25000-23-26-000-2010-00365-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2010-00365-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-12-04

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Luis Ramiro Escandón Hernández·Demandado: Empresa De Transporte Del Tercer Milenio -Transmilenio S.A.

De qué trata

Síntesis: Contrario a lo dicho por el actor, sí se acreditó que el pliego de condiciones se publicó desde el sábado […]. En todo caso, bajo la tesis del demandante, de que el referido acto se publicó en el Portal Único de Contratación el domingo […], ello no altera el cómputo del término de caducidad, pues lo cierto es que aún desde esa última fecha el referido acto fue puesto en conocimiento de toda la sociedad y el plazo para demandar inició a partir del siguiente día hábil, el cual es, para ambos casos, el 1 de febrero de 2010. En esa medida, como el término para demandar empezó a correr desde el 1 de febrero de 2010, los 30 días que tenía el actor para formular la acción se extendieron hasta el […] y dado que la demanda se presentó el […], es evidente que ello ocurrió fuera del plazo establecido en la ley para tal fin. Por consiguiente y en aplicación del artículo 164 del C.C.A., se revocará la sentencia proferida por el a quo, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará que, en este asunto, operó el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / PLIEGO DE CONDICIONES / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVOTratándose de actuaciones contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones administrativas, siempre que estas sean compatibles con la finalidad y principios del Estatuto General de la Contratación Estatal. Así las cosas y en atención a lo previsto en los artículo 49 y 50 del C.C.A., normativa aplicable para la época en que ocurrieron los hechos que originaron este asunto, es procedente el control judicial de un acto administrativo, en virtud de los aspectos que desarrolle en el proceso de selección, es decir, es viable respecto de los actos precontractuales de contenido definitivo, esto es, que finalizan la actuación administrativa porque deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y en relación con los actos de trámite que pongan fin a la actuación porque impiden continuarla. Por otra parte, no es procedente el control judicial respecto de los demás actos preparatorios, toda vez que no corresponden a decisiones definitivas, en tanto son de apoyo o impulso para adelantar las etapas propias de todo trámite, cuya finalidad es permitir llevar el procedimiento a su culminación. […] En este orden de ideas y dado que en el presente asunto se demandó un acto administrativo precontractual definitivo, como lo es, el pliego de condiciones de la licitación […], es procedente el control jurisdiccional de dicho acto […].NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del control judicial de los actos administrativos precontractuales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 17 de septiembre de 2018, rad. 42747, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; providencia de 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de noviembre de 2006, rad. 18059, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 19 de septiembre de 2007. Rad. 26649, C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 29 de junio de 2000, rad. 16602, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 13 de diciembre de 2001, rad. 19777, C. P. Ricardo Hoyos Duque; providencia de 24 de junio de 2004, rad. 15235, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; auto de 7 de octubre de 2004, rad. 26649, C. P. María Elena Giraldo Gómez; providencia de 2 de agosto de 2006, rad. 30141, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 14 de febrero de 2012, rad. 11001 - 03-26-000-2010-00036-01(IJ), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIALEn primer lugar, hay que recordar que la caducidad es la figura por cuya virtud, se sancionan los eventos en que determinadas acciones judiciales no son promovidas en los plazos específicos fijados por la ley; de manera que, una vez transcurrido el límite temporal dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, la caducidad se revela como medio extintivo del mismo. Este fenómeno jurídico, de orden público, se caracteriza por ser indisponible e irrenunciable, es decir, cuando el juez encuentre probados los supuestos fácticos que conducen a su configuración, debe declararla de oficio y sin considerar la voluntad, aquiescencia o pedido de las partes, ni la etapa o instancia en que avanza el proceso. Además, por su naturaleza objetiva (dado que opera por el solo transcurso del tiempo) se explica que su término sea perentorio y preclusivo, pues corre sin prórrogas y sin interrupciones, y únicamente se suspende con la presentación de solicitud de conciliación extrajudicial, de conformidad con lo prescrito en la Ley 640 de 2001.ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES[E]l análisis y aplicación de esta figura impone, en el caso particular, acudir a los preceptos contenidos en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, norma que estableció que los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal, como el pliego de condiciones, son demandables por medio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Dispuso la norma, a su turno, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos únicamente podía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del mismo. Ocurre en el presente caso, que el término de caducidad para adelantar el examen del acto enjuiciado, correspondía al plazo de 30 días previsto para las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; al lado del cual y conforme al principio de publicidad, el cómputo debía realizarse a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo, según la naturaleza de los actos, ya sean de contenido general y abstracto, o de carácter particular y concreto.PLIEGO DE CONDICIONES / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO[S]e tiene que, evidentemente, el pliego de condiciones se inscribe en la categoría de acto administrativo de carácter general pues, por su conducto, la administración da a conocer al público en general, los términos y las condiciones en las que adelantará la selección de la propuesta que le permita cumplir las finalidades públicas a su cargo y, a su vez, contiene las reglas del contrato que pretende celebrar, como destino final de tal escogencia. Conforme a esta tipología, la realización del principio de publicidad de los pliegos de condiciones, se verifica a través de su publicación en los medios autorizados para ello, de modo que este hito es el que marca el inicio del cómputo del plazo de caducidad, según dispone la ley.DÍA HÁBIL / DÍA INHÁBIL / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICAPara incursionar en este análisis, debe acudirse, en primer término, al referente legal que distingue entre los días hábiles y los que no lo son, para el cómputo de los plazos. Dispone el artículo 62 de la Ley 4 de 1913, lo siguiente: “ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.” Al lado de esta norma, existen otras disposiciones en el ordenamiento jurídico nacional, que permiten una mayor precisión respecto a la identificación de los días que no son hábiles, como acontece con los artículos 1 de la Ley 57 de 1926 y 1 de la Ley 51 de 1983 que establecieron que los días feriados y los domingos son días de descanso remunerado para trabajadores del sector público y del sector privado. En este sentido, es posible colegir que, por regla general, son días hábiles todos los días del año, excepto los domingos, los feriados, y los de vacancia; sin que el sábado se inscriba en alguna de tales excepciones. Esta postura es concordante con la expresada por esta Corporación años atrás, al afirmar que [“p]or regla general los sábados son días hábiles, pero si la administración ha dictado alguna norma general que considera inhábiles los sábados éstos no pueden contarse en los términos de la ejecutoria. Es pues regla de excepción que se aplica en caso de autos (…)". Esta subregla se torna en fundamental, en tanto permite distinguir entre los días en que transcurre la actividad contractual del Estado y los días hábiles para el ejercicio de los derechos por parte de los administrados, ya que estas dos categorías no siempre son coincidentes. De esta manera, los primeros pueden definirse por la jornada que tiene habilitada la autoridad administrativa para ejercer sus funciones, la que, en muchos casos, incluye los sábados -pues no existe una prohibición en relación con ese día - pero también por las determinaciones internas que se hagan en torno al servicio y su funcionamiento, pues la actividad administrativa no se interrumpe en función de las jornadas, sino que ésta, al ser permanente, debe responder a las necesidades del servicio de que se trate. Frente a los segundos, dado que éstos se vinculan a garantías procesales conferidas en favor de los administrados, como es el ejercicio del derecho acción, contradicción, audiencia y defensa, entre otros, los plazos únicamente pueden correr en días hábiles, y allí es donde la jornada laboral es determinante para que el administrado puede acceder a la administración y ejercer sus derechos. En esta línea, la actividad administrativa contractual dependerá (i) de la organización interna de la respectiva entidad en el ejercicio de sus funciones, y (ii) de las previsiones que adopte la administración en los pliegos de condiciones, al reglamentar los procedimientos y definir las condiciones de tiempo, modo y lugar para adelantar determinadas actividades. A este respecto, recuérdese que el procedimiento licitatorio es una actuación administrativa contractual conformada por una sucesión de etapas tendientes todas a seleccionar la oferta más favorable para la administración. De este propósito da cuenta el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 que, al establecer la estructura de los procedimientos de selección, identifica una etapa previa en la cual las entidades públicas analizan la conveniencia y oportunidad del contrato y registran el cumplimiento de los estudios técnicos y factibilidades presupuestales, entre otros, según el caso, que le permitan avanzar hacia la expedición de la resolución de apertura de la licitación, donde la entidad adopta la decisión de contratar y seguidamente desarrolla las actividades precontractuales en las fechas previstas en el cronograma de la licitación que es definido por la entidad contratante.PLIEGO DE CONDICIONES / FECHA DE PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD CONTRACTUAL[E]l legislador estatuyó que el valor superior atribuido a la publicación del pliego, consiste en garantizar el conocimiento al público de su contenido, a través de un mecanismo de acceso universal a la información; de manera que su función legal es facilitar el conocimiento de la actuación precontractual que se encuentra adelantando la entidad, y el medio idóneo para lograrlo fue la modalidad electrónica en los sitios virtuales dispuestos en el pliego y en la ley, como lo prevé el artículo 3 de la citada Ley 1150 de 2007. En desarrollo de lo anterior, los artículos 8 y 9 del Decreto 2474 de 2008, también aludidos en el pliego, reglamentaron que la publicidad de los actos contractuales y precontractuales se realizaría a través del Secop […]. La anterior norma, aplicable a este asunto, consagra con claridad que la publicación del pliego definitivo debía realizarse por medio del Secop, en la fecha de su expedición, en este caso el 30 de enero de 2010 o a más tardar, en los tres días hábiles siguientes, por lo que puede concluirse que la publicación se hizo en forma legal.PRINCIPIO DE PUBLICIDAD / PLAZO / CÓMPUTO DEL PLAZO / PLAZO DE LA LICITACIÓN PÚBLICAAquí es necesario distinguir entre el cumplimiento del principio de publicidad, y el plazo que de éste se desprende, que es al que aplica el cómputo en días hábiles. En relación con el acto de publicidad, hay que decir que este se constituye en un acto de trámite que debía ser realizado por la entidad pública en la fecha indicada desde el inicio de la licitación, tal como pudo verificarse. Al lado de la publicación, o mejor, como efecto de ella, el acto administrativo queda dotado de eficacia y por lo mismo, seguidamente, despliega sus efectos determinando que desde allí existe un plazo para contabilizar. Es necesario resaltar que la regla del pliego, antes transcrita, se refiere a la manera de computar los plazos (cuando los hay), por ello, dicha previsión no aplica para el día de publicación del acto, dado que allí no hay un plazo inscrito, sino que a ésta aplica una regla especial definida en fecha cierta-. Esta distinción es fundamental, pues aunque se trata de dos situaciones que están relacionadas, cada una guarda su propia identidad, a manera de causa y efecto: la publicación como hecho detonante que marca el inicio de un plazo; y el plazo en sí mismo, que corresponde al tiempo que transcurre desde el dies a quo y el dies ad quem - día de inicio y día de finalización del término. De lo anterior se desprende que, a los plazos se aplica el cómputo en días hábiles según disposición del pliego, como ley de la licitación, y la exclusión de los días sábados es expresión de la premisa original, atrás esbozada, donde la entidad puede excluir los sábados, decisión que en este caso se refirió al conteo de los plazos previstos en la licitación.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL PLIEGO DE CONDICIONES / LICITACIÓN PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES / PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / FECHA DE PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Contrario a lo dicho por el actor, sí se acreditó que el pliego de condiciones se publicó desde el sábado […].

