ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LA TENENCIA / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / CONFIRMACIÓN DEL FALLO / CONDENA EN ABSTRACTO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / VALOR PROBATORIO DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS [E]sta Sala confirmará la condena en abstracto impuesta por el juzgador de primer grado, habida cuenta de la acreditación del daño, de que no existe duda alguna de su acaecimiento y de sus causas, y de la existencia de otro medio de prueba, como es la inspección judicial, en el cual se individualizaron los perjuicios que deberán ser cuantificados.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 172 del CCA, para la liquidación de los perjuicios que fueron individualizados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y que deberán tramitarse mediante incidente en los términos del artículo 137 de CPC […]. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 172 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 137 IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / CRITERIOS PARA LA APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE BIEN MATERIAL / PRUEBA TESTIMONIAL / PERJUICIO INMATERIAL / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / MODIFICACIÓN DEL FALLO / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS [E]n lo que toca a los perjuicios morales, la Sala encuentra que estos no fueron debidamente acreditados por la parte demandante.

En este sentido, si bien obran en el expediente testimonios que fueron aportados por el demandante, los mismos se refieren, de manera tangencial, al perjuicio moral que se dio por acreditado en la primera instancia. A este respecto, los testimonios, única prueba de los supuestos perjuicios inmateriales, no le otorgan un grado suficiente de convicción al juez sobre su verdadero padecimiento, por lo que esta pretensión será denegada. [P]rocederá la Sala a modificar la decisión adoptada por el Tribunal […], para, en su lugar, declarar la responsabilidad de las entidades demandadas y condenarlas por los perjuicios materiales sufridos por los demandantes, los cuales deberán ser liquidados mediante incidente de conformidad con los artículos 172 del CCA y 137 de Código de Procedimiento Civil, en los términos que fueron adoptados por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la Sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 172 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 137 ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / ACTUACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / EXAMEN DE FONDO / AUSENCIA DE PRUEBA / RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO [P]ara poder realizar el análisis necesario, esto es, para poder determinar si el proceder activo u omisivo de quien demanda al Estado tuvo injerencia en la generación de su daño (y de ser así, en qué medida), debe existir un sustento probatorio que le permita al juez realizar el respectivo examen.

Sustento completamente ausente en el presente proceso que, al tiempo que evidencia la falta de la entidad demandada de cumplir con su carga probatoria, derivada del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, impide que la Sala pueda adelantar el análisis respectivo del supuesto eximente de responsabilidad. FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 PROYECTO DE INFRAESTRUCTURA VIAL / EFECTOS DEL DERRUMBE / AFECTACIÓN DEL PREDIO RURAL / PRINCIPIO DE PREVENCIÓN / CONSTRUCCIÓN DE MURO DE CONTENCIÓN FRENTE A PREDIO / DESLIZAMIENTO DE TIERRA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FINALIDAD DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR CONTRATISTA / RESPONSABILIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL En el proyecto vial objeto del presente litigio se efectuó un corte en el terreno que causó su derrumbe, corte que se hizo sin la previsión debida, tanto como que el predio cedió por la falta de la adopción de medidas precautorias, como la construcción de un “muro de gaviones”, que luego se vieron obligados a construir para evitar que continuara el deslizamiento.

Esta situación evidencia el incumplimiento del deber de planeación debida de la administración en la concepción y ejecución de las obras públicas, así como el quebrantamiento de los deberes contenidos en los artículos 4 y 26 de la Ley 80 de 1993 de cara a los contratos que celebra la administración, obligaciones incumplidas cuando precisamente lo que se le exige al Estado es la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto. [E]l corte en el talud fue hecho por un contratista de la administración, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido unívoca en concluir que las entidades son susceptibles de ser declaradas responsables por los hechos de sus contratistas.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado derivada de los daños ocasionados en ejecución de un contrato de obra pública, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2016, rad. 38321, C. P. Danilo Rojas Betancourth; y sentencia del 20 de octubre de 2007, rad. 21322, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

CARGA ARGUMENTATIVA DE LA IMPUGNACIÓN / DESTINACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS / OBRA DE ADECUACIÓN DE TIERRAS / OBLIGACIÓN DETERMINADA / AGRAVACIÓN DEL ESTADO DE RIESGO / EFECTOS DEL DERRUMBE / ÁREA DE CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS / CONSTRUCCIÓN DE MURO DE CONTENCIÓN FRENTE A PREDIO / COMPENSACIÓN DE RIESGOS EXCEPCIONALES / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN [F]rente a los argumentos de la recurrente, en los que indicó que la entidad había invertido recursos públicos para la estabilización del terreno, para la Sala esta actividad desplegada por la entidad no constituye nada diferente a su obligación de evitar que los perjuicios ocasionados se continuaran agravando, entre otras razones, porque el derrumbe del talud, al tiempo que afectó a los propietarios del predio, perjudicaba el libre tránsito por la carretera.

