de Comunicaciones fue ajustada a los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005, en cuyo numeral 2.3.4.[25] se dispuso que el proponente “deb[ía] discriminar el valor de la propuesta con y sin IVA” y que, de existir una diferencia entre el valor de la propuesta con IVA y el resultado de aplicar al valor de la propuesta sin IVA la tarifa correspondiente –16% para la fecha de la licitación pública No. 1 de 2005–, se tomaría este último valor para realizar la evaluación de las propuestas.

CGCT de Colombia S.A. indicó en la carta de presentación de su propuesta que el valor de la misma sin IVA era de $199.164.000,oo y que el valor de su propuesta con IVA ascendía a $237.100.000,oo[26]. Al aplicar al valor de la propuesta sin IVA la tarifa de 16% correspondiente, se obtiene un resultado de $231.030.240,oo, el cual debía ser tenido en cuenta a la hora de evaluar las propuestas de la licitación pública No. 1 de 2005, lo que efectivamente hizo el Fondo de Comunicaciones. 32. 3) El objeto social de CGCT de Colombia S.A., consistente en “la prestación de servicios en la explotación de los ramos de las telecomunicaciones, electricidad, electrónica, señalizaciones, cables, servicios computarizados y de tratamiento de textos y de la información, asistencia técnica dentro y fuera del país, el diseño y construcción de redes internas y la programación y sistematización de datos”[27], cumplía el requisito jurídico exigido en el numeral 2.3.1.3.[28] de los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005, pues los servicios de telecomunicaciones prestados por CGCT de Colombia S.A. estaban relacionados con el objeto que pretendía contratarse, esto es, con “el análisis, estudio, revisión y proyección de documentos para la actualización de los títulos habilitantes otorgados por el Ministerio de Comunicaciones para prestar servicios o actividades de comunicaciones (monocanales de voz y/o datos, beeper y trunking)”. 33. 4) CGCT de Colombia S.A. acreditó la experiencia profesional del abogado Nelson Efrén Díaz Pardo exigida en el numeral 3.1.3.2.[29] de los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005, mediante las certificaciones de 7 de marzo de 2005[30], expedidas por la Corporación Colombia XXI[31] y por Populus Ltda.[32], respectivamente, en las cuales se indicó que el abogado les prestó sus servicios jurídicos por más de un año en asuntos propios del derecho administrativo, específicamente en materia de contratación estatal.

Estas certificaciones eran suficientes para acreditar la experiencia profesional del abogado Nelson Efrén Díaz Pardo, de conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política[33], máxime cuando no había pruebas que desvirtuaran lo allí consignado. 34. 5) CGCT de Colombia S.A. cumplió lo exigido en el numeral 2.3.2.1.[34] de los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005 al acompañar a su propuesta el balance general correspondiente al ejercicio contable del año 2003[35].

Si bien no presentó un balance general comparativo, como lo disponía el artículo 32[36] del Decreto 2649 de 1993, lo cierto es que el balance general fue solicitado para calcular el índice de liquidez y el nivel de endeudamiento de los proponentes con las cifras del año 2003[37], razón por la cual el documento presentado por CGCT de Colombia S.A. cumplía su finalidad y no había lugar a rechazar su propuesta por este motivo. 35. 6) Con el fin de cumplir la exigencia establecida en el numeral 2.3.2.2. de los términos de referencia de la licitación pública No. 1 de 2005, además del balance general correspondiente al ejercicio contable del año 2003, CGCT de Colombia S.A. anexó a su propuesta una certificación de los estados financieros presentados[38], suscrita por su representante legal y por el contador público que elaboró los respectivos estados financieros, en los términos del artículo 37 de la Ley 222 de 1995[39], así como por el revisor fiscal de CGCT de Colombia S.A. Como lo indicó el Tribunal, el hecho de que este documento también hubiese sido suscrito por el revisor fiscal no vició la mencionada certificación, que en todo caso fue suscrita por quien correspondía. 2.2.

Sobre la condena en costas 36. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 37. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 8 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C.