En todo caso, bajo la tesis del demandante, de que el referido acto se publicó en el Portal Único de Contratación el domingo […], ello no altera el cómputo del término de caducidad, pues lo cierto es que aún desde esa última fecha el referido acto fue puesto en conocimiento de toda la sociedad y el plazo para demandar inició a partir del siguiente día hábil, el cual es, para ambos casos, el 1 de febrero de 2010.

En esa medida, como el término para demandar empezó a correr desde el 1 de febrero de 2010, los 30 días que tenía el actor para formular la acción se extendieron hasta el […] y dado que la demanda se presentó el […], es evidente que ello ocurrió fuera del plazo establecido en la ley para tal fin. Por consiguiente y en aplicación del artículo 164 del C.C.A., se revocará la sentencia proferida por el a quo, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará que, en este asunto, operó el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 164 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / PLIEGO DE CONDICIONES / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO Tratándose de actuaciones contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones administrativas, siempre que estas sean compatibles con la finalidad y principios del Estatuto General de la Contratación Estatal.

Así las cosas y en atención a lo previsto en los artículo 49 y 50 del C.C.A., normativa aplicable para la época en que ocurrieron los hechos que originaron este asunto, es procedente el control judicial de un acto administrativo, en virtud de los aspectos que desarrolle en el proceso de selección, es decir, es viable respecto de los actos precontractuales de contenido definitivo, esto es, que finalizan la actuación administrativa porque deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y en relación con los actos de trámite que pongan fin a la actuación porque impiden continuarla.

Por otra parte, no es procedente el control judicial respecto de los demás actos preparatorios, toda vez que no corresponden a decisiones definitivas, en tanto son de apoyo o impulso para adelantar las etapas propias de todo trámite, cuya finalidad es permitir llevar el procedimiento a su culminación. […] En este orden de ideas y dado que en el presente asunto se demandó un acto administrativo precontractual definitivo, como lo es, el pliego de condiciones de la licitación […], es procedente el control jurisdiccional de dicho acto […].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 49 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 50 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del control judicial de los actos administrativos precontractuales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 17 de septiembre de 2018, rad. 42747, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; providencia de 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de noviembre de 2006, rad. 18059, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 19 de septiembre de 2007.

Rad. 26649, C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 29 de junio de 2000, rad. 16602, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 13 de diciembre de 2001, rad. 19777, C. P. Ricardo Hoyos Duque; providencia de 24 de junio de 2004, rad. 15235, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; auto de 7 de octubre de 2004, rad. 26649, C. P. María Elena Giraldo Gómez; providencia de 2 de agosto de 2006, rad. 30141, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 14 de febrero de 2012, rad. 11001-03-26-000-2010-00036-01(IJ), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL En primer lugar, hay que recordar que la caducidad es la figura por cuya virtud, se sancionan los eventos en que determinadas acciones judiciales no son promovidas en los plazos específicos fijados por la ley; de manera que, una vez transcurrido el límite temporal dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, la caducidad se revela como medio extintivo del mismo.

Este fenómeno jurídico, de orden público, se caracteriza por ser indisponible e irrenunciable, es decir, cuando el juez encuentre probados los supuestos fácticos que conducen a su configuración, debe declararla de oficio y sin considerar la voluntad, aquiescencia o pedido de las partes, ni la etapa o instancia en que avanza el proceso. Además, por su naturaleza objetiva (dado que opera por el solo transcurso del tiempo) se explica que su término sea perentorio y preclusivo, pues corre sin prórrogas y sin interrupciones, y únicamente se suspende con la presentación de solicitud de conciliación extrajudicial, de conformidad con lo prescrito en la Ley 640 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES [E]l análisis y aplicación de esta figura impone, en el caso particular, acudir a los preceptos contenidos en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, norma que estableció que los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal, como el pliego de condiciones, son demandables por medio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Dispuso la norma, a su turno, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos únicamente podía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del mismo.

Ocurre en el presente caso, que el término de caducidad para adelantar el examen del acto enjuiciado, correspondía al plazo de 30 días previsto para las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; al lado del cual y conforme al principio de publicidad, el cómputo debía realizarse a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo, según la naturaleza de los actos, ya sean de contenido general y abstracto, o de carácter particular y concreto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 PLIEGO DE CONDICIONES / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO [S]e tiene que, evidentemente, el pliego de condiciones se inscribe en la categoría de acto administrativo de carácter general pues, por su conducto, la administración da a conocer al público en general, los términos y las condiciones en las que adelantará la selección de la propuesta que le permita cumplir las finalidades públicas a su cargo y, a su vez, contiene las reglas del contrato que pretende celebrar, como destino final de tal escogencia. Conforme a esta tipología, la realización del principio de publicidad de los pliegos de condiciones, se verifica a través de su publicación en los medios autorizados para ello, de modo que este hito es el que marca el inicio del cómputo del plazo de caducidad, según dispone la ley.

DÍA HÁBIL / DÍA INHÁBIL / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA Para incursionar en este análisis, debe acudirse, en primer término, al referente legal que distingue entre los días hábiles y los que no lo son, para el cómputo de los plazos. Dispone el artículo 62 de la Ley 4 de 1913, lo siguiente: “ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.

Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.” Al lado de esta norma, existen otras disposiciones en el ordenamiento jurídico nacional, que permiten una mayor precisión respecto a la identificación de los días que no son hábiles, como acontece con los artículos 1 de la Ley 57 de 1926 y 1 de la Ley 51 de 1983 que establecieron que los días feriados y los domingos son días de descanso remunerado para trabajadores del sector público y del sector privado.

En este sentido, es posible colegir que, por regla general, son días hábiles todos los días del año, excepto los domingos, los feriados, y los de vacancia; sin que el sábado se inscriba en alguna de tales excepciones. Esta postura es concordante con la expresada por esta Corporación años atrás, al afirmar que [“p]or regla general los sábados son días hábiles, pero si la administración ha dictado alguna norma general que considera inhábiles los sábados éstos no pueden contarse en los términos de la ejecutoria.

Es pues regla de excepción que se aplica en caso de autos (…)". Esta subregla se torna en fundamental, en tanto permite distinguir entre los días en que transcurre la actividad contractual del Estado y los días hábiles para el ejercicio de los derechos por parte de los administrados, ya que estas dos categorías no siempre son coincidentes.

De esta manera, los primeros pueden definirse por la jornada que tiene habilitada la autoridad administrativa para ejercer sus funciones, la que, en muchos casos, incluye los sábados –pues no existe una prohibición en relación con ese día – pero también por las determinaciones internas que se hagan en torno al servicio y su funcionamiento, pues la actividad administrativa no se interrumpe en función de las jornadas, sino que ésta, al ser permanente, debe responder a las necesidades del servicio de que se trate.

Frente a los segundos, dado que éstos se vinculan a garantías procesales conferidas en favor de los administrados, como es el ejercicio del derecho acción, contradicción, audiencia y defensa, entre otros, los plazos únicamente pueden correr en días hábiles, y allí es donde la jornada laboral es determinante para que el administrado puede acceder a la administración y ejercer sus derechos.