De esta manera, de la construcción del muro de contención (que, por demás, luego sufrió un derrumbamiento parcial) no se puede pretender derivar una especie de compensación, o reparación integral del daño, como pareciera insinuarlo la entidad demandada en su recurso de apelación. DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / ERROR DE FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / IMPUTACIÓN SUBJETIVA / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AFECTACIÓN DEL PREDIO / FALLA EN EL SERVICIO POR DERRUMBES / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPABILIDAD / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO [C]uando el daño ocasionado traiga causa de un mal funcionamiento de la administración, se debe dar aplicación al régimen de imputación subjetiva, pues ello permite, al tiempo, poner en evidencia la falta de corrección en la actuación administrativa, la adopción de las políticas futuras encaminadas a enmendar la falencia y evitar que vuelva a presentarse.

Por estas consideraciones, y las arriba mencionadas, la imputación del daño sufrido por los demandantes al derrumbarse su predio debe hacerse a título de falla en el servicio. [P]ara el departamento de Antioquia se presentó una causa de exoneración de su responsabilidad, consistente en una culpa exclusiva de la víctima. En este sentido, se debe recordar que solo si se demuestra, en el curso del proceso, una conducta de la víctima que haya originado el propio daño frente al que pretende su indemnización, puede discutirse la configuración de esta causal de exoneración de responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del régimen de responsabilidad subjetiva, por daños ocasionados por el mal funcionamiento de la administración, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2019, rad. 43967, C. P. Alberto Montaña Plata. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-00654-01(46633) Actor: GERARDO GÓMEZ VILLA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA – Daño causado por obra pública – Culpa exclusiva de la víctima y su prueba.

Síntesis del caso: los demandantes solicitaron la declaratoria de responsabilidad y consecuente condena por los perjuicios sufridos como consecuencia del derrumbe de su predio, el cual tuvo lugar mientras que la entidad demandada realizaba la ampliación y pavimentación de una carretera pública. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 30 de mayo de 2012, que declaró responsable al departamento de Antioquia[1].

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 10 de marzo de 1999, Gerardo de Jesús Gómez Villa y Luz Stella Hincapié Vallejo, presentaron demanda de reparación directa en contra del Departamento de Antioquia – Departamento Administrativo de Valorización, en la cual solicitaron (se trascribe): “Declaren, Honorables Magistrados, patrimonialmente responsable al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA –Departamento Administrativo de Valorización- de los perjuicios ocasionados al señor Gerardo de Jesús Gómez Villa y a cada uno de los miembros de la familia Gómez-Hincapié, por la ejecución del contrato N° 95-CP-21-098, para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera La Fabiana-La Mesa del corregimiento de Palermo Municipio de Támesis (Ant.)” 2.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitaron que se condenara al pago de los perjuicios materiales e inmateriales, así: |Demandante |Calidad |Perjuicios |Perjuicios | | | |materiales |inmateriales | |Gerardo Gómez Villa|Víctima |Daño emergente: |4.000 gramos oro o | | |directa |$250’000.000 |su equivalente | | | | |dinerario | |Luz Stella Hincapié|Víctima |N/A |1.000 gramos oro | |Vallejo |directa | | | |Lina María Gómez |Hija de las |N/A |1.000 gramos oro | |Hincapié |víctimas | | | |Daniel Gómez |Hijo de las |N/A |1.000 gramos oro | |Hincapié |víctimas | | | 3.

En la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 4. 1) En 1982 Gerardo de Jesús Gómez Villa adquirió, por compraventa, un lote de terreno de una extensión aproximada de una hectárea. 5. 2) Gerardo Gómez contrajo matrimonio con Luz Stella Hincapié Vallejo el 11 de diciembre de 1981, “en dicha unión procrearon a los menores Lina María y Daniel Gómez Hincapié”.

Con el tiempo y “grandes esfuerzos económicos”, construyeron una casa y adecuaron un sitio de recreo anexo, compuesto, entre otros, por una piscina. 6. 3) Los esposos Gómez-Hincapié alzaron una casa prefabricada destinada al mayordomo de la finca y a su familia. Construyeron, además, una casa de muñecas. 7. 4) El departamento de Antioquia, por medio del Departamento de Valorización, contrató con el consorcio Excavar Ltda. Sumar Ltda. la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera La Fabiana- La Mesa, para lo cual suscribieron el contrato Nº 95-CO-21-098.

La citada obra colindaba con la finca de los demandantes. 8. 5) “Para ejecutar la obra, el aludido Consorcio, a mediados del mes de marzo de 1997, con una retro-excavadora COBELCO E-200 hizo un corte, en la margen izquierda de la vía, sobre un talud, para realizar su ampliación, el cual generó una inestabilidad que produjo un movimiento en masa […] margen izquierdo que corresponde a la Finca propiedad del señor Gerardo de Jesús Gómez Villa”. 9. 6) “Desde la época del corte, a mediados de marzo de 1997, a la fecha, ha caído gran cantidad de tierra del talud, en un volumen que es difícil de calcular, lo que le ha restado a la finca una gran extensión de metros cuadrados”.