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 129: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. [2] Folios 3-35 del cuaderno 2. [3] En este punto, trascribió la siguiente estipulación de los términos de referencia: “Además de las indicadas en otros apartes de los términos de referencia, serán causales de rechazo de las propuestas, las establecidas en la LEY”. [4] En el cual, indicó, se consignó lo siguiente: “Valor de la propuesta sin IVA $199.164.000 Valor de la propuesta con IVA $237.100.000”. [5] Según el cual, sostuvo, “el oferente debía presentar cinco (5) abogados con experiencia mínima de un (1) año en el área jurídica de telecomunicaciones y/o derecho administrativo”. [6] Folios 44-60 del cuaderno 2. [7] Folios 275-277 del cuaderno 2. [8] Folios 344-351 del cuaderno 2. [9] Folios 385-408 del cuaderno principal. [10] Folios 410-437 del cuaderno principal. [11] La Resolución No. 201 de 11 de abril de 2005 fue demandada en la oportunidad prevista en el inciso segundo del artículo 87 del CCA. [12] Folios 290-291 y 292-293 del cuaderno 5. [13] Folios 137-192 del cuaderno 2 y 234-289 del cuaderno 5. [14] Cuaderno 11. [15] Cuaderno 7. [16] Cuadernos 8 y 9. [17] Cuaderno 6. [18] Cuaderno 12. [19] Cuaderno 10. [20] Folios 107-108 del cuaderno 2 y 41-43 y 179-180 del cuaderno 5. [21] Folios 64-82 del cuaderno 2, 53-71 y 72-90 del cuaderno 3, 53-71 del cuaderno 4, 21-40 y 72-90 del cuaderno 5. [22] “3.

PROCESO GENERAL DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS. (…)

3.4. CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS Además de las indicadas en otros apartes de los términos de referencia, serán causales de rechazo de las propuestas, las establecidas en la ley”. [23] Artículo 30: “La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 6. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones.

Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación”. [24] Hoy replicada en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. [25] “2. DE LA PROPUESTA. (…) 2.3. DOCUMENTOS OBLIGATORIOS. (…) 2.3.4. Propuesta Económica. (…) El proponente deberá discriminar el valor de la propuesta con y sin IVA.

Si al valor de la propuesta sin IVA, al aplicársele la tarifa correspondiente, arroja un valor diferente al relacionado en la propuesta, esta cifra será corregida teniéndose en cuenta para la evaluación la efectivamente corregida”. [26] “12. VALOR DE LA PROPUESTA SIN IVA CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($199’164.000) 12.1 VALOR DE LA PROPUESTA (Incluido el IVA) DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CIEN MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($237’100.000)” (Folio 8 del cuaderno 7). [27] Folios 12-14 del cuaderno 7. [28] “2.

DE LA PROPUESTA. (…) 2.3. DOCUMENTOS OBLIGATORIOS. (…) 2.3.1. De carácter jurídico. (…) 2.3.1.3. Certificado de Existencia y Representación Legal, o Certificado de Inscripción en el Registro Mercantil, según sea el caso. Si el oferente es persona jurídica, deberá presentar el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio, en donde conste que la duración de la sociedad no es inferior al plazo del contrato y un (1) año más, en el cual se contemple como objeto social, entre otras actividades, la prestación de los servicios de auditoría y/o interventoría y/o supervisión y/o administración, y demás actividades que tengan relación directa con el objeto a contratar, o que en general sea suficiente para poder ejecutar la actividad que se desarrollará como resultado del presente proceso de selección. Este certificado debe haber sido expedido con una fecha no superior a treinta (30) días calendario anteriores, a la fecha límite para la presentación de ofertas.

(…) Si el objeto social o la actividad económica, según el caso, no contemplan actividades iguales, similares o relacionadas con el objeto de la presente contratación, será causal de rechazo”. [29] “3. PROCESO GENERAL DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS. (…)

3.1. CRITERIOS DE VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO. (…) 3.1.3. Aspectos Técnicos. Los siguientes son los perfiles de los profesionales requeridos para la ejecución del Proyecto: (…) 3.1.3.2. Profesionales. * Cinco (5) abogados con experiencia mínima de un (1) año en el área jurídica de telecomunicaciones y/o Derecho Administrativo, con disponibilidad de tiempo completo”. [30] Folios 127-128 del cuaderno 5. [31] “[E]l Dr NELSON EFRÉN DIAZ PARDO (…) presta sus servicios de asesoría jurídica como abogado especialista en derecho administrativo, desde el 01 de abril de 2.001 hasta la fecha.