En esta línea, la actividad administrativa contractual dependerá (i) de la organización interna de la respectiva entidad en el ejercicio de sus funciones, y (ii) de las previsiones que adopte la administración en los pliegos de condiciones, al reglamentar los procedimientos y definir las condiciones de tiempo, modo y lugar para adelantar determinadas actividades.

A este respecto, recuérdese que el procedimiento licitatorio es una actuación administrativa contractual conformada por una sucesión de etapas tendientes todas a seleccionar la oferta más favorable para la administración. De este propósito da cuenta el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 que, al establecer la estructura de los procedimientos de selección, identifica una etapa previa en la cual las entidades públicas analizan la conveniencia y oportunidad del contrato y registran el cumplimiento de los estudios técnicos y factibilidades presupuestales, entre otros, según el caso, que le permitan avanzar hacia la expedición de la resolución de apertura de la licitación, donde la entidad adopta la decisión de contratar y seguidamente desarrolla las actividades precontractuales en las fechas previstas en el cronograma de la licitación que es definido por la entidad contratante.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1913 - ARTÍCULO 62 / LEY 57 DE 1926 - ARTÍCULO 1 / LEY 51 DE 1983 - ARTÍCULO 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 PLIEGO DE CONDICIONES / FECHA DE PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD CONTRACTUAL [E]l legislador estatuyó que el valor superior atribuido a la publicación del pliego, consiste en garantizar el conocimiento al público de su contenido, a través de un mecanismo de acceso universal a la información; de manera que su función legal es facilitar el conocimiento de la actuación precontractual que se encuentra adelantando la entidad, y el medio idóneo para lograrlo fue la modalidad electrónica en los sitios virtuales dispuestos en el pliego y en la ley, como lo prevé el artículo 3 de la citada Ley 1150 de 2007.

En desarrollo de lo anterior, los artículos 8 y 9 del Decreto 2474 de 2008, también aludidos en el pliego, reglamentaron que la publicidad de los actos contractuales y precontractuales se realizaría a través del Secop […]. La anterior norma, aplicable a este asunto, consagra con claridad que la publicación del pliego definitivo debía realizarse por medio del Secop, en la fecha de su expedición, en este caso el 30 de enero de 2010 o a más tardar, en los tres días hábiles siguientes, por lo que puede concluirse que la publicación se hizo en forma legal.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2474 DE 2008 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 2474 DE 2008 - ARTÍCULO 9 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD / PLAZO / CÓMPUTO DEL PLAZO / PLAZO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA Aquí es necesario distinguir entre el cumplimiento del principio de publicidad, y el plazo que de éste se desprende, que es al que aplica el cómputo en días hábiles.

En relación con el acto de publicidad, hay que decir que este se constituye en un acto de trámite que debía ser realizado por la entidad pública en la fecha indicada desde el inicio de la licitación, tal como pudo verificarse. Al lado de la publicación, o mejor, como efecto de ella, el acto administrativo queda dotado de eficacia y por lo mismo, seguidamente, despliega sus efectos determinando que desde allí existe un plazo para contabilizar.

Es necesario resaltar que la regla del pliego, antes transcrita, se refiere a la manera de computar los plazos (cuando los hay), por ello, dicha previsión no aplica para el día de publicación del acto, dado que allí no hay un plazo inscrito, sino que a ésta aplica una regla especial definida en fecha cierta–. Esta distinción es fundamental, pues aunque se trata de dos situaciones que están relacionadas, cada una guarda su propia identidad, a manera de causa y efecto: la publicación como hecho detonante que marca el inicio de un plazo; y el plazo en sí mismo, que corresponde al tiempo que transcurre desde el dies a quo y el dies ad quem - día de inicio y día de finalización del término. De lo anterior se desprende que, a los plazos se aplica el cómputo en días hábiles según disposición del pliego, como ley de la licitación, y la exclusión de los días sábados es expresión de la premisa original, atrás esbozada, donde la entidad puede excluir los sábados, decisión que en este caso se refirió al conteo de los plazos previstos en la licitación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00365-01(52017) Actor: LUIS RAMIRO ESCANDÓN HERNÁNDEZ Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera[1] a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual se declaró la nulidad parcial del numeral 4.5.2. del pliego de condiciones de la licitación pública TMSA-LP-004-2009.

Este asunto tiene por objeto determinar si (i) operó la caducidad de la acción; (ii) si el actor estaba legitimado para demandar y, (iii) si lo exigido en la disposición demandada contravino o no la legislación aplicable, una vez definidos los dos primeros aspectos indicados. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Se trata de la sentencia de fecha 13 de marzo de 2014, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del numeral 4.5.2. del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. TMS-LP-004-2009, en el aparte que dice ‘y la empresa TPC ha suscrito el anexo proforma 9 en el cual presente ante la Secretaría Ditrital de Movilidad una solicitud de revocatoria del permiso de operación de esa ruta o que renuncia a los términos otorgados y a la interposición de cualquier recurso contra el acto administrativo que elimina el permiso de operación, una vez adjudicada la zona correspondiente.

La no presentación de la proforma 9 y su anexo traerá como consecuencia que el proponente obtenga CERO puntos en ese factor’ de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: Levantar la medida de suspensión provisional de los párrafos 5 y 6 del numeral 4.5.2. del pliego de licitación No. TMSA-LP-004-2009, decretada mediante auto del 1 de diciembre de 2010.

“TERCERO: Sin condena en costas. “CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia liquídense por Secretaría los gastos del proceso. Devuélvase los remanentes al interesado. Pasados dos años sin que hubieren sido reclamados, la Secretaría declarará la prescripción a favor de la Rama Judicial”[2]. 1.2. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales y (iii) fundamentos de derecho son, los siguientes: 1.2.1.

El 15 de marzo de 2010[3], Luis Ramiro Escandón Hernández presentó demanda actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones[4]: “PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial del numeral 4.5.2. del Pliego de Condiciones de la Licitación No. 004 de 2009, en el aparte que, para efectos didácticos a continuación se subraya, así: ‘4.5.2.

PARTICIPACIÓN DE EMPRESAS DE TRANSPORTE PÚBLICO COLECTIVO (TPC) ‘(…) ‘Se considerará que una empresa de transporte público colectivo miembro del proponente cuenta con vehículos de TPC cuando la empresa ha sido habilitada para prestar el servicio por una Resolución vigente de la autoridad de transporte de Bogotá y la empresa de TPC ha suscrito el anexo de la proforma 9 en el cual presente ante la Secretaría Distrital de Movilidad una solicitud de revocatoria del permiso de operación de esa ruta o que renuncia a los términos otorgados y a la interposición de cualquier recurso contra el acto administrativo que elimina el permiso de operación, una vez adjudicada la zona correspondiente. ‘La no presentación de la proforma 9 y su anexo traerá como consecuencia que el proponente obtenga CERO puntos en este factor’ ‘(…) “SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la demandada eliminar de los pliegos de condiciones el requisito de diligenciar el anexo de la Proforma 9, así como el anexo mismo, mediante el cual se autoriza a la Secretaría de Movilidad a revocar los permisos de operación concedidos a las empresas de transporte Público Colectivo y se renuncia a presentar los recursos de vía gubernativa que procedan contra la decisión de la Secretaría de Movilidad de eliminar rutas.

“TERCERA: Que se declare que en el evento en que, al quedar ejecutoriada la sentencia que anule la norma acusada, algunos empresarios del transporte colectivo ya hayan presentado el anexo de la Proforma 9 ante la Secretaría Distrital de Movilidad y ante Transmilenio S.A., como requisito de la licitación en desarrollo de la norma aquí demandada, se declare que dichos documentos carecen de efectos jurídicos tanto para la licitación como para el trámite de la revocatoria de los permisos de operación y de los recursos que contra el acto administrativo de revocatoria puedan proceder”[5] (resaltado del texto original). 1.2.2.

Como supuestos fácticos, afirmó que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio –TRANSMILENIO S.A.- en su calidad de gestora del sistema de transporte urbano masivo de pasajeros en el Distrito Capital expidió la Resolución 64 de 2010, mediante la cual abrió la licitación pública 004 de 2009, cuyo objeto era la adjudicación de los contratos de concesión para la operación del Sistema Integrado de Transporte Público del Distrito de Bogotá. 1.2.3.

El numeral 4.5.2. del pliego de condiciones de la mencionada licitación, estableció como criterio de evaluación la participación de empresas de Transporte Público Colectivo –TPC-, a las cuales se les otorgaría un puntaje máximo de 50 puntos, en atención al mayor número de vehículos; no obstante, “los incisos 5 y 6 del mencionado numeral, obligan a los proponentes, que para hacerse acreedores a este puntaje, es obligatorio presentar ante la Secretaría Distrital de Movilidad una solicitud de revocatoria del permiso de operación de esa ruta o que renuncia a los términos otorgados y a la interposición de cualquier recurso contra el acto administrativo que elimina el permiso de operación, una vez adjudicada la zona correspondiente”[6]. 1.2.4.