Luego de la caída del terreno, las autoridades locales ordenaron la evacuación de la casa donde habitaba el mayordomo con su familia, ya que habían quedado localizadas en una zona de alto riesgo. 10. 7) Desde la época de los hechos los propietarios dejaron de visitar su finca, “la propiedad ha empezado a perderse, todo se encuentra abandonado”; no obstante, el señor Gómez Villa no ha ahorrado ningún esfuerzo para evitar perder su propiedad, tanto como que, en su interlocución con el contratista y con el interventor de la obra, estos se comprometieron a construir un muro de contención, “con todas las especificaciones y condiciones necesarias para que evitara el deslizamiento de su propiedad, compromiso que hasta la fecha no se ha cumplido en una ápice”. 11. 8) La finca tiene una valor material aproximado de $250’.000.000, “siendo su valor sentimental inconmensurable”. 12.

Como fundamentos de derecho invocaron los artículos 2 y 90 de la Constitución Política de Colombia y 2341, 2342, 2344, 2347 y 2356 del Código Civil. 1.2. Posición de la parte demandada 13. El 8 de noviembre de 2000 el departamento de Antioquia contestó la demanda y se opuso a la totalidad de las pretensiones[2]. Como fundamentos de su defensa, sostuvo que, en efecto, “se registró el movimiento de masa (derrumbe) causado no sólo por las obras mismas de ampliación, rectificación y pavimentación de la vía, sino por la presencia permanente de aguas subterráneas, filtraciones y el mal manejo de las aguas de desagüe, acueducto y escorrentía, provenientes de la parte superior del talud donde se enc[ontraba] ubicado el predio […]”. 14.

La parte demandada indicó que entre el actor y la administración departamental se hicieron negociaciones directas para resolver el problema y “se canceló parte de los perjuicios causados al predio vía compensación del gravamen de valorización y se ofertó por la compra de la franja de terreno afectada, lo que no fue posible por la rotunda negativa del propietario”.

Agregó la demandada que al actor se le había pagado la suma de $704.000 por compra de árboles de acuerdo con oficio Nº 44 de febrero de 1998, luego de que el propietario del predio autorizara “la utilización de la faja de terreno”. 15. Señalo, además, que como resultado de una acción de tutela, se le había ordenado al Departamento Administrativo de Valorización “efectuar las obras de protección necesarias requeridas en el talud”.

Mientras que, en junio de 1999, el muro de contención, que había sido diseñado y contratado por la Secretaría de Obras Públicas del Departamento, cedió parcialmente, debido al desmoronamiento de tierra causado por la humedad del terreno provocada por el mal manejo de las aguas del predio del demandante. 16. Asimismo, indicó la entidad que, a pesar de los esfuerzos técnicos y particularidades del terreno, funcionarios de Corantioquia concluyeron que las obras que debían ejecutarse “resultaban demasiado costosas […] en relación con los perjuicios a los predios que están y podrían estar comprometidos por la acción erosiva del talud”. 17.

La entidad sostuvo que había realizado todas las actividades a su alcance para mitigar los posibles impactos negativos que generó la obra, “no obstante no es responsable de reconocer los perjuicios demandados por cuanto se encuentra implicada la responsabilidad del demandante, frente a los derrumbes que se han presentado por las aguas fugadas del lago y piscina […] y menos pretender que se le reconozca toda la propiedad”. 18.

La entidad demandada presentó las excepciones que denominó: 1) fuerza mayor, habida cuenta de que los hechos de la naturaleza habían influido en los diferentes derrumbes; 2) culpa de la víctima, puesto que no se encausaron las aguas del predio de los demandantes; 3) inexistencia del derecho pretendido, ya que la administración “en ningún momento omitió o fallo en su servicio y menos existe relación de causalidad entre el daño y el actuar de la administración”. 1.3.

Sentencia recurrida 19. El 30 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, profirió Sentencia de primera instancia en la que accedió, parcialmente, a las súplicas de la demanda y declaró la responsabilidad del departamento de Antioquia[3]. Para arribar a la anterior decisión el Tribunal, luego de afirmar que la entidad había aceptado la producción del daño, al tiempo que se escudaba en una fuerza mayor o culpa de la víctima, concluyó que se había configurado un daño especial, “pues en desarrollo de una actividad legítima de la administración, como es la construcción de una obra pública, se causó un daño a la parte demandante que no estaba en el deber jurídico de soportar, lo que evidencia un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas”. 20.

El juzgador de primera instancia decidió declarar la prosperidad de la objeción por error grave que había sido presentada por el departamento de Antioquia en contra del dictamen pericial, entre otras razones, porque los perjuicios que habían sido indicados no se encontraban soportados, al tiempo que las conclusiones del peritaje contradecían lo señalado en la inspección judicial, en la cual el Magistrado que realizó la diligencia había realizado un trabajo “detallado, objetivo y pormenorizado”, que facilitaba la labor del juez al momento de fallar.