Sus funciones son las siguientes: * Revisión de documentación y preparación de procesos de licitación. * Apoyo en procesos de licitación a nivel Distrital y Nacional. * Revisión de Contratos adjudicados a la Corporación. * Apoderado de la Corporación en asuntos gubernativos con entidades Distritales”. [32] “[M]e permito certificar que el Dr. NELSON EFRÉN DIAZ PARDO (…) laboró con la empresa del día 15 de julio de 2002 hasta el 15 de julio de 2003 realizando las siguientes funciones: * Asesor en procesos de licitación con entidades nacionales. * Revisión jurídica de propuestas y términos de referencia. * Asistencia a audiencias de aclaración y de adjudicación * Apoderado de la empresa en asuntos gubernativos con entidades Distritales”. [33] Artículo 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. [34] “2.

DE LA PROPUESTA. (…) 2.3. DOCUMENTOS OBLIGATORIOS. (…) 2.3.2. Documentos de carácter financiero. Los proponentes deberán presentar los siguientes documentos en forma legible: 2.3.2.1 Balance General a 31 de diciembre de 2003. 2.3.2.2 Certificación a los Estados Financieros. 2.3.2.3 Dictamen del Revisor Fiscal de acuerdo a lo establecido en la ley.

El Balance General deberá estar certificado y dictaminado de conformidad con lo establecido en los artículos 37 y 38 de la Ley 222 de 1995. Este estado financiero debe estar debidamente suscrito por el Representante Legal, el Contador Público que preparó la información financiera y el Revisor Fiscal correspondiente de acuerdo a lo establecido en la ley.

La certificación a los estados financieros debe incluir adicionalmente a la firma del Representante Legal y del Contador Público, un documento adicional en donde manifieste la verificación de las afirmaciones exigidas en el artículo 57 del Decreto 2649 de 1993, y que las cifras han sido fielmente tomadas de los libros, o bien en el cuerpo del Balance siempre y cuando se incluya un texto que cubra los aspectos mencionados”. [35] Folios 38-39 del cuaderno 7. [36] Artículo 32: “Son estados financieros comparativos aquellos que presentan las cifras correspondientes a más de una fecha, período o ente económico.

Los estados financieros de propósito general [entre los cuales está el balance general] se deben preparar y presentar en forma comparativa con los del período inmediatamente anterior, siempre que tales períodos hubieren tenido una misma duración. En caso contrario, la comparación se debe hacer respecto de estados financieros preparados para mostrar un mismo lapso del ciclo de operaciones.

Sin embargo, no será obligatoria la comparación cuando no sea pertinente, circunstancia que se debe explicar detalladamente en notas a los estados financieros”. [37] “3. PROCESO GENERAL DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS. (…)

3.1. CRITERIOS DE VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO. (…) 3.1.2. Aspectos Financieros. Se examinará la información financiera reflejada en el Balance General a treinta y uno (31) de diciembre de 2003, en relación con su Índice de Liquidez y Nivel de Endeudamiento. (…) La capacidad financiera será objeto de verificación de cumplimiento, pero no de calificación. No obstante, la propuesta será RECHAZADA si no cumple con los parámetros mínimos – en cifras y porcentajes-, que se indican a continuación: 3.1.2.1.

Índice de Liquidez. Se determina la Liquidez, medida como Activo Corriente sobre Pasivo Corriente reflejado en el Balance General a treinta y uno (31) de diciembre de 2003, así: IL = Activo Corriente / Pasivo Corriente Una vez aplicada la formula anterior, la cifra resultante deberá ser igual o superior a uno (1), de lo contrario será causal de rechazo de la propuesta. 3.1.2.2.

Nivel de Endeudamiento. Se obtiene el porcentaje de endeudamiento, resultante de dividir el Pasivo Total en el Activo Total que se reflejen en el Balance General a treinta y uno (31) de diciembre de 2003, y el resultado se multiplica por cien (100). (Pasivo Total / Activo Total) * 100 Una vez aplicada la formula anterior, el porcentaje resultante deberá ser igual o inferior al setenta por ciento (70%), so pena de rechazo de la propuesta”. [38] Folio 47 del cuaderno 7. [39] Artículo 37: “El representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros deberán certificar aquellos que se pongan a disposición de los asociados o de terceros.

La certificación consiste en declarar que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos, conforme al reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros”.