En virtud de la norma cuestionada, por el solo hecho de participar en la licitación, obtener el puntaje de que trata el numeral 4.5.2. y sin que necesariamente les sea adjudicado el contrato, las empresas de TPC tienen que autorizar la revocatoria del permiso de operación y renunciar a la interposición de recurso alguno. 1.2.5. En los fundamentos de derecho, la parte actora sostuvo que la condición anotada desconoció los artículos 2, 5, 6,13, 58 y 83 de la Constitución Política, 5 y 24 de la Ley 80 de 1993, 5 y 8 de la Ley 1150 de 2007, 3 y 12 del Decreto 2474 de 2008 y 36, 51, 63, 69, 72, 73 y 135 del C.C.A. 1.2.5.1 Manifestó que los criterios de evalución basados en la autorización de revocatoria del permiso de operación y la renuncia a presentar recursos en vía gubernativa, no tienen relación con los supuestos técnicos o económicos de ponderación procedentes para seleccionar la propuesta más ventajosa para la entidad y, por el contrario, éstos constituyen factores subjetivos para la valoración de las mismas. 1.2.5.2.

Así, aseveró que se transgreden los artículos 25 de la Ley 80 de 1993, 8 de la Ley 1150 de 2007 y 3 del Decreto 2474 de 2008, toda vez que los estudios previos de la licitación pública 004 de 2009 no contienen soporte, base o justificación alguna sobre la inclusión del criterio de puntuación relacionado con la autorización de revocatoria de los permisos de operación y renuncia de los recursos en vía gubernativa. 1.2.5.3.

Sostuvo que al establecer en el pliego de condiciones la renuncia anticipada de los recursos, entre ellos, el de apelación, torna en improcedente el agotamiento de la vía gubernativa, lo que a su vez impide la presentación de la eventual demanda que “cabría ante los excesos u omisiones de la autoridad administrativa en la cancelación o revocatoria del permiso de operación”[7]. 1.2.5.4.

Por último, adujo que la naturaleza revocable de los permisos para la prestación del servicio público de transporte, no implica que los particulares prestadores carezcan de derechos, pues dicha revocabilidad obedece a motivos razonados que se refieren, por regla general, a (i) incumplimientos; (ii) a la prestación irregular del servicio; o (iii) a circunstancias que comprometen el interés público. 1.3.

Mediante autos del 1 de diciembre de 2010, el Tribunal de primera instancia: (i) admitió la demanda de la referencia y (ii) decretó la suspensión provisional de los párrafos 5 y 6 del numeral 4.5.2 del pliego de condiciones de la licitación TMSA-LP-004-2009 y, (iii) en los casos en que ya se hubiere asignado las zonas del SITP, dispuso que no había lugar a la suspensión provisional de los párrafos mencionados, por la consumación de los efectos que se buscaban cesar –folios 43 a 53 del cuaderno 1-. 1.4.

El Tribunal no hizo referencia a los argumentos relativos a la contestación efectuada por la demandada, toda vez que el escrito que los contenía fue radicado de forma extemporánea. 1.5. En proveído del 18 de febrero de 2013[8], el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar de conclusión y para emitir concepto, respectivamente.

Así: 1.5.1. La parte actora solicitó ratificar las argumentaciones expuestas en el auto del 1 de diciembre de 2010. En sus alegaciones recalcó que no se aportaron los estudios o soportes que llevaron a Transmilenio S.A. a establecer como factor de evaluación la autorización para la revocatoria de los permisos de operación y que si bien la Administración cuenta con la facultad para revocar dichos permisos, lo cierto es que esta no se debe confundir con la renuncia, la cual es una decisión libre y voluntaria.

Agregó que con el pliego de condiciones se está coaccionando a los proponentes para que suscriban el documento de renuncia –proforma 9-, “mimetizada bajo la forma de un puntaje favorable en la licitación”[9]. 1.5.2. Transmilenio S.A. recabó sobre las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto el demandante no acreditó un interés directo para instaurar la acción contractual y (ii) caducidad de la acción, puesto que la demanda se interpuso el 15 de marzo de 2010 y los 30 días establecidos en el artículo 87 del C.C.A. para presentarla, vencieron el 12 de marzo de 2010. 1.5.2.1 Destacó que el Plan Maestro de Movilidad del Distrito Capital –PMM- adoptó un sistema único de transporte denominado Sistema Integrado de Transporte Público –SITP-, que plantea, entre otros, la migración del régimen de transporte público colectivo al del sistema masivo. 1.5.2.2 Precisó que, en virtud del PMM, se profirió el Decreto 309 del 2009, por medio del cual se adoptó el SITP para Bogotá. En esta norma se consagraron varias directrices, entre las cuales se encuentran: a) la garantía de continuidad del servicio por parte de los operadores de transporte público colectivo, hasta tanto entre en operación cada zona del SITP y se revoquen los permisos de operación vigentes; b) la pérdida de vigencia de los actuales permisos de operación de ruta, en atención a la operación gradual del SITP –artículo 10-; y c) el propender, en los nuevos contratos, por la mayor participación de los actuales propietarios de vehículos de transporte público colectivo y de las empresas de transporte debidamente habilitadas. 1.5.2.3 Indicó que la licitación LP-004-2009 fue el resultado de la política distrital en materia de movilidad y que no es cierto que en el pliego de condiciones se haya establecido como requisito habilitante el diligenciamiento de la proforma 9, comoquiera que “ésta tenía el carácter de voluntaria y sólo constituyó un criterio de ponderación, cuyo único y exclusivo fin fue el de promover la participación de las empresas de transporte público colectivo en la nueva reorganización del transporte contenida en el SITP”[10]; además, insistió en que los permisos de transporte son revocables, razón por la cual, en caso de no presentarse la proforma 9, la Administración, de todas formas, habría revocado los permisos otorgados. 1.5.3.

En su concepto, el Ministerio Público manifestó que están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, puesto que los apartes debatidos vulneran de manera directa el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 que prevé que las Autoridades no pueden condicionar la participación de proponentes en licitaciones ni la adjudicación de contratos a la renuncia de acciones, peticiones, demandas y reclamaciones por parte de éstos.

Agregó que la accionada centró su defensa en las facultades que tiene la Administración para revocar el permiso de operación de transporte, razones que, en su opinión, no desvirtúan la ilegalidad de las disposiciones cuestionadas. 1.6. Fundamentos de la providencia recurrida: 1.6.1. En la sentencia cuestionada del 13 de marzo de 2014[11], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad parcial del numeral 4.5.2. del pliego de condiciones de la licitación pública TMSA-LP- 004-2009 y levantó la medida cautelar de suspensión provisional, en los términos transcritos en el numeral 1.1. de esta providencia. 1.6.2.

Consideró que no se configuró la caducidad de la acción, toda vez que no podía tenerse como publicado el pliego de condiciones desde el 30 de enero de 2010 –sábado– dado que ese no era un día hábil, razón por la cual a partir del día hábil siguiente, 1 de febrero de ese año, quedó publicado el referido acto; por tanto, los 30 días de que trata el artículo 87 del C.C.A. empezaron a correr desde el 2 de febrero siguiente y se extendieron hasta el 15 de marzo de 2010, día en que fue presentada la demanda.

Añadió que para la publicación de un acto administrativo “no se puede tomar como fecha un día inhábil teniendo presente que tanto la publicación de los actos administrativos como su término de caducidad son días hábiles”[12]. 1.6.3. Sostuvo que sí está demostrada la legitimación en la causa por activa, comoquiera que, tratándose de acciones de simple nulidad, la ley determina que toda persona puede solicitar por sí, o por medio de un representante, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos. 1.6.4.

Afirmó que la norma cuestionada desconoce garantías constitucionales y lo previsto en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como el Decreto 2474 de 2008, por lo siguiente: “ … encuentra la Sala que el contenido de los numerales 4.5.2. inciso 5 y 6 … es inconstitucional e ilegal, pues su expresión es clara en limitar las oportunidades del debido proceso –artículo 29 del (sic) Constitución Política- y sanciona a quien no lo haga al indicar que la no presentación de la proforma 9 y su anexo traerá como consecuencia que el proponente obtenga cero puntos en ese factor.

Además, viola inciso segundo del numeral 3 del artículo 5 de la ley 80 de 1993 el cual reza “las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste”.

Norma en la que esta Corporación se fundamentó en el momento de decretar la suspensión provisional de los incisos 5 y 6 del numeral 4.5.2. hizo alusión”[13]. II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Síntesis del recurso de apelación: 2.1.1. La parte demandada –Transmilenio S.A.– formuló recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, con el fin de que ésta sea revocada en su integridad.

Para el efecto, afirmó que no comparte la decisión proferida en torno a la caducidad de la acción, por cuanto el acto administrativo se hizo público en la página web del Secop desde el sábado 30 de enero de 2010, “sin importar que sea día hábil o no”[14]; por ende, “cualquier ciudadano estuvo en la posibilidad, pudo y tuvo la oportunidad de acceder no solo el día sábado si no también el día domingo … contaba con toda la comodidad para consultar, revisar, verificar, estudiar y conocer ampliamente toda la información relacionada con la Licitación Pública”[15]. 2.1.2.