De esta manera, habida cuenta de que no existían elementos para cuantificar el perjuicio, el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió condenar en abstracto, para que, posteriormente, fueran liquidados los perjuicios mediante incidente. 21. Para resolver la objeción por error grave se decretó una inspección judicial, la cual sirvió como base para que el Tribunal Administrativo de Antioquia determinara los “daños y perjuicios” sufridos por el demandante y los individualizara como sigue: 1) deterioro de la casa del mayordomo, que se encontraba al borde del talud, lo que la hizo inhabitable; 2) valor del establo, por su imposibilidad de recuperación al haber quedado cerca al borde del talud; 3) las perreras que fueron derribadas con el deslizamiento; 4) valor de la reconstrucción de las averías presentadas en la piscina; 5) valor de la reconstrucción de los daños presentados a lo largo del corredor en límites de la línea de acceso a las habitaciones y a uno de los baños de la casa principal; 6) valor de la recuperación del nivel del terreno al frente de los vacíos debajo del corredor; 7) valor de la faja de terreno que se deslizó o derrumbó. 22.

Habida consideración de que no existían elementos para cuantificar los perjuicios, la condena se realizó en atención a lo dispuesto por el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo (CCA), que disciplinaba las condenas en abstracto. Por ello, el juzgador de primera instancia resolvió condenar, además de los perjuicios morales, “los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, los que se concretarán mediante incidente que deberá presentarse de conformidad con lo expuesto en el artículo 307 del C.P.C.” 23.

Con base en los testimonios que obraban en el proceso, así como la acreditación de la relación conyugal y de paternidad con Luz Stella Hincapié y Daniel y Lina María Gómez Hincapié, se reconocieron perjuicios morales por valor de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). 24. Finalmente, en la parte resolutiva se ordenó que, de manera previa a la ejecutoria de la decisión que culminara con el trámite incidental de la liquidación de los perjuicios, se exhortaría a los juzgados que habían decretado el embargo de los dineros que correspondieran o llegaran a corresponder a Gerardo de Jesús Gómez Villa (en los respectivos procesos ejecutivos que se adelantaban en contra del demandante), para verificar el estado de los procesos, a efectos de adoptar la decisión acorde con lo solicitado. 1.4.

Recurso de apelación 25. La parte demandada presentó recurso de apelación[4], en el que señaló que, a lo largo del proceso, había demostrado que el departamento de Antioquia había adelantado las obras necesarias (consistentes en la construcción de un muro de contención), que contribuyeron a la estabilización del terreno. 26. Adujo que había existido “una culpa de la víctima que contribuyó en el hecho dañoso”, por las deficiencias del sistema de drenaje y manejo de aguas del lago de los patos y de la piscina.

De manera que, si bien se había presentado un movimiento del terreno, este no le era imputable solo a la administración. 27. Indicó el recurrente que la Sentencia de primera instancia no había tenido en cuenta los recursos invertidos en la estabilización del terreno, que ascendían a $25’690.000, y que redundaron en la mejora del inmueble. 28.

En lo que respecta a los perjuicios morales, consideró que no había lugar a ellos, habida cuenta de que la finca había sido abandonada por sus propietarios, “pues es claro que la finca no quedó inhabilitada”, y que los dueños tomaron la decisión de abandonarla cuando “bien pudieron disfrutar de ella y luego hacer las reparaciones de los daños concretos a que se refiere la sentencia”. 29.

En lo relativo a los daños en la piscina, no se podía afirmar que las obras en la ampliación de la vía hubieran sido su causa, pues el daño, en realidad, fue producto de su abandono. 30. Con base en las anteriores afirmaciones, solicitó se revocara la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarara la excepción de culpa exclusiva de la víctima. 31.

En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio[5]. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y objeto del litigio – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Sobre la condena en costas 2.1. Presupuestos procesales y objeto del litigio 32. La Sala se pronunciará de fondo toda vez que se encuentran reunidos los presupuestos para dictar Sentencia, al ser la reparación directa la acción procedente, ya que el demandante pretendió la declaratoria de responsabilidad por el daño que tuvo como causa eficiente la construcción de una obra a cargo de las entidades demandadas.

Asimismo, la demanda se presentó de manera oportuna, pues está acreditado que el derrumbe ocurrió a mediados del mes de marzo de 1997. Si bien no se especificó una fecha exacta de la ocurrencia del primer deslizamiento de tierra (al tiempo que la demanda fue presentada el 10 de marzo de 1999), en el expediente se da cuenta de una proceso progresivo de derrumbamiento, que continuó con, por los menos, dos nuevos sucesos que tuvieron lugar el 2 de junio y el 4 de diciembre 1999 (como lo indició la propia entidad en la contestación de la demanda)[6].

Consideraciones que son suficientes para concluir, de conformidad con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia[7], que la demanda fue presentada en tiempo. 33. En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si en el caso bajo estudio se configuró una culpa exclusiva de la víctima que permita exonerar a las entidades demandadas de su eventual responsabilidad, así como determinar, en caso de no prosperar el anterior reproche presentado por el recurrente, si el Tribunal Administrativo de Antioquia omitió tener en cuenta la suma invertida por la entidad en la estabilización del terreno y, finalmente, pronunciarse sobre la reprobación del apelante quien consideró que no debieron haberse reconocido perjuicios morales. 2.2.

Análisis sustantivo 34. La Sala modificará la decisión recurrida y, en su lugar, accederá parcialmente a las pretensiones, como se procede a explicar y, de conformidad con las siguientes pruebas: 35. 1) Copia de los folios de matrícula inmobiliaria y de la escritura pública de compraventa que permitían acreditar la propiedad del inmueble[8]. 36. 2) Contrato de obra celebrado entre el departamento de Antioquia – Valorización y el consorcio Excavar Ltda- Sumar Ltda. para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera “La Fabiana-La Mesa”[9]. 37. 3) Fotografías presentadas por ambas partes, que dan cuenta de la ocurrencia del hecho dañoso, de su continuación y de la magnitud del derrumbe[10]. 38. 4) Acta de compromiso, firmada por el propietario del inmueble afectado, los representantes del consorcio y la Secretaria de Gobierno, en la que se consagró, (se trascribe): “Debido a la gravedad del problema que se presenta en la finca del señor Gerardo Gómez Villa, los señores representantes de la compañía de la referencia (Consorcio Excavar Ltda – Sumar Ltda), manifiestan la importancia y la necesidad de hacer zanjas de coronación en la propiedad del señor Gerardo, para recoger las aguas lluvias y evitar el derrumbamiento de la casa donde reside el mayordomo y una perrera y se comprometen a iniciar trabajos miércoles o jueves (6 o 7 de mayo del año que corre), proposición que acepta y autoriza el señor Gomez Villa, reiterando se construya un muro que reúna las condiciones y calidad exigidas para esta clase de problemas […]”[11]. 39. 5) Diligencia de inspección judicial, realizada el 14 de mayo de 2004, adelantada “con el objeto de constatar directamente la situación real en que se en[contraba] el predio objeto del proceso”, en la cual se concluye que existió una relación de causalidad entre el corte del talud para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera y el posterior derrumbamiento en la parte posterior de la propiedad del demandante[12].

En la diligencia el Magistrado señaló que había podido verificar que algunas fotografías que obraban en el expediente, que dan cuenta de la magnitud del derrumbe y de la afectación del predio, en efecto correspondían al lugar de los hechos, por lo que decidió darles este valor probatorio. 40. 6) Declaraciones del señor Gustavo Adolfo Gómez Villa y Luis Guillermo Posada Uribe, que se refieren a la afectación moral sufrida por los propietarios del terreno y por sus hijos[13]. 41. 7) Oficio del Juzgado Quinto Civil Municipal de Medellín, en el que se informa del embargo de 14 de mayo de 2004, “de los dineros que correspondan o llegaren a corresponder al señor Gerardo de Jesús Gómez Villa en el proceso instaurado por él en contra del Departamento de Antioquia”[14].

Asimismo, obra en el expediente comunicación del Juzgado Once Civil del Circuito de Medellín que dispuso “la medida de embargo preventivo de dineros que correspondan al señor Gerardo Gómez Villa en el proceso que en contra del Departamento de Antioquia éste adelanta”[15]. En el mismo sentido, oficio de 16 de febrero de 2004, donde el Juzgado Primero Civil Municipal da cuenta del embargo decretado “del crédito que tiene a su favor o está en expectativa de adquirir en sentencia que profiera o llegare a proferir el Tribunal Administrativo de Antioquia, en proceso que el demandado adelanta contra el departamento de Antioquia”[16]. 42. 8) Autorización del propietario del predio, Gerardo Gómez Villa, a Valorización Departamental, “para utilizar la faja de terreno necesaria para el paso de la carretera”, en la cual “el Departamento Administrativo de Valorización se compromet[ió] a pagar el área ocupada del predio y los perjuicios en mejoras, cosechas y el agro, que se ocasionen por la ejecución de la obra en referencia, de acuerdo al avaluó administrativo”[17]. 43. 9) Compensación por valor de $704.000, como resultado del contrato 98-PP-21-013 celebrado con Gerardo Gómez Villa, en el que se le compensa parte de la contribución por valorización[18]. 44.

Con fundamento en lo anterior, la Sala encuentra acreditado que el daño alegado por los demandantes en efecto se produjo, comoquiera que está probado en el expediente el deslizamiento de tierra que afectó el predio de la parte actora. El hecho dañoso tuvo lugar durante la construcción de la carretera La Fabiana-La Mesa, del corregimiento de Palermo, Municipio de Támesis, Antioquia, lo que ocasionó un deslizamiento de una parte de la finca de los demandantes como consecuencia de las obras en la carretera al cortar el talud.