Destacó que en los términos del artículo 8 del Decreto 2474 de 2008 la publicidad de los procedimientos asociados a los procedimientos de contratación debe hacerse en el Secop y que la publicación de los actos debe hacerse en la fecha de su expedición o a más tardar en los 3 días hábiles siguientes. De manera que la norma no exige que la publicación de los referidos actos deba hacerse en un día hábil, razón por la cual “es ajustado a derecho la publicación del acto administrativo el (30) de enero de 2010 que fue la misma fecha en que este se expidió y la administración no obstante que contaba con la prerrogativa de publicar el mismo dentro de los tres días hábiles siguientes lo hizo dentro del deber que le imponía la norma en cita”[16]. 2.1.3.

Reiteró que existe una incongruencia en la interpretación de la sentencia apelada, pues no se discute que el término de la caducidad debe contabilizarse en días hábiles, sus reparos se refieren a que la publicación del acto de apertura y del pliego de condiciones sí pueden tener lugar en un día inhábil, por cuanto la norma exige que se publique el mismo día de su expedición y lo trascendente, para efectos de la publicidad, es que el administrado pueda acceder y conocer acto, lo cual aconteció desde el 30 de enero de 2010. 2.1.4.

Precisó que en el pliego de condiciones se estableció que el mismo podía ser consultado, desde la fecha de la apertura, en la mencionada página web o en el área de consulta de la entidad, de lunes a viernes, excluyendo festivos, de 8:00 am a 5:00 pm, respecto de lo cual aclaró que la segunda de las opciones es una alternativa de consulta física del pliego que no desvirtúa su efectiva publicación, a partir del 30 de enero de 2010. 2.1.5.

Por lo anterior, aseveró que como el plazo para demandar corrió del 1 de febrero de 2010 –día hábil siguiente a la publicación surtida el 30 de enero– al 12 de marzo de ese mismo año, y la demanda se radicó hasta el 15 de marzo de 2010, la acción estaba caducada. 2.1.6. Señaló que para las acciones de controversias contractuales, la legitimación en la causa por activa corresponde a cualquiera de las partes del contrato estatal, al Ministerio Público o a cualquier tercero que acredite un interés directo en pedir la nulidad absoluta del contrato.

En particular, respecto de los pliegos de condiciones, adujo que la legitimación se circunscribe a quienes resulten afectados con el contenido de los pliegos o hubieren demostrado interés en ellos y no a una masa indeterminada de sujetos, como lo mencionó el a quo, razón por la cual el acá actor no demostró su legitimación, puesto que “no acredito (sic) haber tenido interés alguno dentro del proceso licitatorio objeto de la acción, no demostró que hubiere participado dentro de la licitación con observaciones, aclaraciones, solicitudes de modificaciones y no demuestra que hubiere presentado oferta dentro de la convocatoria pública”[17]. 2.1.7.

Sostuvo que el aparte del pliego de condiciones cuestionado “no es un requisito grosero”[18], toda vez que las empresas de transporte colectivo no poseen un derecho adquirido, sino un permiso que puede ser revocado por la Administración; por ende, afirmó que se trata de un derecho precario que puede ser renunciado y que dicha renuncia “procede sobre la base de la autonomía de la voluntad que se evidencia en la construcción compartida y participativa de los pliegos de condiciones entre particulares interesados en conjunto con la administración”[19]. 2.2.

El 15 de julio de 2014, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación[20], el cual fue admitido el 1 de octubre siguiente por esta Corporación[21]; luego, el 12 de noviembre de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[22]. 2.2.1. La parte actora manifestó que se acogía a los argumentos que expuso a lo largo del proceso y a lo decidido en la sentencia de primera instancia. 2.2.2.

La parte demandada reiteró los razonamientos indicados en su recurso de alzada. 2.2.3. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. El objeto de la apelación 3.1.1. Conforme a los argumentos planteados en el recurso de apelación, la Sala se propone analizar si es viable el control jurisdiccional del acto enjuiciado, si la respuesta es positiva, se examinará si se configuró la caducidad de la acción; en el escenario negativo, se estudiará entonces si el actor estaba legitimado para demandar en el asunto de la referencia y, en caso de superar este examen, se procederá a considerar si se comparte o no la decisión del a quo de declarar la nulidad parcial del numeral 4.5.2. del pliego de condiciones de la licitación pública TMSA-LP-004-2009. 3.2.

Motivación de la sentencia 3.2.1. Actos precontractuales pasibles de control judicial En el presente asunto, el actor debate un aparte del numeral 4.5.2. del pliego de condiciones de la licitación pública TMSA- LP-004-2009, razón por la cual resulta forzoso tener claridad acerca de las decisiones que pueden ser demandadas ante la jurisdicción, puesto que no todos los actos administrativos precontractuales pueden ser objeto de control judicial.

Tratándose de actuaciones contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones administrativas, siempre que estas sean compatibles con la finalidad y principios del Estatuto General de la Contratación Estatal. Así las cosas y en atención a lo previsto en los artículo 49 y 50 del C.C.A., normativa aplicable para la época en que ocurrieron los hechos que originaron este asunto, es procedente el control judicial de un acto administrativo, en virtud de los aspectos que desarrolle en el proceso de selección, es decir, es viable respecto de los actos precontractuales de contenido definitivo, esto es, que finalizan la actuación administrativa porque deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y en relación con los actos de trámite que pongan fin a la actuación porque impiden continuarla.

Por otra parte, no es procedente el control judicial respecto de los demás actos preparatorios, toda vez que no corresponden a decisiones definitivas, en tanto son de apoyo o impulso para adelantar las etapas propias de todo trámite, cuya finalidad es permitir llevar el procedimiento a su culminación. Sobre los actos precontractuales que son pasibles de control jurisdiccional, esta Corporación ha precisado: “13.

Desde esa perspectiva, en materia de actos previos al contrato estatal se identifican como actos de carácter definitivo y por lo tanto, susceptibles de control jurisdiccional: el de adjudicación del contrato —parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993—, el que declara desierta la licitación pública, el que hace efectiva la póliza constituida para garantizar la seriedad de la oferta –numeral 12 del artículo 30 ejusdem–, el que adopta el pliego de condiciones, entre otros.

Estos actos comparten la característica de ser definitivos porque contienen un pronunciamiento que decide directa o indirectamente la selección del contratista. “13.1. En contraposición, la gran mayoría de actos expedidos en etapa de selección son preparatorios, solo se ocupan en dar impulso al procedimiento precontractual, no ponen fin a la actuación, ni definen de fondo algún aspecto.

Este grupo está principalmente compuesto por comunicaciones y decisiones de la administración que fijan fechas, cronogramas, lugares, medios y en general todos los aspectos que permitan recibir y brindar la información necesaria para escoger a un contratista, así como, por aquellas dictadas para adelantar en orden las etapas previstas para cada tipología de proceso de selección. Estos actos no son demandables, a no ser que bajo su apariencia se encubra una verdadera decisión definitiva”[23] (se subraya).

En el mismo sentido, respecto de la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad del acto que contiene el pliego de condiciones, se ha dicho: “En relación con los pliegos de condiciones, de manera pacífica esta Corporación ha entendido que comparten la naturaleza de verdadero acto administrativo de carácter general, y en cuanto al acto de apertura, se le ha considerado por regla general como simple acto de trámite.

“Precisamente en cuanto a la naturaleza del Pliego de Condiciones como acto precontractual, esta Corporación ha mantenido su postura señalando que se trata de un acto administrativo de contenido general, es decir, una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración que crea situaciones jurídicas generales, impersonales, abstractas y objetivas[24] sujeto a control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad, la cual fue ejercida en este caso por el actor[25]”[26].

En este orden de ideas y dado que en el presente asunto se demandó un acto administrativo precontractual definitivo, como lo es, el pliego de condiciones de la licitación TMSA- LP-004-2009, es procedente el control jurisdiccional de dicho acto, razón por la cual la Sala pasa a examinar los demás aspectos que se propuso, necesarios para resolver el asunto de la referencia. 3.2.2.

Oportunidad para ejercer la acción En primer lugar, hay que recordar que la caducidad es la figura por cuya virtud, se sancionan los eventos en que determinadas acciones judiciales no son promovidas en los plazos específicos fijados por la ley; de manera que, una vez transcurrido el límite temporal dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, la caducidad se revela como medio extintivo del mismo.

Además, por su naturaleza objetiva (dado que opera por el solo transcurso del tiempo) se explica que su término sea perentorio y preclusivo, pues corre sin prórrogas[28] y sin interrupciones, y únicamente se suspende con la presentación de solicitud de conciliación extrajudicial, de conformidad con lo prescrito en la Ley 640 de 2001. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido: “La caducidad … constituye propiamente una sanción para el titular del derecho que omite poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional dentro del lapso dispuesto por el ordenamiento jurídico para reclamarlo y, desde el punto de vista estrictamente procesal, se erige como un hecho que enerva o extingue la pretensión desde la base o el nacimiento; por consiguiente, debe ser declarado, aún de oficio, siempre que el fallador de primera o segunda instancia lo encuentre probado, a términos de lo dispuesto por el artículo 164 del C.C.A.”[29].

Ahora bien, el análisis y aplicación de esta figura impone, en el caso particular, acudir a los preceptos contenidos en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[30], aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[31] y hasta el 2 de julio de 2012[32], norma que estableció que los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal, como el pliego de condiciones, son demandables por medio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Dispuso la norma, a su turno, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos únicamente podía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del mismo.