La obra ocasionó tal afectación que fue necesaria la construcción de un muro de contención, con el cual se presentaron nuevas y diversas dificultades técnicas, al punto que el mismo cedió y se derrumbó parcialmente. 45. Para el juzgador de primera instancia, los perjuicios sufridos (que fueron individualizados a efectos de condenar a la entidad a la indemnización de perjuicios materiales mediante un incidente de liquidación) le eran imputables al departamento de Antioquia a título de daño especial, habida cuenta de que para el Tribunal se había presentado una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas como resultado de una actividad legítima del Estado, como lo era el desarrollo y mantenimiento de un proyecto de infraestructura vial. 46.

En el proyecto vial objeto del presente litigio se efectuó un corte en el terreno que causó su derrumbe, corte que se hizo sin la previsión debida, tanto como que el predio cedió por la falta de la adopción de medidas precautorias, como la construcción de un “muro de gaviones”, que luego se vieron obligados a construir para evitar que continuara el deslizamiento.

Esta situación evidencia el incumplimiento del deber de planeación debida de la administración en la concepción y ejecución de las obras públicas, así como el quebrantamiento de los deberes contenidos en los artículos 4 y 26 de la Ley 80 de 1993 de cara a los contratos que celebra la administración, obligaciones incumplidas cuando precisamente lo que se le exige al Estado es la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto.

Con todo, si bien es verdad que el corte en el talud fue hecho por un contratista de la administración, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido unívoca en concluir que las entidades son susceptibles de ser declaradas responsables por los hechos de sus contratistas[19]. 47. En consideración a lo anterior, si bien la Sentencia será modificada para acceder, parcialmente, a las pretensiones, se debe aclarar que en el caso en estudio se presentó una falla en el servicio.

Justamente, de cara al título de imputación que debe gobernar el presente proceso, esta Corporación recientemente recordó (se trascribe): “En materia de daños producidos por obra pública, la jurisprudencia de la Corporación ha aplicado tanto títulos de imputación subjetiva como objetiva, teniendo en consideración, por un lado, que la definición régimen y, por consiguiente del título, es intrínseca a los hechos, las pruebas y las particularidades de cada caso que merecen del juez la respectiva adecuación jurídica.

Por otro, a la libertad que en tal sentido emana de la Constitución si se tiene en cuenta que ésta ni privilegió ni estableció univocidad con relación a ningún régimen[20], precisamente, por la dificultad obvia para aglutinar todas las hipótesis –variopintas y diversas- bajo la misma calificación jurídica”[21]. 48. Asimismo, para la Sala se debe recordar que cuando el daño ocasionado traiga causa de un mal funcionamiento de la administración, se debe dar aplicación al régimen de imputación subjetiva, pues ello permite, al tiempo, poner en evidencia la falta de corrección en la actuación administrativa, la adopción de las políticas futuras encaminadas a enmendar la falencia y evitar que vuelva a presentarse[22].

Por estas consideraciones, y las arriba mencionadas, la imputación del daño sufrido por los demandantes al derrumbarse su predio debe hacerse a título de falla en el servicio. 49. Ahora bien, para el departamento de Antioquia se presentó una causa de exoneración de su responsabilidad, consistente en una culpa exclusiva de la víctima.

En este sentido, se debe recordar que solo si se demuestra, en el curso del proceso, una conducta de la víctima que haya originado el propio daño frente al que pretende su indemnización, puede discutirse la configuración de esta causal de exoneración de responsabilidad. 50. Tal y como lo tiene establecido la jurisprudencia, se requiere que haya una actuación u omisión por parte de quien sufrió un daño y que ella sea determinante en su producción. Sin embargo, en el caso en estudio la entidad no realizó ningún esfuerzo probatorio que sustentara su postura, entre otras razones porque, tal y como se desprende de las afirmaciones de la demandada, ella misma no definió su posición sobre si lo que pretendía identificar era una concurrencia de culpas (como parece desprenderse de las afirmaciones de la contestación de la demanda y en un apartado del recurso de apelación, donde indicó que el movimiento del terreno no era “imputable sólo a la Administración”), o una supuesta “culpa exclusiva de la víctima”, (como lo afirmó al concluir su recurso de apelación). 51.

Recientemente la Corporación tuvo la oportunidad de recordar que el eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima (se trascribe): “entendida como la violación de las obligaciones a las que están sujetos los administrados, puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y del grado de participación de los afectados en la producción del daño [de esta manera] Si el hecho del afectado fue la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total; por el contrario, si tal hecho no tuvo incidencia en la producción de aquél, debe declararse la responsabilidad estatal.

Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se produce una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2357 del Código Civil”[23]. 52. Se concluye entonces que para poder realizar el análisis necesario, esto es, para poder determinar si el proceder activo u omisivo de quien demanda al Estado tuvo injerencia en la generación de su daño (y de ser así, en qué medida), debe existir un sustento probatorio que le permita al juez realizar el respectivo examen.

Sustento completamente ausente en el presente proceso que, al tiempo que evidencia la falta de la entidad demandada de cumplir con su carga probatoria, derivada del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, impide que la Sala pueda adelantar el análisis respectivo del supuesto eximente de responsabilidad. 53. Una situación similar ocurre frente a la genérica afirmación del recurrente sobre el deterioro de la piscina, el cual imputó a un supuesto abandono; sin embargo, no presentó ningún elemento para sustentar su dicho, ni para contradecir los hallazgos de la inspección judicial. 54.

Por otra parte, frente a los argumentos de la recurrente, en los que indicó que la entidad había invertido recursos públicos para la estabilización del terreno, para la Sala esta actividad desplegada por la entidad no constituye nada diferente a su obligación de evitar que los perjuicios ocasionados se continuaran agravando, entre otras razones, porque el derrumbe del talud, al tiempo que afectó a los propietarios del predio, perjudicaba el libre tránsito por la carretera.

De esta manera, de la construcción del muro de contención (que, por demás, luego sufrió un derrumbamiento parcial) no se puede pretender derivar una especie de compensación, o reparación integral del daño, como pareciera insinuarlo la entidad demandada en su recurso de apelación. 55. Por otro lado, si bien obra en el expediente un oficio interno del Departamento de Valorización[24], en el cual se informa entre dependencias sobre una compensación de valorización del orden de $691.912; en el mismo se afirma que el descuento tuvo origen en un contrato celebrado con el señor Gerardo Gómez Villa.

Por ello, no está probado que la deducción en el pago por valorización fue producto del pago anticipado de perjuicios, como lo alegó la entidad demandada. 56. Frente a los perjuicios materiales que sufrieron los demandantes, el fallador de primera instancia decidió, con base en la inspección judicial practicada y ante la procedencia de la objeción por error grave del dictamen pericial, condenar en abstracto ante la imposibilidad de cuantificar los perjuicios derivados del daño que encontró acreditado.

Al respecto se debe señalar que, aunque la condena en abstracto debe ser un recurso excepcional, en este caso resulta procedente, esto: 1) ante la acreditación del daño sufrido; 2) la existencia de un medio de prueba directa como la inspección judicial[25], que permitió que el Magistrado constatara, además de las diversas afectaciones del predio -con base en las cuales se debía adelantar el incidente de condena en abstracto-, que las fotografías que obraban en el expediente, y que daban cuenta de la magnitud de la afectación, sí correspondían al lugar de los hechos; 3) la imposibilidad de conocer la cuantificación de los perjuicios (situación que no se originó en la falta de cumplimiento de las cargas probatorias del demandante, sino en una situación ocurrida dentro del proceso). 57.

En conclusión, esta Sala confirmará la condena en abstracto impuesta por el juzgador de primer grado, habida cuenta de la acreditación del daño, de que no existe duda alguna de su acaecimiento y de sus causas, y de la existencia de otro medio de prueba, como es la inspección judicial, en el cual se individualizaron los perjuicios que deberán ser cuantificados. 58.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 172 del CCA, para la liquidación de los perjuicios que fueron individualizados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y que deberán tramitarse mediante incidente en los términos del artículo 137 de CPC, el escrito que tenga la liquidación motivada deberá tener en cuenta: 59. Para la liquidación de los perjuicios sufridos por el deterioro de la casa del mayordomo, el establo, la perrera, la averías presentadas en la zona de la piscina y en los corredores de acceso a las habitaciones y los baños, se deberá observar el tipo de construcción, los materiales y su estado antes del derrumbe, el cual se verificará con las fotografías que obran en el expediente (fls. 13 del cuaderno principal) y con las observaciones del avalúo de la dirección de asesoría catastral del Departamento de Antioquia (fls. 12530 del cuaderno anexo de pruebas) que da cuenta de que la casa del mayordomo se trataba de “una casa prefabricada en plaquetas de concreto, pisos en baldosa común o de cemento, techo en teja […], la cocina sencilla, con enchape de baldosín, los baños están enchapados en baldosín común […] La construcción Nº 2 era una perrera [construida] de material, pisos de cemento, techo […]” 60.

Para la determinación del valor de la porción de terreno que se deslizó se atenderá el porcentaje proporcional del último avalúo catastral del predio. 61. Por último, en lo que toca a los perjuicios morales, la Sala encuentra que estos no fueron debidamente acreditados por la parte demandante. En este sentido, si bien obran en el expediente testimonios que fueron aportados por el demandante, los mismos se refieren, de manera tangencial, al perjuicio moral que se dio por acreditado en la primera instancia. A este respecto, los testimonios, única prueba de los supuestos perjuicios inmateriales, no le otorgan un grado suficiente de convicción al juez sobre su verdadero padecimiento, por lo que esta pretensión será denegada. 62.