Precisado lo anterior, se tiene que, evidentemente, el pliego de condiciones se inscribe en la categoría de acto administrativo de carácter general pues, por su conducto, la administración da a conocer al público en general, los términos y las condiciones en las que adelantará la selección de la propuesta que le permita cumplir las finalidades públicas a su cargo y, a su vez, contiene las reglas del contrato que pretende celebrar, como destino final de tal escogencia. Conforme a esta tipología, la realización del principio de publicidad de los pliegos de condiciones, se verifica a través de su publicación en los medios autorizados para ello, de modo que este hito es el que marca el inicio del cómputo del plazo de caducidad, según dispone la ley.

Sobre este aspecto, el apelante insistió en la necesidad de distinguir, entre (i) la publicación del pliego de condiciones que, a su juicio, puede hacerse en día inhábil dado que el Decreto 2474 de 2008 la autoriza sin distinguir entre días hábiles o inhábiles; y (ii) la figura de la caducidad, que por mandato legal se contabiliza considerando únicamente los días hábiles.

Indicó que la publicación del pliego de condiciones de la licitación pública TMSA-LP-004-2009 ocurrió el sábado 30 de enero de 2010 a través del Secop, fecha en que dicho acto fue puesto en conocimiento de la comunidad en general; por ende y teniendo en el cuenta el día en que se efectuó la publicación, concluyó que se había configurado la caducidad de la acción, por cuanto la demanda se presentó el lunes 15 de marzo de 2010 y el plazo para instaurarla corrió del lunes 1 de febrero al viernes 12 de marzo de ese año. Así, el demandado, discrepó de la determinación del a quo, quien consideró que tanto la publicación del acto precontractual como el conteo del plazo de caducidad debe hacerse en días hábiles, lo que significa que el pliego de condiciones se entiende publicado el día hábil siguiente al 30 de enero de 2010, esto es, el 1 de febrero de ese año, y por consiguiente el plazo de caducidad transcurrió del martes 2 de febrero al lunes 15 de marzo de 2010, por lo que halló presentada la demanda en tiempo.

Visto lo anterior, observa la Sala que en el sub lite la divergencia se centra en determinar si el pliego de condiciones de la licitación TMSA-LP- 004-2009 se entiende publicado el sábado 30 de enero de 2010 o el lunes 1 de febrero de ese año, y así establecer si la presentación de la demanda fue o no oportuna. Para incursionar en este análisis, debe acudirse, en primer término, al referente legal que distingue entre los días hábiles y los que no lo son, para el cómputo de los plazos.

Dispone el artículo 62 de la Ley 4 de 1913, lo siguiente: “ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.” Al lado de esta norma, existen otras disposiciones en el ordenamiento jurídico nacional, que permiten una mayor precisión respecto a la identificación de los días que no son hábiles, como acontece con los artículos 1 de la Ley 57 de 1926[33] y 1 de la Ley 51 de 1983[34] que establecieron que los días feriados y los domingos son días de descanso remunerado para trabajadores del sector público y del sector privado.

Es pues regla de excepción que se aplica en caso de autos (…)"[35]. Esta subregla se torna en fundamental, en tanto permite distinguir entre los días en que transcurre la actividad contractual del Estado y los días hábiles para el ejercicio de los derechos por parte de los administrados, ya que estas dos categorías no siempre son coincidentes.

De esta manera, los primeros pueden definirse por la jornada que tiene habilitada la autoridad administrativa para ejercer sus funciones, la que, en muchos casos, incluye los sábados –pues no existe una prohibición en relación con ese día[36]– pero también por las determinaciones internas que se hagan en torno al servicio y su funcionamiento, pues la actividad administrativa no se interrumpe en función de las jornadas, sino que ésta, al ser permanente, debe responder a las necesidades del servicio de que se trate.

En este contexto, se destaca en el caso concreto, que el aviso de convocatoria fue publicado en la página web oficial de la entidad desde el 28 de octubre de 2009, en donde se indicó, al igual que en los avisos respectivos, que los interesados podían remitirse al Portal Único de Contratación, para conocer de forma detallada la información referente a este proceso, donde así mismo se hallaba la programación del procedimiento de selección –que incluye el acto de apertura y la publicación del pliego de condiciones definitivo–.

En este sentido, observa la Sala, que la entidad pública desde el momento en que dio inicio al proceso de selección y publicó el cronograma de la licitación, estableció de manera particular y expresa que la publicación del pliego de condiciones definitivo se llevaría a cabo el día 30 de enero de 2010, correspondiendo a un sábado. A la par de lo anterior, la entidad también había señalado que todas las actuaciones derivadas del procedimiento licitatorio serían publicadas en el portal virtual dispuesto para ello; de modo que es posible evidenciar que la administración definió que la publicación referida, se haría en fecha cierta.

Así, la determinación de efectuar válidamente la publicación del pliego el sábado 30 de enero de 2010 quedó respaldada desde el acto mismo de apertura de la licitación –decisión cuya validez no fue cuestionada en sede administrativa, ni lo es en sede judicial– de manera que su cumplimiento en el día y la forma indicada por la administración, debe tenerse válidamente ejecutada el día sábado 30 de enero de 2010 y se presume legal.

Unido a lo anterior, se observa también, que el pliego de condiciones indicó la forma en que se debía realizar su publicación, en los siguientes términos: - “ESTE PLIEGO DE CONDICIONES SE PUBLICA EN ESTA PÁGINA WEB, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 8º DE LA LEY 1150 DE 2007 y EN LOS ARTÍCULOS 8º Y 9º DEL DECRETO 2474 DE 2008.

LAS OBSERVACIONES PODRÁN PRESENTARSE POR INTERNET (en el Portal Único de Contratación www.contratos.gov.co, www.bogota.gov.co/contratacion y también al e- mail: sitp@transmilenio.gov.co) O MEDIANTE ESCRITO RADICADO EN TRANSMILENIO S.A. EN LA AVENIDA EL DORADO … “(…) “EN CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 9º DEL DECRETO 2474 DE 2008, PODRÁ SER CONSULTADO A PARTIR DE LA FECHA DE APERTURA RESPECTIVA, EN LA CITADA PÁGINA WEB O BIEN EN EL ÁREA DE CONSULTA DE TRANSMILENIO S.A., AVENIDA EL DORADO … DE LAS OCHO HORAS (8:00) A LAS CINCO PM HORAS (5:00 P.M.) DE LUNES A VIERNES, EXCLUYENDO FESTIVOS”[38] Como se observa, el pliego se refirió directamente al artículo 8 de la ley 1150 de 2007, norma que enseña que la publicación de los proyectos de pliegos de condiciones hasta su versión definitiva, tiene un propósito fundamental y único, que es “suministrar al público la información que le permita formular observaciones a su contenido.

Las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento (…)”. De esta forma, el legislador estatuyó que el valor superior atribuido a la publicación del pliego, consiste en garantizar el conocimiento al público de su contenido, a través de un mecanismo de acceso universal a la información; de manera que su función legal es facilitar el conocimiento de la actuación precontractual que se encuentra adelantando la entidad, y el medio idóneo para lograrlo fue la modalidad electrónica en los sitios virtuales dispuestos en el pliego y en la ley, como lo prevé el artículo 3 de la citada Ley 1150 de 2007.

En desarrollo de lo anterior, los artículos 8 y 9 del Decreto 2474 de 2008, también aludidos en el pliego, reglamentaron que la publicidad de los actos contractuales y precontractuales se realizaría a través del Secop; conforme se cita: “Artículo 8. Publicidad del procedimiento en el Secop. La entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva.

“La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop) a través del Portal único de Contratación, cuyo sitio web será indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se publicarán, entre otros, los siguientes documentos e información, según corresponda a cada modalidad de selección: (…) “5.

El acto administrativo general que dispone la apertura del proceso de selección, para el cual no será necesaria ninguna otra publicación. (…) “7. El pliego de condiciones definitivo y la constancia de envío de información a la Cámara de Comercio para la licitación pública. “(…) “Parágrafo 3°. La publicación electrónica de los actos y documentos a que se refiere el presente artículo deberá hacerse en la fecha de su expedición, o, a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

El plazo general de su permanencia se extenderá hasta dos (2) años después de la fecha de liquidación del contrato, o de la ejecutoria del acto de declaratoria de desierta según corresponda. (…) “Artículo 9. Publicidad del proyecto de pliego de condiciones y del pliego de condiciones definitivo. La entidad estatal publicará el proyecto de pliego de condiciones y el pliego de condiciones definitivo de conformidad con el artículo anterior.

Esta publicación aplica para las modalidades de selección de licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada. “El proyecto de pliego de condiciones se publicará cuando menos con diez (10) días hábiles de antelación a la fecha del acto que ordena su apertura, en el caso de la licitación y concurso de méritos con propuesta técnica detallada (PTD), y con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la misma fecha, en la selección abreviada y concurso de méritos con propuesta técnica simplificada (PTS).

La publicación del proyecto de pliego de condiciones no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección. “Las observaciones al proyecto de pliego de condiciones deben ser presentadas dentro de los términos previstos en el inciso anterior, según sea el caso. El pliego de condiciones definitivo podrá incluir los temas planteados en las observaciones, siempre que se estimen relevantes.

En todo caso, la aceptación o rechazo de tales observaciones se hará de manera motivada, para lo cual la entidad agrupará aquellas de naturaleza común” (se subraya). La anterior norma, aplicable a este asunto[39], consagra con claridad que la publicación del pliego definitivo debía realizarse por medio del Secop, en la fecha de su expedición, en este caso el 30 de enero de 2010 o a más tardar, en los tres días hábiles siguientes, por lo que puede concluirse que la publicación se hizo en forma legal.

De otra parte, observa la Sala, que el pliego de condiciones introdujo una regla para efectuar el cómputo de los plazos fijados para el desarrollo de las diferentes etapas del proceso de selección; y sobre este punto específico, determinó: “Los plazos establecidos en el presente pliego de condiciones se entenderán como días hábiles y mes calendario, salvo indicación expresa en contrario.

A estos efectos los días sábados no se considerarán días hábiles”[40] (se subraya). La regla fijada en el pliego, establece que los plazos a los que alude la licitación corresponderán a días hábiles, excluyendo en ellos los días sábados. Aquí es necesario distinguir entre el cumplimiento del principio de publicidad, y el plazo que de éste se desprende, que es al que aplica el cómputo en días hábiles.

De lo anterior se desprende que, a los plazos se aplica el cómputo en días hábiles según disposición del pliego, como ley de la licitación, y la exclusión de los días sábados es expresión de la premisa original, atrás esbozada, donde la entidad puede excluir los sábados, decisión que en este caso se refirió al conteo de los plazos previstos en la licitación. Con esta aclaración, la publicación hecha el sábado 30 de enero de 2010, condujo a la iniciación del plazo para presentar observaciones al pliego por 10 días, como también para efectos de su control judicial cuyo término corrió del lunes 1 de febrero de 2010, hasta el viernes 12 de marzo del mismo año. La tesis anterior se ratifica al analizar los demás apartes del pliego de condiciones, comoquiera que, sobre la consulta de los pliegos de condiciones y la comunicación entre la entidad y los ciudadanos, dicho acto señaló: “1.6.

DISPONIBILIDAD Y CONSULTA DEL PLIEGO DE CONDICIONES Y DEMÁS DOCUMENTOS “El pliego de condiciones y demás documentos deberán ser consultados y bajados de Internet en el Portal único de Contratación www.contratos.gov.co y también en la siguiente dirección: www.bogota.gov.co/contratacion a partir de la fecha que para tal efecto se indique en el acto que ordena la apertura.

Las versiones que allí aparezcan de los documentos de la licitación, tienen el carácter de oficiales. No obstante lo anterior, quien lo desee podrá obtener fotocopias en la forma que adelante se indica. “Adicionalmente, la consulta del pliego de condiciones en medio físico podrá efectuarse a partir de la fecha que para el efecto se indique en el acto que ordena la apertura, hasta el día y hora en que se cierre, en horario de las ocho horas (8:00) a las cinco p.m. horas (5:00 p.m).

De lunes a viernes excluyendo días festivos …”[42] (se resalta). “1.6.1. MECANISMO DE COMUNICACIÓN ELECTRÓNICA “En el Portal Único de Contratación www.contratos.gov.co y también en la dirección www.bogota.gov.co/contratacion en donde se publicó el proyecto de pliego de condiciones, las observaciones que a los mismos se formularon y las respuestas de la entidad sobre éstas últimas.

Así mismo se publicará el pliego de condiciones definitivo, las observaciones que a los mismos se formulen, y las respuestas de la entidad sobre estas últimas, el acto que dispone la apertura del proceso y todos los demás actos administrativos que se produzcan durante este proceso de selección, las solicitudes de aclaraciones a los documentos de la licitación y sus respuestas, las adendas, las actas de todas las audiencias, los informes de evaluación de las propuestas, las citaciones para las audiencias y demás documentos señalados en el artículo 8º del Decreto 2474 de 2008.

“Dicho sitio constituye el mecanismo de comunicación entre TRANSMILENIO S.A. y los interesados, y los mensajes de datos por él transmitidos para este proceso tienen carácter oficial para el mismo. Se podrán publicar documentos escaneados o los archivos magnéticos sin firma, teniendo en cuenta la disponibilidad del servicio de escáner y la urgencia de la publicación del documento”[43]. - Acerca de la publicidad del proceso de selección se indicó: “2.7.

PUBLICIDAD DEL PROCESO “La publicidad que requiere el presente proceso de selección se hará en el sistema Electrónico para la Contratación Pública (secop) a través del Portal único de Contratación, cuyo sitio web es www.contratos.gov.co y también en la dirección www.bogota.gov.co/contratacion “La publicidad de los procesos y actos que se expidan durante el presente proceso, será garantizada por TRANSMILENIO S.A. y se desarrollará en atención a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2474 de 2008”[44].

En efecto, mediante la Resolución 64 del 30 de enero de 2010, Transmilenio S.A. ordenó la apertura del proceso de licitación pública TMSA-LP-004-2009, estableció el cronograma, en los términos enunciados con antelación, y ordenó, conforme al cronograma, la publicación del pliego de condiciones en el Portal Único de Contratación en la fecha establecida en el artículo segundo de esa resolución, es decir, el 30 de enero de 2010.

A su vez, indicó que “los anteriores documentos [pliego de condiciones y estudios previos] también podrán ser consultados en el cuarto de datos del SITP ubicado en el primer piso de las oficinas de TRANSMILENIO S.A. …”[45] (se resalta). En virtud del material probatorio recaudado, destaca la Sala que: (i) en el pliego de condiciones se ratificó la aplicación de los artículos 8 y 9 del Decreto 2474 de 2008;

(ii) en consonancia con esas normas, se indicó que el Secop era el medio idóneo para la publicación de los actos administrativos precontractuales y la vía dispuesta para la comunicación entre la autoridad y los administrados; (iii) el pliego de condiciones definió, en fecha cierta, el día y forma de hacer la publicación del pliego; (iv) igualmente se dispuso que el pliego podía ser consultado, a partir de la apertura de la licitación, en el Portal Único de Contratación y también en las instalaciones de la entidad, en este último caso en el horario allí previsto; y (v) los plazos establecidos en el pliego se entenderían como hábiles, para lo cual se aclaró que, para esos efectos, el sábado era considerado un día inhábil.

En este orden de ideas, es claro que el Secop era el instrumento apto y calificado para dar a conocer a la comunidad en general los actos administrativos y las demás actuaciones que se surtieran en el marco del proceso de selección. Asimismo, visto el cronograma del proceso, se encuentra que se anunció, en la página web oficial, la convocatoria pública desde el 28 de octubre de 2009 y, además, se fijaron dos avisos en un medio de comunicación de amplia circulación nacional que daban cuenta del inicio de la licitación, a partir de los cuales los interesados podrían remitirse al Portal Único de Contratación, en aras de conocer de forma detallada la información referente a dicho proceso.

A su vez, mediante la resolución de apertura de la licitación se determinó con claridad y precisión que el pliego de condiciones debía ser publicado en el Portal Único de Contratación el 30 de enero de 2010. Igualmente, el Decreto 2474 de 2008, en su artículo 8, establece que la publicación de los actos debe hacerse el mismo día de su expedición o, a más tardar, dentro de los 3 días hábiles siguientes.

En el sub examine, la publicación del pliego definitivo aconteció el mismo día de su expedición. Lo anterior, deja entrever que desde el inicio la Administración dispuso la publicación del pliego el 30 de enero de 2010, a través de la página web del Secop, la cual está habilitada las 24 horas del día, los 365 días del año[46] y que dicho portal web es el regulado en la ley como el idóneo para dar a conocer los actos referentes a la contratación estatal; por ende, es evidente que desde el 30 de enero de 2010 fue debidamente publicado el acto en el medio consagrado normativamente para tal fin y en atención a lo prescrito en el Decreto 2474 de 2008.

Si bien es cierto que en el propio texto del pliego y en la resolución de apertura del proceso de selección se precisó que el primero de estos podía ser consultado en las instalaciones de la entidad, de lunes a viernes, en horario de 8:00 am a 5:00 pm, ello no desvirtúa que su efectiva publicación se surtió desde su divulgación en el referido portal web, pues la información allí contenida tiene el carácter de oficial y pudo ser conocida por todo el que ingresara a las direcciones electrónicas, ya mencionadas; de hecho, lo que esto demuestra es la existencia de una alternativa para la consulta física de la información, sin que, se reitera, se desconozca su debida publicación electrónica.

Ahora, en el pliego de condiciones se definió el sábado como un día inhábil respecto de la forma de contabilizar los plazos fijados en el pliego y a favor de los proponentes. Por tanto, no es viable que el juez modifique o interprete los plazos y trámites de la actividad contractual que la propia Administración previó y con ello establezca consecuencias que contrarían la planeación que hizo la entidad.