En conclusión, procederá la Sala a modificar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, para, en su lugar, declarar la responsabilidad de las entidades demandadas y condenarlas por los perjuicios materiales sufridos por los demandantes, los cuales deberán ser liquidados mediante incidente de conformidad con los artículos 172 del CCA y 137 de Código de Procedimiento Civil, en los términos que fueron adoptados por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la Sentencia de primera instancia. 2.3.

Sobre la condena en costas 63. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos. 3. DECISIÓN 64. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

MODIFICAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de reparación directa, el 30 de mayo de 2012, que declaró administrativamente responsable al departamento de Antioquia y, en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable al departamento de Antioquia por el daño sufrido por GERARDO DE JESÚS GÓMEZ VILLA, conforme a los argumentos expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al departamento de Antioquia a pagar al señor GERARDO DE JESÚS GÓMEZ VILLA, los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, que se concretarán mediante incidente que deberá presentarse de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Previo a la ejecutoria de la decisión que culmine el trámite incidental de liquidación de perjuicios, EXHÓRTESE al Juzgado 1 Civil Municipal de Medellín, al Juzgado 5 Civil Municipal de Medellín y al Juzgado 11 Civil del Circuito de Medellín, para verificar el estado de los procesos que dieron origen a la solicitudes de embargo preventivo de los dineros que correspondieran al señor GERARDO DE JESÚS GÓMEZ VILLA.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Para el cumplimiento de esta Sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-00654-01(46633) Actor: GERARDO GÓMEZ VILLA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión contenida en la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2020, que confirmó la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad de la entidad demandada por los daños causados al predio de los demandantes con ocasión de una obra pública, considero que la imputación del daño no debió hacerse a título de falla del servicio. 1.- A la luz del artículo 90 de la C.P., para efectos de declarar la responsabilidad del Estado, la parte demandante debe acreditar que sufrió un daño antijurídico (grave, particular e injustificado) causado por la parte demandada.

La responsabilidad extracontractual en los términos de este artículo se aborda desde la perspectiva de la víctima y lo que importa es que el daño que le fue causado por el Estado sea antijurídico; el daño no se fundamenta en la conducta antijurídica con lo que –por lo menos con base en esta norma– no debe exigirse la falla del servicio como fundamento de la responsabilidad. 2.- La providencia de la cual me aparto indicó que: <<En consideración a lo anterior, si bien la Sentencia será modificada para acceder, parcialmente, a las pretensiones, se debe aclarar que en el caso en estudio se presentó una falla en el servicio.

(…) Asimismo, para la Sala se debe recordar que cuando el daño ocasionado traiga causa de un mal funcionamiento de la administración, se debe dar aplicación al régimen de imputación subjetiva, pues ello permite, al tiempo, poner en evidencia la falta de corrección en la actuación administrativa, la adopción de las políticas futuras encaminadas a enmendar la falencia y evitar que vuelva a presentarse.>> 3.- En este caso lo único que bastaba probar, como en efecto se hizo, era que el demandante sufrió un daño antijurídico y que el daño era imputable a la entidad demandada, sin que fuera necesario acreditar la existencia de una falla en el servicio.

Además de lo anterior, no es claro cómo la imputación a título de <<falla en el servicio>> ayudaría a que la <<falencia>> de la entidad no volviera a presentarse, cuando el Estado no está respondiendo por una <<falla>> suya sino por una actuación del contratista que le es imputable por ser el dueño de la obra. Fecha ut supra, |Firmado electrónicamente | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. [2] Folios 77-87 del cuaderno principal. [3] Folios 236-267 del cuaderno del Consejo de Estado. [4] Folios 275 y 276 del cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folio 293 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folio 82 del cuaderno principal. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de octubre de 2017, exp. 41.258;

Sentencia de 25 de julio de 2016, exp. 37.676; Sentencia de de 28 de enero de 1994, exp. 8610. [8] Folios 5-12 del cuaderno principal. [9] Folios 54-76 del cuaderno principal. [10] Folios 13-15 y 52 y 53 del cuaderno principal. [11] Folio 17 del cuaderno principal. [12] Folios 181-218 del cuaderno principal. [13] Folio 153-159 del cuaderno principal [14] Folio 219 del cuaderno principal. [15] Folio 226 del cuaderno principal. [16] Folio 228 del cuaderno principal. [17] Folio 5 del cuaderno anexo de pruebas. [18] Folio 2 del cuaderno anexo de pruebas. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2016, exp. 38321;

Sentencia de 20 de septiembre de 2007, exp. 21322. [20] Tal como fue establecido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, en sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. (Cita original) [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de febrero de 2018, exp. 44494. [22] Así lo recordó, recientemente esta Subsección: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de octubre de 2019, exp. 43967. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de octubre de 2019, exp. 48.572. [24] Folio 2 del cuaderno anexo de pruebas. [25] Artículos 244-247 del Código de Procedimiento Civil.