De modo que, la determinación del sábado como día inhábil, como ya se estudió, no torna en improcedente la publicación del pliego el 30 de enero de 2010, toda vez que la referida calificación se refiere a la forma como deben transcurrir los plazos en días fijados en el proceso de selección y no a la propia publicación de los pliegos de condiciones, la cual fue programada con antelación y ordenada, de forma expresa, para dicha fecha, a través del acto de apertura de la licitación. La difusión del pliego de condiciones en el Portal de Único de Contratación, además de ajustarse a la regulación especial estatuida en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 2474 de 2008, torna en evidente que el “principio de publicidad admite diversas formas de realización que le corresponde definir y establecer al legislador”[47] y que las mismas deben activar la eficacia y oponibilidad del acto, lo cual se advierte en el sub examine, por cuanto la exposición en el Secop del pliego de condiciones garantiza su conocimiento y consulta por parte de los miembros de la sociedad, dado que se trata de un medio al que puede acceder cualquier persona, con los insumos tecnológicos requeridos, a cualquier hora, todos los días del año. Hay que señalar, en sus alegatos de conclusión de primera instancia, la parte demandada puso de presente la captura de pantalla de los documentos publicados, en relación con la licitación TMSA-LP-004-2009, en donde se observa que el pliego de condiciones se publicó el 30 de enero de 2010 –folios 213 y 214 del cuaderno 1-.

Por otra parte, en la demanda, el actor manifestó que no obra constancia de la publicación del pliego de condiciones el 30 de enero de 2010, así: “No obstante lo anterior, se observa que la Resolución No. 064 fue proferida el 30 de enero de 2010 (sábado) y que en la página web www.contratos.gov.co se observa que el pliego de condiciones definitivo se publicó en dicha página el 31/01/2010 (domingo), a las 04:50:48” (se resalta).

Contrario a lo dicho por el actor, sí se acreditó que el pliego de condiciones se publicó desde el sábado 30 de enero de 2010. En todo caso, bajo la tesis del demandante, de que el referido acto se publicó en el Portal Único de Contratación el domingo 31 de enero de 2010, ello no altera el cómputo del término de caducidad, pues lo cierto es que aún desde esa última fecha el referido acto fue puesto en conocimiento de toda la sociedad y el plazo para demandar inició a partir del siguiente día hábil, el cual es, para ambos casos, el 1 de febrero de 2010.

En esa medida, como el término para demandar empezó a correr desde el 1 de febrero de 2010, los 30 días[48] que tenía el actor para formular la acción se extendieron hasta el 12 de marzo de ese mismo año y dado que la demanda se presentó el 15 de marzo de 2010 –folio 1 del cuaderno 1-, es evidente que ello ocurrió fuera del plazo establecido en la ley para tal fin.

Por consiguiente y en aplicación del artículo 164 del C.C.A.[49], se revocará la sentencia proferida por el a quo, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará que, en este asunto, operó el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. 3. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.- REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida el 13 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección C de Descongestión y, en su lugar, se dispone: “PRIMERO. – Declarar que, en el presente caso, ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. “SEGUNDO. – Negar las pretensiones de la demanda.

“TERCERO. - Sin condena en costas”. 2.- En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[50] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] La Sala es competente para decidir este asunto, en virtud de la naturaleza del proceso, por cuanto, en los términos del numeral 1 del artículo 132 del C.C.A., le corresponde a los Tribunales Administrativos en primera instancia conocer los asuntos de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden Departamental, Distrital y Municipal, y esta Corporación es funcionalmente competente para decidir los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 129 del CCA.

Además, de conformidad con el Acuerdo 55 de 2003 –Reglamento interno del Consejo de Estado, entonces vigente- le corresponde a la Sección Tercera de esta Corporación conocer “los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros”. [2] Folio 232 del cuaderno principal. [3] Folio 1 del cuaderno 1. [4] El 12 de abril de 2010, el actor presentó, en atención a lo prescrito en el artículo 89 del C. de P.C., reforma de la demanda –visible en el cuaderno 2-. [5] Folios 158 a 160 del cuaderno 2. [6] Folio 163 del cuaderno 2. [7] Folio 169 del cuaderno 2. [8] Folio 191 del cuaderno 1. [9] Folio 195 del cuaderno 1. [10] Folio 20 del cuaderno 3. [11] Folios 221 a 232 del cuaderno principal. [12] Folio 227 del cuaderno principal. [13] Folio 231 del cuaderno principal. [14] Folio 236 del cuaderno principal. [15] Folio 237 del cuaderno principal. [16] Folio 241 del cuaderno principal. [17] Folio 253 del cuaderno principal. [18] Folio 254 del cuaderno principal. [19] Folio 255 del cuaderno principal. [20] Folio 259 del cuaderno principal. [21] Folio 263 del cuaderno principal. [22] Folio 265 del cuaderno principal. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, providencia del 17 de septiembre de 2018, radicación 11001-03-26-000-2012-00004-00(42747), Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. [24] Nota original: “En este sentido véase entre otros pronunciamientos los siguientes: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Auto del 10 de octubre de 1991; Auto del 6 de noviembre de 1997; Sentencia del 19 de septiembre de 2007”. [25] Nota original: “Ahora bien, la Sala advierte que esta Corporación ha sostenido que en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, los actos separables proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho según el caso, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebración o ejecución del contrato.

“Así las cosas, los medios para impugnar los actos previos separables del contrato serán la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según los fines, móviles o motivos del demandante. En este sentido véase. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 26 de abril de 2006. Exp: 16.041; 30 de noviembre de 2006, Exp: 18.059; 19 de septiembre de 2007.

Exp: 26.649; 5 de junio de 2008. Exp: 1988-8431. “La conclusión a la que ha arribado la Corporación, encuentra sustento normativo expreso en la modificación que al artículo 87 del C.C.A., introdujo el artículo 32 de la Ley 448 de 1998. Sobre el alcance de esta disposición véase: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 29 de junio de 2000.

Exp: 16.602; 13 de diciembre de 2001. Exp: 19.777; 24 de junio de 2004. Exp: 1523; y autos del 7 de octubre de 2004. Exp: 26.649; 2 de agosto de 2006. Exp: 30.141”. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de septiembre de 2012, radicación 11001-03-26-000-2010-00036-01(IJ), Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [27] Sobre su declaratoria “resulta claro que es apenas una facultad de la parte demandada la de proponer desde un primer momento, o sea, dentro del término de traslado de la demanda, esas excepciones; pero si no lo hace, no significa que precluyen ya que las de caducidad, transacción y cosa juzgada podrá reconocerlas el juez, aun de oficio, en el momento de dictar sentencia” -se subraya- LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio: “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Dupré Editores, Tomo I, Décima Edición, Bogotá, 2009, pág. 566. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2.006 (expediente 15.323). [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2012 (expediente 22.734). [30] “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [31] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [32] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [33] “ARTÍCULO 1.

Declárase obligatorio un día de descanso después de seis días de trabajo o cada seis días, para todo empleado u obrero de un establecimiento industrial o comercial y sus dependencias, cualquiera que sea la naturaleza del establecimiento, público o privado. “El descanso tendrá una duración mínima de veinticuatro horas, y debe ser dado el día domingo (…)”. [34] “Artículo 1°.

Todos los trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, tienen derecho al descanso remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter civil o religioso: primero de enero, seis de enero, diecinueve de marzo, primero de mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco de diciembre; además de los días jueves y viernes santos, Ascensión de Señor, Corpus Cristi y Sagrado Corazón de Jesús”. [35] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Auto del 29 de abril de 1983. Consejero Ponente: Enrique Low Murtra. [36] En un análisis sistemático del ordenamiento jurídico que conduzca a una mejor comprensión en la materia, y sólo para estos efectos, se observa que el Código Sustantivo del Trabajo, en su art. 161 al tratar sobre las jornadas laborales, establece que “[l]a duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana (…)” “distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo”.

Igualmente, el art. 164 del mismo estatuto dispone que “Pueden repartirse las cuarenta y ocho (48) horas semanales de trabajo ampliando la jornada ordinaria hasta por dos (2) horas, por acuerdo entre las partes, pero con el fin exclusivo de permitir a los trabajadores el descanso durante todo el sábado”. De modo que con esta mención, únicamente se pretende hacer referencia a la inexistencia de una prohibición legal de laborar en días sábados, por supuesto conforme a la normatividad a los casos y regímenes concretos. [37] Folios58 y 59 del cuaderno 2 –no se transcribe todo el cronograma- [38] Folio 26 del cuaderno 2. [39] El Decreto 2474 de 2008 estuvo vigente desde el 7 de julio de 2008 y hasta el 13 de abril de 2012, cuando fue proferido el Decreto 734 de 2012 y la licitación de que trata este asunto fue abierta el 30 de enero de 2010. [40] Folio 34 del cuaderno 2. [41] M-A. DEL ARCO TORRES y M. PONS GONZÁLEZ, Diccionario de Derecho Civil, t. I (A-G), Aranzadi, pp. 514-515. [42] Folio 46 del cuaderno 2. [43] Folio 47 del cuaderno 2. [44] Folio 85 del cuaderno 2. [45] Folio 20 del cuaderno 2. [46] Sobre el particular, consultar: https://www.contratos.gov.co/puc/preguntasFrecuentes.html- [47] Sentencia C-646-00 de la Corte Constitucional. [48] De conformidad con el artículo 62 de Ley 4 de 1913, los términos fijados en días en la ley se contabilizan de la siguiente manera: “ARTICULO 62.

En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. [49] “Artículo 164. Excepciones de Fondo.

“(…) “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada …”. [50] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.

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